B. UN DROIT AFFECTÉ PAR DE NOMBREUSES LACUNES DE FOND
Le droit électoral est, en outre, affecté par des lacunes de fond qui touchent principalement son volet « répressif » . Deux critiques principales lui sont ainsi adressées :
- d'une part, les sanctions prévues en cas de manquement aux règles sur le financement des campagnes électorales (et plus particulièrement la sanction d'inéligibilité) ne peuvent pas être modulées par le juge en fonction de la gravité des fautes commises : le droit actuel conduit donc à punir durement des candidats qui n'ont commis que des infractions mineures et non-intentionnelles à la législation ;
- d'autre part, les règles visant à assurer la transparence financière de la vie politique (et qui résultent des lois du 11 mars 1988) sont insuffisamment effectives et ne permettent pas un contrôle réel de la probité des élus.
Entre excès de rigueur et déficit d'efficacité, ces deux domaines doivent donc être modernisés et perfectionnés.
1. Des sanctions peu proportionnées à la gravité des fautes commises
Tout d'abord, la sanction d'inéligibilité semble excessivement sévère, notamment pour les candidats aux élections législatives.
A titre liminaire, rappelons que, dans le contentieux des comptes de campagne, cette sanction a trois caractéristiques principales :
- elle ne peut être prononcée qu'en cas de rejet du compte et par le juge de l'élection ;
- elle est d'une durée fixe (un an) ;
- elle ne touche que la catégorie d'élections dans le cadre de laquelle elle a été prononcée.
• Les candidats aux élections législatives : une sanction d'inéligibilité automatique
Pour les élections locales, l'excuse de la « bonne foi » (prévue par l'article L. 118-3 du code électoral) permet au juge électoral de relever les candidats de la sanction d'inéligibilité à laquelle les expose, en principe, le rejet de leur compte de campagne. Adoptée dans l'urgence, la loi du 10 avril 1996 10 ( * ) est cependant de nature ordinaire et n'a pas transposé cette règle aux élections des députés (ce qui aurait imposé l'adoption d'un texte organique) : l'article L.O. 128 du code dispose ainsi qu'« est inéligible pendant un an celui qui n'a pas déposé son compte de campagne dans les conditions et le délai prescrits [...] et celui dont le compte de campagne a été rejeté à bon droit ». Or, le Conseil constitutionnel interprète strictement les dispositions relatives à sa compétence comme juge électoral : il n'a pu, dès lors, que s'estimer lié par l'emploi de l'indicatif et considérer qu'il ne pouvait que « constater » l'inéligibilité des candidats dont le compte était entaché d'une irrégularité. Comme le rappelait le groupe de travail de votre commission des lois, cette lecture littérale (au demeurant justifiée) de sa compétence a poussé le Conseil à déclarer 495 candidats inéligibles lors des élections législatives de 2007, soit environ la moitié des dossiers dont il a été saisi.
Le Conseil constitutionnel a dénoncé cette situation dans ses observations sur les élections législatives de 2002 : il constatait ainsi que « o utre le dépassement du plafond des dépenses électorales, situation qui n'est pas apparue lors des élections législatives de 2002, seul le vice tenant à un don de personne morale autre qu'un parti politique constitue, sur le fond, un motif de rejet directement commandé par l'esprit de la législation sur le financement des campagnes électorales. Encore peut-il s'agir, et c'est le cas le plus fréquent, d'un concours en nature dont le candidat n'a pas eu une conscience précise ou dont il n'a pas mesuré la portée. [...] Le Conseil constitutionnel doit donc constater que l'inéligibilité peut revêtir un caractère disproportionné, surtout lorsqu'elle touche des candidats élus dont la bonne foi ne paraît pas en cause ».
Le Conseil soulignait, en outre, que l'inéligibilité a des conséquences particulièrement graves pour les candidats élus, qui sont déchus de leur mandat et qui ne peuvent se présenter à l'élection partielle organisée à la suite de cette déchéance. Cette hypothèse n'est d'ailleurs pas un cas d'école : après les élections législatives de juin 2007, deux candidats élus ont ainsi été déclarés inéligibles au motif qu'ils avaient réglé directement -c'est-à-dire sans passer par leur mandataire financier- une partie de leurs dépenses, alors même que les manquements en cause étaient peu importants 11 ( * ) et ne mettaient pas en cause la bonne foi des intéressés (qui, selon le Conseil, était « patente »).
• La « bonne foi » pour les candidats aux élections locales : une jurisprudence critiquée
Par ailleurs, même pour les candidats aux élections locales (qui, quant à eux, peuvent bénéficier de la circonstance de la « bonne foi » et échapper à l'inéligibilité), certains juristes considèrent que la sanction d'inéligibilité revêt un caractère disproportionné en raison de la sévérité de la jurisprudence du juge administratif .
Ainsi, le groupe de travail présidé par M. Pierre Mazeaud 12 ( * ) -que le président de l'Assemblée nationale, M. Bernard Accoyer, avait mis en place pour dégager des pistes de réforme de la législation relative au financement des campagnes législatives- a vivement critiqué l'approche de la « bonne foi » retenue par le Conseil d'Etat, qui ne retient cette excuse que dans des cas limités :
- lorsque les règles applicables sont ambiguës ou floues (ce qui peut expliquer que le candidat ne les ait pas comprises) ;
- lorsque l'administration a fourni des informations erronées au candidat sur les règles en vigueur ;
- lorsque le manquement a été commis par un tiers et à l'insu du candidat.
