B. DES DISPOSITIFS SUSCEPTIBLES DE JOUER DANS CERTAINES HYPOTHÈSES DE CUMUL
1. L'encadrement du cumul de fonctions
a) L'encadrement applicable aux agents publics et collaborateurs de cabinets
L'existence de conflits d'intérêts pouvant subvenir lorsqu'un agent public vient à exercer certaines fonctions dans une entreprise du secteur privé ou dans une entreprise relevant du secteur public mais exerçant son activité dans le domaine concurrentiel a conduit le législateur à prévoir certains mécanismes de prévention de ce type de conflits et, à défaut, de sanction.
La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques a notamment institué un organisme administratif, placé auprès du premier ministre, chargé d'examiner si l'emploi d'un agent de l'administration dans le cadre d'une entité privée ou une entreprise publique du secteur concurrentiel est compatible avec les fonctions qu'il a exercées antérieurement au sein de l'administration.
Depuis la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, la commission de déontologie de la fonction publique exerce deux niveaux de contrôle :
- le premier est un contrôle destiné à prévenir toute situation de conflit d'intérêts constitutive du délit de prise illégale d'intérêts , mentionné à l'article 432-13 du code pénal ;
- le second est un contrôle de nature déontologique destiné à éviter la constitution de certaines situations, sans pour autant que les faits concernés puissent être qualifiés pénalement .
Ainsi, la commission peut être saisie pour rendre un avis sur la compatibilité avec les fonctions précédentes de l'agent, de toute activité lucrative, salariée ou non, dans un organisme ou une entreprise privé ou dans une entreprise publique exerçant son activité conformément aux règles du droit privé dans un secteur concurrentiel ou d'une activité libérale, que souhaite exercer l'agent pendant un délai de trois ans suivant la cessation de ses fonctions.
Toutefois, la commission de déontologie de la fonction publique connaît seulement de la situation de catégories de personnes limitativement énumérées, soit en raison de leur statut public, soit en raison de leur participation à l'activité d'un organe chargé de la définition ou du contrôle des politiques publiques. Elle n'est donc pas compétente à l'égard des personnes relevant du droit privé sans lien juridique avec une personne publique exerçant une mission de contrôle.
Le droit en vigueur permet néanmoins d' envisager l'intervention de la commission dans l'hypothèse d'un cumul, à l'égard d'un fonctionnaire qui serait nommé comme dirigeant d'une entreprise publique intervenant dans le secteur concurrentiel, dans un délai de trois ans suivant sa nomination et au regard des fonctions précédemment exercées.
L'article 2 du décret n° 2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie impose en effet à tout agent de porter à la connaissance de son administration « tout nouveau changement d'activité pendant un délai de trois ans à compter de la cessation de fonctions ».
Cette disposition est ainsi susceptible de s'appliquer à la nomination aux fonctions de dirigeant d'une entreprise relevant du secteur public d'un agent ayant d'ores et déjà quitté définitivement ou temporairement son administration pour exercer des fonctions au titre de dirigeant d'une entreprise du secteur privé. Elle pourrait également concerner la situation inverse, où l'exercice d'une fonction dans le secteur public préexisterait à celle concernant l'exercice d'une fonction dans le secteur privé.
Dans les deux hypothèses, informée par l'agent de sa situation, l'administration pourra décider de saisir la commission de déontologie qui exercera alors son contrôle sur la compatibilité de cette nomination.
b) L'encadrement désormais prévu par l'article 13 de la Constitution
Depuis la révision constitutionnelle intervenue à l'occasion de la loi n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République, le Parlement est amené à exercer un contrôle direct sur la nomination par le président de la République à certains emplois.
