B. DIRECTIVE SERVICES ET DROIT DE LA CONCURRENCE
Les débats relatifs à la transposition du texte en droit français ont parfois été nourris par le malentendu qui s'est constitué sur ses enjeux.
Il ne s'agit pas de soumettre ou de soustraire certains secteurs, notamment sociaux, au droit de la concurrence, c'est-à-dire à la législation sur les aides d'Etat. En vertu de la jurisprudence de la CJCE en effet, tous les services publics, y compris les services sociaux, sont soumis au droit de la concurrence 3 ( * ) .
L'enjeu de la transposition de la directive n'est donc pas d'inclure ou d'exclure tel ou tel service du champ d'application du droit de la concurrence .
La discussion se situe sur un autre terrain et doit permettre de répondre aux deux questions suivantes : quelles sont les activités de service qui ne doivent pouvoir être exercées qu'après autorisation des pouvoirs publics ? Parmi ces activités, quelles sont celles dont la légalité du régime d'autorisation est soumis aux critères de la directive (nécessité, proportionnalité, caractère non discriminatoire) ?
Inclure ou exclure un secteur du champ d'application de la directive ne revient donc pas à le subordonner ou le préserver du droit de concurrence, mais à décider si son régime d'autorisation doit ou non répondre aux critères posés par la directive.
* 3 Seules les activités régaliennes (affaire C-164/92, dite Eurocontrol, 19 janvier 1994) et les services assurant « une fonction de caractère exclusivement social », comme la sécurité sociale (affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993), échappent au droit de la concurrence, au sens de l'interdiction des aides d'Etat.