C. L'AMÉLIORATION DE LA RÉPARATION DU PRÉJUDICE DU FAIT DE LA CONTREFAÇON
1. Le texte de la directive
Soucieuse de donner aux juridictions des bases plus larges pour apprécier le montant des dommages et intérêts accordés aux titulaires de droits lésés, la directive 2004/48, en son article 13.1, impose aux Etats membres de prévoir une alternative. Les dommages et intérêts devront :
- soit prendre en compte, outre les conséquences économiques négatives et le préjudice moral subis par la partie lésée, les bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur ;
- soit être fixés de manière forfaitaire , ce forfait étant déterminé sur la base minimale des redevances que le titulaire de droits aurait pu percevoir si le contrefacteur avait demandé son autorisation. L'indemnisation forfaitaire est destinée à permettre une réparation du préjudice dans l'hypothèse par exemple où le titre n'est pas exploité ou si les éléments de preuve manquent pour apprécier avec précision le préjudice subi par le titulaire de droits.
2. La transposition dans le projet de loi
Cette base de calcul étant plus favorable que celle en vigueur en droit positif, le projet de loi transpose littéralement l'alternative de la directive, et ce pour tous les types de droit de propriété intellectuelle :
les dessins et modèles (article L. 521-7 du CPI) ;
les brevets d'invention (article L. 615-7 du CPI) ;
les topographies de produits semi-conducteurs (article L. 622-7 du CPI) ;
les certificats d'obtention végétale (article L. 622-28-1 du CPI) ;
les marques (article L. 716-14 du CPI) ;
les appellations d'origine et indications géographiques (article L. 722-6 du CPI) ;
la propriété littéraire et artistique (article L. 331-1-3 du CPI).
Cette transposition constitue une avancée par rapport au droit positif et devrait permettre une meilleure réparation du préjudice.
En premier lieu, la prise en compte des bénéfices injustement réalisés dans l'allocation des dommages et intérêts aux titulaires de droits constitue une nouveauté dans le code de la propriété intellectuelle. Ce dernier comporte certes des dispositions permettant, dans le cadre d'une atteinte au droit d'auteur, la confiscation des recettes aux fins d'indemniser les titulaires de droits. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables à la propriété industrielle et n'ont pas pour objet principal d'augmenter les dommages et intérêts ou de modifier leur calcul mais d'en garantir le recouvrement.
En second lieu, le projet de loi prévoit que le titulaire peut, à titre d'alternative, solliciter une indemnisation forfaitaire au moins égale au montant des redevances contractuelles qu'un licencié aurait dû acquitter.
De nombreuses personnes entendues par votre rapporteur se sont interrogées sur la portée de la notion de « bénéfices injustement réalisés » et de l'indemnisation forfaitaire, certaines d'entre elles allant jusqu'à considérer que ces nouvelles dispositions contrevenaient au droit commun de la responsabilité civile, tel qu'il résulte de l'article 1382 du code civil 9 ( * ) . La jurisprudence a en effet considéré, sur le fondement de cet article, que le préjudice devait être réparé de manière stricte et intégrale mais aussi de façon concrète et précise .
La réparation intégrale mais stricte du préjudice
Ce principe est proclamé tant par la jurisprudence (voir par exemple l'arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 28 octobre 1954) que par la doctrine : le professeur René Savatier, commentant l'arrêt précité, écrivait ainsi en 1955 : « Le propre de la responsabilité est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage, et de placer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ».
La Cour de cassation est venue préciser ces principes 10 ( * ) .
Tout d'abord, le préjudice subi doit être totalement réparé : il appartient aux juridictions du fond de réparer, dans les limites des conclusions des parties, le préjudice dont elles reconnaissent le principe, et d'en rechercher la réparation intégrale, dans l'exercice de leur pouvoir souverain d'appréciation 11 ( * ) ;
Par ailleurs, si la victime ne doit pas subir de perte en raison du fait dommageable, elle ne doit pas non plus en tirer profit : « les dommages et intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit » 12 ( * ) ;
Enfin, la gravité de la faute commise par le défendeur ne peut pas être prise en compte : « l'indemnité nécessaire pour compenser le préjudice subi doit être calculée en fonction de la valeur du dommage, sans que la gravité de la faute puisse avoir une influence sur le montant de ladite indemnité » 13 ( * ) .