L'article 13 de la Constitution prévoit ainsi, en son cinquième alinéa, qu'une « loi organique détermine les emplois ou fonctions (...) pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés . »
Cette disposition permet, en conséquence, de soumettre au veto du Parlement la nomination des dirigeants de certaines entreprises publiques, indépendamment de leur statut juridique. Elle peut donc intervenir dans l'hypothèse où le Président de la République souhaiterait désigner à la tête d'une entreprise publique mentionnée par la loi organique une personne qui, le cas échéant, continuerait à exercer certaines fonctions dans le secteur privé.
Pour l'application de cette disposition, le projet de loi organique relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, adopté par l'Assemblée nationale le 29 septembre 2009 5 ( * ) , prévoit de soumettre à cette procédure spécifique de nomination les dirigeants de grandes entreprises publiques limitativement énumérées . Il s'agit notamment :
- du président-directeur général d'Aéroports de Paris, société anonyme ;
- du président du directoire de la Compagnie nationale du Rhône, société anonyme ;
- du président-directeur général d'Electricité de France, société anonyme ;
- du président-directeur général de la Française des jeux, société anonyme ;
- du président de France Télévisions, société anonyme ;
- du président de La Poste, exploitant public 6 ( * ) ;
- du président-directeur général de la RATP, établissement public à caractère industriel et commercial ;
- du président de Radio France, société anonyme ;
- du président de la Société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France, société anonyme ;
- du président de la SNCF, établissement public à caractère industriel et commercial ;
- du président de Réseau ferré de France, établissement public à caractère industriel et commercial.
Avant même l'adoption définitive par le Parlement des projets de loi organique et ordinaire relatifs à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, M. Henri Proglio a été entendu respectivement par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, le 27 octobre dernier, et par votre commission de l'économie, le 28 octobre dernier, dans la perspective de sa désignation par décret du président de la République aux fonctions de président-directeur général d'EDF, annoncée pour la date du 25 novembre 2009. Faute d'une entrée en vigueur des dispositions organiques et ordinaires d'application de la Constitution, ces deux commissions n'ont pas formulé d'avis ni procédé à un vote qui aurait pu conduire, le cas échéant, à un veto à la nomination de M. Henri Proglio.
Votre rapporteur souligne que ces auditions ont permis à l'intéressé d'évoquer très directement la question de l'éventualité d'un conflit d'intérêts pouvant naître du cumul de fonctions envisagé à EDF et à Veolia Environnement, sur celle de l'accomplissement simultané de ces mandats, ainsi que sur celle de sa rémunération .
Ainsi, devant votre commission de l'économie 7 ( * ) , M. Henri Proglio, déjà membre du conseil d'administration d'EDF depuis 2004 et président de son comité stratégique, a estimé qu'en trente-sept ans de carrière à Veolia et cinq ans de présence au conseil d'administration d'EDF, il n'avait pas eu connaissance de sujets susceptibles de créer des conflits d'intérêts. Il a précisé que le seul risque pourrait résider dans des opérations relatives à la valorisation des actions de Dalkia, filiale commune préexistante des deux sociétés, et au renforcement de la position d'EDF dans le capital de Veolia, soulignant que les deux groupes respectent des obligations de transparence répondant aux normes internationales les plus élevées, ce qui rend très improbables les risques d'opérations litigieuses.
Il a par ailleurs souligné que tous ses pouvoirs exécutifs au sein de Veolia étant transférés au nouveau directeur général de cette société, il n'aurait plus qu'à présider six ou sept conseils d'administration par an, ce qui signifie que 98 % de son temps serait consacré à EDF.
S'agissant de sa rémunération au titre des deux fonctions, M. Henri Proglio a indiqué bénéficier actuellement, au sein de Veolia, du 28 ème salaire par ordre d'importance parmi les patrons du CAC 40 et que son souhait était de conserver en tant que président directeur général d'EDF un niveau de revenu comparable 8 ( * ) .
c) La limitation du cumul des fonctions de dirigeants mandataires sociaux dans les sociétés commerciales
Dans la mesure où de nombreuses entreprises du secteur public sont constituées sous la forme de sociétés anonymes -dotées soit d'un conseil d'administration, soit d'un directoire et d'un conseil de surveillance-, s'appliquent à elles les dispositions relatives au cumul des mandats sociaux , inscrites dans le code de commerce.
