C. UNE INSTITUTION QUI RENFORCERAIT L'ATTRACTIVITÉ DU DROIT FRANÇAIS
Si l'usage du trust s'est notablement développé, tel est également le cas de la fiducie, désormais introduite dans de nombreux Etats de tradition civiliste.
1. La généralisation du trust anglo-saxon et l'essor de la fiducie dans les pays de tradition civiliste
L'institution du trust anglo-saxon s'est considérablement développée ces dernières années. L'Ecosse, le Lichtenchtein, l'Afrique du sud, l'Ethiopie, Israël, Porto-Rico, le Japon, la Fédération de Russie, la Chine et l'Uruguay se sont ainsi dotés, plus ou moins récemment, de mécanismes identiques ou similaires au trust anglais ou nord-américain.
Sa version « civiliste », la fiducie, a également connu un développement récent.
Au Luxembourg , le règlement grand-ducal du 19 juillet 1983 relatif aux contrats fiduciaires des établissements de crédit a institué, pour la première fois, le contrat fiduciaire, par lequel « une personne, le fiduciant, convient avec un établissement de crédit, le fiduciaire, que le fiduciaire sera rendu titulaire des droits patrimoniaux, l'actif fiduciaire, mais que l'exercice de ces droits patrimoniaux sera limité par des obligations, le passif fiduciaire, déterminées par le contrat fiduciaire » 20 ( * ) .
Abrogée récemment, cette disposition a été partiellement reprise par la loi du 27 juillet 2003 relative au trust et aux contrats de fiducie, dont l'article 5 dispose qu'un contrat fiduciaire est le contrat « par lequel une personne, le fiduciant, convient avec une autre personne, le fiduciaire, que celui-ci, sous les obligations déterminées par les parties, devient propriétaire de biens formant un patrimoine fiduciaire. »
Le droit québécois , de nature civiliste, fait également place à la fiducie. Les articles 1260 et suivants du code civil du Québec prévoient ainsi cette institution juridique résultant « d'un acte par lequel une personne, le constituant, transfère de son patrimoine à un autre patrimoine qu'il constitue, des biens qu'il affecte à une fin particulière et qu'un fiduciaire s'oblige, par le fait de son acceptation, à détenir et à administrer ».
La loi n° 520 du 6 juin 1993 relative au développement du marché financier et des contrats fiduciaires a introduit en droit libanais le contrat fiduciaire, défini comme « l'acte par lequel une personne physique ou morale appelée le fiduciant, confie à une personne appelée le fiduciaire, le droit de gérer et de disposer pour une durée déterminée, de droits ou de biens mobiliers, dénommés les avoirs fiduciaires . »
En dernier lieu, l'Italie a introduit, par la loi n° 51 du 23 février 2006, la fiducie dans son droit interne. L'article 2645 ter du code civil italien prévoit en effet la possibilité de créer, pour une durée maximale de quatre-vingt dix ans ou jusqu'au décès du bénéficiaire, un patrimoine séparé du patrimoine d'une personne juridique déterminée, soumis à des conditions de « destination ». Ce dispositif nouveau permet de dépasser les possibilités jusqu'alors offertes par l'article 1344 du code civil italien qui, tout en permettant le negozio fiduciario , n'admettait pas l'autonomie totale du patrimoine d'affectation.
2. La nécessité d'introduire formellement la fiducie afin d'éviter que, pour des opérations purement françaises, des droits étrangers soient utilisés
Dans ce contexte, il est donc important de doter notre droit d'une institution souple qui serait de nature à renforcer l'attractivité de notre législation.
En effet, on constate depuis plusieurs années que certaines opérations financières d'envergure échappent au droit français alors même qu'elles concernent des sociétés ou groupes de sociétés de nationalité française. En l'absence de mécanisme fiduciaire à large champ d'application en droit français, certaines sociétés françaises ont recours à des trusts étrangers, ce qui implique des transferts de fonds de la France vers l'étranger qui génèrent eux-mêmes une ou plusieurs activités économiques ou financières hors de nos frontières.
Il faut ainsi rappeler que, dans le milieu des années 1980, la société Peugeot, n'ayant pu mener à bien, sur la base du droit français, une opération de « defeasance » de ses actifs douteux, a dû se tourner vers le droit américain.
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Quelques exemples d'utilisations possibles de la
fiducie
- Création de structures permettant de garantir des engagements futurs , tels que des engagements de retraite ou des engagements financiers liés à la dépollution de sites industriels. - Mise en place d'opérations d'épargne salariale : certains droits étrangers ne connaissant pas les systèmes de fonds communs de placement d'entreprise (FCPE), la fiducie peut constituer un instrument permettant d'assurer de telles opérations dans le cadre d'un actionnariat direct. - Création d'une structure ad hoc de gestion de participations au sein de groupes de sociétés : pourrait être ainsi évitée la constitution d'une société holding, plus lourde qu'une fiducie instituée contractuellement. - Création d'une structure de gestion dans le cadre d'un rapprochement d'entreprises : dans le cadre d'opérations de concentration, dans l'attente de la décision de l'autorité publique, la société acquise pourrait être gérée dans le cadre d'une fiducie, afin que cette gestion s'effectue de manière indépendante du nouvel actionnaire. - Création d'une structure de defeasance : une entreprise transfère à un fiduciaire un ensemble de dettes et d'actifs, le fiduciaire étant chargé du service de la dette. L'entreprise peut alors se concentrer sur son activité économique et son redressement. - Création d'une structure permettant d'isoler un ensemble d'actifs à titre de sûreté . |
Par ailleurs, dans le cadre de sa récente restructuration, le groupe Alstom a été conduit à créer un trust anglo-saxon. Plus récemment, afin de mettre en place le jeu « Euromillions », la société La Française des jeux a dû s'allier à d'autres entreprises de jeux européennes dans le cadre d'un trust implanté au Royaume-Uni, faute d'un instrument juridique comparable en France.
L'institution d'un régime de fiducie pourrait donc être une réponse au choix fait par des entités juridiques françaises de soumettre certaines de leurs activités à des droits étrangers qui présentent plus de souplesse en termes de montages juridiques. La fiducie « à la française » pourrait par ailleurs permettre d'attirer des entités étrangères sur le sol français et ce, d'autant plus que la France n'a toujours pas, à ce jour, ratifié la convention de La Haye du 1 er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance 21 ( * ) .
Lors d'un séminaire relatif à « l'attractivité du territoire », réuni sous la présidence de notre excellent collègue Jean-Pierre Raffarin, alors premier ministre, le 7 février 2005, le Gouvernement a d'ailleurs souhaité relancer l'introduction d'un tel instrument en droit français .
Mais cette demande est, avant tout, celle des praticiens . Les représentants des entreprises, des banques, des assurances ainsi que des cabinets d'avocats d'affaires ont plaidé, lors des auditions menées par votre rapporteur, pour l'introduction d'un mécanisme juridique souple et efficace, permettant de concurrencer l'institution anglo-saxonne du trust.
La nécessaire attractivité de la France commande donc que soit enfin reconnue en droit français l'institution de la fiducie. Tel est l'objet de la présente proposition de loi.
* 20 Article 2 du règlement grand-ducal du 19 juillet 1983.
* 21 Signée le 26 novembre 1991 par la France, cette convention a pour but de déterminer la loi applicable au trust, permettant ainsi de trancher les conflits de lois, et de régir les conditions de reconnaissance du trust en posant le principe que celui-ci doit être reconnu en tant que tel et non transposé dans des institutions équivalentes des droits internes.