Sur l'ensemble de ces fondements, la jurisprudence a toujours refusé de prendre en compte , dans le calcul des dommages et intérêts, les bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur. Ainsi une entreprise capable de produire illégalement 1000 produits, en violation des droits d'une société capable de produire seulement 100 produits authentiques, est aujourd'hui condamnée sur la base de 100 produits, et non de 1000. Les tribunaux apprécient, en effet, le préjudice subi par le titulaire de droits en fonction de son manque à gagner, calculé sur la base de ses capacités réelles de production. Dans l'exemple développé, la jurisprudence ne tient pas compte aujourd'hui des 900 produits que le titulaire n'était pas en mesure de réaliser.
Aussi la prise en compte des bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur constitue-t-elle une avancée majeure pour notre pays car s'il fait figure de modèle en matière de protection juridique de la propriété intellectuelle, son système juridictionnel, civil comme pénal, est souvent considéré comme insuffisamment efficace pour lutter contre la contrefaçon. La France jouirait, paradoxalement, d'un corpus juridique étoffé que d'autres pays cherchent à imiter 14 ( * ) et, dans le même temps, ne sanctionnerait pas de manière adaptée les atteintes à la propriété intellectuelle commise sur son sol.
En particulier, les avocats et représentants des entreprises entendus par votre rapporteur ont regretté la modicité des dommages et intérêts alloués par les juridictions civiles françaises. Les réparations seraient ainsi inadaptées aux réalités et enjeux économiques et, sur ce point, la France accuserait un retard manifeste par rapport à certains pays tels que l'Allemagne ou le Royaume-Uni. Selon l'Union nationale des fabricants (UNIFAB), les sanctions civiles prononcées sont disproportionnés au regard des bénéfices réalisés par les contrefacteurs. Autrement dit, la contrefaçon permettrait « des profits maximums pour un risque minimum ». Le Medef évoque, quant à lui, une « prime à la contrefaçon ». La protection judiciaire serait ainsi le « talon d'Achille du système français ». Selon une récente étude comparative réalisée en mars 2006 par le cabinet Bird and Bird pour le compte de l'INPI, les entreprises sont majoritairement insatisfaites des dommages et intérêts obtenus des juridictions françaises dans les contentieux relatifs à la propriété industrielle. A titre de comparaison, le rapport montre qu'aux Etats-Unis et aux Pays-Bas, 100 % des entreprises interrogées sont satisfaites des décisions rendues en ce même domaine. Ce taux est de 80 % en Allemagne et 75 % en Angleterre.
Les magistrats français, pour leur part, ont objecté que si les conclusions des titulaires des droits démontraient abondamment l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux, elles réservaient généralement une place très réduite à la démonstration de l'étendue du préjudice subi du fait de la contrefaçon. Conformément au droit commun de la responsabilité, le préjudice s'apprécie au regard de deux éléments : la perte subie et le gain manqué . Le premier élément recouvre le préjudice moral résultant de la médiocre qualité de la contrefaçon et son prix plus faible ; à cet égard, la jurisprudence parle de banalisation voire d' avilissement du produit authentique, qui ruinent les efforts de valorisation réalisés (publicité, marketing...) 15 ( * ) . Quant au gain manqué, il vise essentiellement la perte de chiffre d'affaires induite par la contrefaçon, même s'il n'est pas certain que les contrefaçons et les produits authentiques s'adressent à la même population. Dans les deux cas, il appartient aux titulaires de droits de démontrer l'étendue du préjudice subi.
Or, comme le reconnaissent certains avocats eux-mêmes, l'apparente parcimonie des tribunaux pourrait s'expliquer par la réticence des parties lésées à communiquer à la partie adverse (conformément au principe du contradictoire) des informations confidentielles et stratégiques au soutien de leurs prétentions.
A l'occasion d'un colloque organisé par l'Institut de recherche en propriété intellectuelle (IRPI) en 2002 16 ( * ) , un avocat déclarait ainsi :
« J'ai remarqué, d'un point de vue de praticien, que les parties attachent souvent beaucoup d'importance à présenter au juge un dossier très complet en ce qui concerne la validité du droit et la contrefaçon du droit, mais (...) qu'elles ne donnent pas assez d'importance, à mon sens, à la présentation économique des dommages et intérêts. Il est très symptomatique de voir comment en France on rédige les assignations : « à la louche » . On demande 100 MF de dommages et intérêts sans aucun justificatif (...). On donne un chiffre qui ne repose sur aucune justification économique » .