? La loi fixe en premier lieu des règles de limitation propres à chaque type de sociétés anonymes.
Dans les sociétés à conseil d'administration , l'article L. 225-21 du code de commerce fixe ainsi une règle de limitation du nombre de mandats sociaux pouvant être détenus par un même administrateur . Ce nombre est fixé à cinq mandats .
Néanmoins, ce principe comporte deux types de dérogations :
- d'une part, ne sont pas pris en compte les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés par cette personne dans les sociétés contrôlées exclusivement ou conjointement par la société dont elle est administrateur 9 ( * ) ;
- d'autre part, les mandats d'administrateur des sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et contrôlées au sens de l'article L. 233-16 par une même société ne comptent que pour un seul mandat, sous réserve que le nombre de mandats détenus à ce titre n'excède pas cinq.
L'article L. 225-54-1 du code de commerce, quant à lui, ne permet à une même personne physique d'exercer qu' un seul mandat de directeur général de sociétés anonymes .
Cette limitation drastique ne trouve néanmoins à s'appliquer qu'aux sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français, ouvrant ainsi la possibilité de cumuler une ou plusieurs fonctions équivalentes au sein de sociétés situées dans des Etats étrangers. Elle permet également à une même personne d'occuper des fonctions de direction équivalentes dans des sociétés françaises autres que les sociétés anonymes.
Des dérogations à cette règle sont néanmoins prévues :
- en premier lieu, un deuxième mandat de directeur général ou un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique peut être exercé dans une société contrôlée au sens de l'article L. 233-16 par la société dont il est directeur général ;
- en second lieu, une personne physique exerçant un mandat de directeur général dans une société peut également exercer un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique dans une société, dès lors que les titres de celles-ci ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.
Dans les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance , l'article L. 225-77 du code de commerce prévoit qu'une même personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de membre de conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français. Toutefois :
- d'une part, ne sont pas pris en compte les mandats de membre du conseil de surveillance ou d'administrateur exercés par cette personne dans les sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 par la société dont elle est déjà membre du conseil de surveillance ;
- d'autre part, les mandats de membre du conseil de surveillance des sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et contrôlées au sens de l'article L. 233-16 par une même société ne comptent que pour un seul mandat, sous réserve que le nombre de mandats détenus à ce titre n'excède pas cinq.
S'agissant des mandats de membre du directoire ou de directeur général unique , l'article L. 225-67 du code de commerce prévoit qu'une personne physique ne peut exercer plus d'un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français.
Deux dérogations à cette règle sont susceptibles d'intervenir :
- un deuxième mandat de membre du directoire ou de directeur général unique ou un mandat de directeur général peut être exercé dans une société contrôlée au sens de l'article L. 233-16 par la société dont cette personne est membre du directoire ou directeur général unique ;
- une personne physique exerçant un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique dans une société peut également exercer un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique dans une société, dès lors que les titres de celles-ci ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.
? La loi fixe également une limitation générale, applicable simultanément à l'ensemble des mandats sociaux, indépendamment de la forme des sociétés anonymes.
L'article L. 225-94 du code de commerce dispose ainsi :
- que la limitation du nombre de sièges d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance qui peuvent être occupés simultanément par une même personne physique, en vertu des articles L. 225-21 et L. 225-77, est applicable au cumul de sièges d'administrateur et de membre du conseil de surveillance ;
- que, pour l'application des articles L. 225-54-1 et L. 225-67, est autorisé l'exercice simultané de la direction générale par une personne physique dans une société et dans une autre société qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-16.
En outre, l'article L. 225-94-1 du même code soumet les mandataires sociaux des sociétés anonymes à un plafond global .
Une même personne physique ne peut en effet exercer simultanément plus de cinq mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. Dans ce cadre, l'exercice de la direction générale par un administrateur est décompté pour un seul mandat.