Dès lors, les manquements mineurs et non-intentionnels à la loi peuvent donner lieu à l'application d'une sanction d'inéligibilité : selon le rapport Mazeaud, cette situation n'est pas compatible avec les « exigences constitutionnelles relatives à la nécessité et à la proportionnalité des sanctions » et méconnaît « le principe de non-automaticité dans un domaine qui intéresse les libertés publiques ».
Bien que les conclusions du rapport Mazeaud soient discutables (on ne saurait considérer que la jurisprudence administrative est contraire au principe de non-automaticité des peines, justement à cause de l'existence de la « bonne foi » qui permet au juge de ne pas prononcer cette sanction), force est de constater que la sanction d'inéligibilité pose de réels problèmes. En effet, comme le soulignait le groupe de travail de votre commission des lois, la jurisprudence du Conseil d'Etat n'est pas conforme à l'intention du législateur de 1996 . Ainsi, dans son rapport sur la loi précitée du 10 avril 1996, notre ancien collègue Christian Bonnet rappelait que l'institution de la « bonne foi » visait à répondre au formalisme excessif de la législation, qui pouvait venir mettre en danger, pour des raisons « de pure forme », le mandat de ceux qui avaient été régulièrement choisis par les électeurs. Il relevait en outre que la création de la « bonne foi » « [revenait] en quelque sorte à rétablir une présomption de bonne foi là où l'ambiguïté ou le silence des textes a pu dans certains cas faire peser sur les candidats une présomption inverse » : dans l'esprit du législateur, la « bonne foi » devait donc être la règle, et l'inéligibilité l'exception.
Dans ce cadre, il convient de rappeler qu'une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause la conformité de l'article L. 118-3 à notre norme fondamentale a récemment été transmise par le Conseil d'Etat au Conseil constitutionnel : dans sa décision du 28 janvier dernier 13 ( * ) , le juge du Palais-Royal estimait ainsi que « depuis 1990, certaines modifications des règles applicables au financement des campagnes électorales [avaient] conduit à une augmentation significative des cas de manquements susceptibles de justifier le rejet du compte d'un candidat et d'entraîner le prononcé de son inéligibilité, ainsi qu'à une aggravation des conséquences, autres que l'inéligibilité, entraînées par la méconnaissance de la législation sur les comptes de campagne » et que « ces évolutions [pouvaient] être regardées comme traduisant [...] un changement dans les circonstances de droit » de nature à justifier un renvoi au Conseil constitutionnel.
Votre rapporteur considère en effet que la législation actuelle soulève plusieurs questions d'ordre constitutionnel : non seulement elle est à l'origine d'une échelle des peines illogique , dans laquelle des manquements non-délibérés sont sanctionnés plus sévèrement que des infractions graves et intentionnelles (la fraude électorale, par exemple, n'est pas susceptible de conduire le juge électoral à prononcer une sanction d'inéligibilité mais le conduira seulement à annuler les résultats du scrutin si l'écart de voix entre les deux candidats arrivés en tête est restreint), mais surtout elle est d'une durée fixe d'un an , et ne peut donc pas être modulée par le juge en fonction de la gravité des fautes commises -ce qui peut être considéré comme contraire aux principes de proportionnalité et d'individualisation des peines.
• L'insuffisance des pouvoirs du juge des comptes
La question de la sanction d'inéligibilité est étroitement connectée à celle des pouvoirs du juge des comptes, puisque seul le rejet du compte de campagne par la CNCCFP peut conduire le juge électoral (juge administratif ou Conseil constitutionnel) à prononcer l'inéligibilité du candidat en cause.
En effet, en l'état du droit, la Commission nationale des comptes de campagne ne peut prononcer des sanctions financières que dans le cadre des élections présidentielles -pour lesquelles la sanction d'inéligibilité n'est, en tout état de cause, pas encourue- : en d'autres termes, elle ne peut que valider (le cas échéant après réformation) ou rejeter les comptes dont elle est saisie. Si les réformations s'apparentent à un début de sanction financière 14 ( * ) , il n'en reste pas moins que les décisions de la Commission ne peuvent avoir que deux effets : soit elles garantissent au candidat qu'il pourra bénéficier de l'intégralité du remboursement forfaitaire auquel il a droit en vertu de l'article L. 52-11-1 du code, soit elles l'en privent totalement.
On notera, en outre, que la CNCCFP est tenue de prononcer le rejet du compte dès lors que celui-ci est entaché d'un manquement à une formalité substantielle 15 ( * ) , même quand les montants en cause sont faibles ou que la bonne foi du candidat ne fait aucun doute : elle a ainsi déploré, dans ses rapports publics successifs, d'être « parfois conduite à décider un rejet alors que [...] l'infraction commise ne mérite pas une sanction aussi radicale que le rejet du compte » 16 ( * ) .
* 10 Loi n° 96-300 du 10 avril 1996.
* 11 M. Georges Fenech, avait ainsi réglé lui-même des dépenses représentant 8 % du montant total engagé pour sa campagne et 7,6 % du plafond de dépenses.
* 12 « Propositions de réforme de la législation sur le financement des campagnes électorales », rapport au président de l'Assemblée nationale du groupe de travail présidé par M. Pierre Mazeaud, rendu public en septembre 2009.
* 13 CE, 28 janvier 2011, « Huchon » (req. n° 338199).
* 14 La réformation peut en effet conduire la CNCCFP à extraire certaines dépenses du compte, ce qui n'est pas sans conséquences sur le montant du remboursement forfaitaire.
* 15 Sont ainsi qualifiées, les formalités suivantes : la déclaration d'un mandataire financier, l'existence d'un compte bancaire unique, le dépôt du compte dans les délais prescrits par la loi, le recours à un expert-comptable pour présenter le compte de campagne.
* 16 Rapport d'activité de la CNCCFP pour 2007.