Les illustrations jurisprudentielles sont nombreuses. Un arrêt de la cour d'appel de Douai du 23 janvier 2003 relève ainsi que le demandeur « ne produit aucun document à l'appui de l'évaluation de son préjudice » .
A cette première difficulté s'ajoute l'insuffisante spécialisation et professionnalisation des magistrats dans le domaine de la propriété intellectuelle, point qui sera développé plus loin.
Le rapport précité sur l'économie de l'immatériel résume parfaitement la situation actuelle :
« Le système juridictionnel français pourrait sanctionner plus efficacement les contrefaçons. La propriété intellectuelle n'a de sens que si l'utilisation non autorisée d'une invention protégée est sanctionnée. (...)
« Les entretiens de la mission, l'étude conduite par les missions économiques du ministère ainsi que l'enquête commandée par l'INPI soulignent que le système juridictionnel français souffre d'un déficit d'image et de compétence technique qui le rend moins attractif que ceux de nos principaux partenaires. De plus, la France va perdre l'exclusivité de l'un de ses principaux atouts, la saisie-contrefaçon, en voie d'être généralisée dans le cadre de la transposition de la directive communautaire n° 2004/48.
« Les principales critiques adressées au système français, par les entreprises comme par les magistrats et avocats, concernent le manque de compétence technique des juridictions, la durée des procédures et l'inadéquation des réparations aux réalités et enjeux économiques, même s'il est difficile de démontrer véritablement ce point. »
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Comparaison des systèmes juridictionnels
« L'Allemagne apparaît, pour les titulaires de brevets, comme le premier choix pour engager une action en contrefaçon. Les magistrats, très spécialisés et eux-mêmes souvent formés aux questions économiques, sont très sensibilisés aux enjeux de propriété industrielle. Le contentieux est ainsi marqué par des règles de procédure efficaces et des dommages et intérêts significatifs. En outre, le juge allemand est ouvert aux « euro-injonctions » qui permettent d'agir dans un seul pays européen, en obtenant de la juridiction nationale un jugement à l'encontre des actes de contrefaçon commis dans plusieurs pays. Le système néerlandais vient en deuxième position avec des magistrats spécialisés, des procédures rapides, un niveau satisfaisant de dommages et intérêts et le système de l'« euro-injonction ». Le Royaume-Uni peut apparaître dissuasif en raison du coût élevé des procédures. Néanmoins, une meilleure intégration des experts, la compétence des magistrats, la maîtrise des délais et le niveau satisfaisant des dommages et intérêts compensent le coût de la procédure et situent le juge britannique parmi les juridictions de référence en matière de brevets pour les entreprises. » |
Extrait du rapport précité sur l'économie de l'immatériel.
* 9 « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par lequel il est arrivé à le réparer. »
* 10 Cf l'intervention de M. Jean Mazars, conseiller à la Cour de cassation, lors du colloque organisé en 2005 sur le thème « la Cour de cassation et l'indemnisation des préjudices ».
* 11 voir par exemple l'arrêt de chambre criminelle de la Cour de cassation du 8 mars 2005.
* 12 Arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 2001.
* 13 voir en ce sens l'arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 8 mai 1964.
* 14 Le Japon a récemment indiqué qu'il souhaitait s'inspirer de la loi dite « Longuet » pour renforcer la protection juridique de la propriété intellectuelle.
* 15 Voir, par exemple, l'arrêt de la chambre commerciale de Cour de cassation du 28 janvier 2003, validant le raisonnement d'une cour d'appel relatif au trouble commercial subi du fait, par la contrefaçon d'une marque, de « l'atteinte au crédit commercial ». - CA Paris, 2 avril 2003 : (PIBD 2003, III, p. 454) reconnaissant qu'un « trouble commercial a été causé en portant atteinte à la valeur patrimoniale du modèle du fait de sa banalisation ». - CA Paris, 13 juin 2003 (PIBD 2003, III p. 392), tenant compte du « préjudice commercial inhérent à la contrefaçon » d'un brevet.
* 16 Cf. par exemple les déclarations de Me Lenoir in « Quelles sanctions pénales et quelle efficacité ? », colloque de l'IRPI, 17 déc. 2002.