Par ailleurs, ne sont pas pris en compte les mandats d'administrateur ou de membre de conseil de surveillance dans les sociétés qui sont contrôlées, au sens de l'article L. 233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat.
La sanction du non respect de ces différentes règles de cumul consiste en la démission d'office du mandat « surnuméraire ».
Ainsi, toute personne physique qui se trouve en infraction avec les dispositions susmentionnées doit se démettre de l'un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois de l'évènement ayant entraîné la disparition de l'une des conditions fixées à l'alinéa précédent. A l'expiration de ce délai, elle est réputée s'être démise, selon le cas, soit de son nouveau mandat, soit du mandat ne répondant plus aux conditions fixées à l'alinéa précédent, et doit restituer les rémunérations perçues, sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part 10 ( * ) .
d) Les règles de bonne gouvernance posées par les entreprises
Depuis le milieu des années 1990, les entreprises se sont engagées d'elles-mêmes à respecter certains principes de « gouvernement d'entreprise », définis par leurs pairs.
Ainsi, le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et l'Association française des entreprises privées (AFEP) ont adopté, à l'usage de leurs adhérents, un « code de gouvernement d'entreprise » qui a pour objet d'édicter un certain nombre de règles juridiquement non contraignantes devant être suivies au sein des sociétés, et tout particulièrement des sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé.
Il s'agit de règles, relativement usitées dans les pays anglo-saxons, et souvent qualifiées de « soft law », dont la violation n'est pas juridiquement sanctionnée . Néanmoins, en application de la règle « comply or explain » -« appliquer ou s'expliquer »- inscrite dans notre droit depuis 2008 11 ( * ) , les sociétés doivent, si elles n'appliquent pas ces règles, expliquer dans leurs documents de référence les raisons de leur décision.
Ce code de bonne conduite comporte des dispositions qui peuvent trouver à s'appliquer en cas de cumul. Il pose ainsi, au titre de la « déontologie de l'administrateur », l'obligation pour celui-ci de faire part au conseil d'administration de toute situation de conflit d'intérêts même potentiel et de s'abstenir de participer au vote de la délibération correspondante .
* 5 Texte adopté n° 344 (AN, XIIIème législature). Voir le rapport n° 1922 de M. Charles de La Verpillière, député, fait au nom de la commission des lois, déposé le 16 septembre 2009 ( http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1922.asp ). Ce texte est en instance d'examen au Sénat et devrait être inscrit à l'ordre du jour avant la fin de l'année 2009.
* 6 Le Conseil d'État, dans un arrêt d'assemblée du 13 novembre 1998 (req., n° 188824), a qualifié La Poste d'« établissement public à caractère industriel et commercial », soumis de ce fait aux dispositions législatives relatives à ce type d'établissement. Sa transformation en une société anonyme est néanmoins prévue par le projet de loi n° 599 rectifié (Sénat, 2008-2009) relatif à l'entreprise publique La Poste et aux activités postales. Voir le rapport n° 50 (Sénat, 2009-2010) de M. Pierre Hérisson, fait au nom de la commission de l'économie, déposé le 21 octobre 2009.
* 7 Voir le compte-rendu de la réunion du 28 octobre 2009 de la commission de l'économie ( http://www.senat.fr/bulletin/20091026/eco.html#toc3 ).
* 8 Un communiqué de Veolia Environnement du 30 octobre 2009 a précisé que M. Henri Proglio renonçait à toute distribution nouvelle d'options, mais conserverait le bénéfice des options déjà acquises au sein de la société.
* 9 L'article L. 233-16 du code de commerce définit le contrôle exercé sur une société. Le contrôle exclusif par une société résulte :
- soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;
- soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;
- soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.
Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.
* 10 Dernier alinéa des articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67, L. 225-77 et L. 225-94-1 du code de commerce.
* 11 Loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire.