Projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit

Rapports législatifs

Rapport n° 266 (2002-2003), déposé le

Habiliter le Gouvernement à simplifier le droit

SAUGEY (Bernard)

RAPPORT 266 (2002-2003) - commission des lois

Tableau comparatif au format Acrobat ( 117 Ko )

Rapport au format Acrobat ( 674 Ko )

Table des matières




N° 266

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2002-2003

Annexe au procès-verbal de la séance du 30 avril 2003

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, habilitant le Gouvernement à simplifier le droit ,

Par M. Bernard SAUGEY,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. René Garrec, président ; M. Patrice Gélard, Mme Michèle André, MM. Pierre Fauchon, José Balarello, Robert Bret, Georges Othily, vice-présidents ; MM. Jean-Pierre Schosteck, Laurent Béteille, Jacques Mahéas, Jean-Jacques Hyest, secrétaires ; MM. Nicolas Alfonsi, Jean-Paul Amoudry, Robert Badinter, Mme Nicole Borvo, MM. Charles Ceccaldi-Raynaud, Christian Cointat, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Marcel Debarge, Michel Dreyfus-Schmidt, Gaston Flosse, Jean-Claude Frécon, Bernard Frimat, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Daniel Hoeffel, Pierre Jarlier, Lucien Lanier, Jacques Larché, Jean-René Lecerf, Gérard Longuet, Mme Josiane Mathon, MM. Jacques Peyrat, Jean-Claude Peyronnet, Henri de Richemont, Josselin de Rohan, Bernard Saugey, Jean-Pierre Sueur, Simon Sutour, Alex Türk, Maurice Ulrich, Jean-Paul Virapoullé, François Zocchetto.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 12 ème législ.) : 710 , 752 et T.A. 132

Sénat : 262, 267, 268 et 269 (2002-2003)


Administration.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Après avoir entendu le mardi 1 er avril 2003, M. Henri Plagnol, secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat, et le mardi 8 avril 2003, M. Guy Braibant, vice-président de la Commission supérieure de codification, la commission des Lois, réunie le mercredi 30 avril 2003, sous la présidence de M. René Garrec, président, a examiné, sur le rapport de M. Bernard Saugey en première lecture, le projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.

M. Bernard Saugey, rapporteur, s'est félicité que le Gouvernement ait présenté le projet de loi qui oeuvre pour une simplification et une meilleure accessibilité des règles de droit.

Après avoir rappelé que la commission des Lois avait délégué l'examen de certaines parties du texte aux commissions des Affaires sociales, des Affaires économiques et des Finances ayant souhaité se saisir pour avis , le rapporteur a présenté l'économie du projet de loi. Il a indiqué que ce texte prévoyait à la fois de simplifier de nombreuses procédures administratives et de poursuivre le processus de codification.

Souscrivant pleinement à la démarche du Gouvernement et aux objectifs du projet de loi, la commission des Lois a adopté, outre 6 amendements rédactionnels, 17 amendements tendant principalement à :

- rétablir l'article 17 du projet de loi dans sa rédaction initiale dans la mesure où, d'une part, il limite aux seuls régimes d'autorisation préalable des entreprises la possibilité d'y substituer des régimes déclaratifs et, d'autre part, il prévoit des mécanismes d'opposition, de contrôle a posteriori et de sanction ;

- prévoir que la réduction du nombre de commissions à caractère consultatif doit s'effectuer tout en maintenant obligatoirement une consultation lorsque sont en cause l'exercice d'une liberté publique ou le principe de libre administration des collectivités territoriales ( article 1 er ) ;

- limiter le champ de l'habilitation de l'article 6 bis à la simplification des procédures de concertation administratives ;

- garantir le respect des règles posées par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés lors de la mise en oeuvre du vote électronique ( article 14 ).

La commission a ensuite adopté l'ensemble du projet de loi.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

La critique de la complexité administrative n'est pas nouvelle. Déjà, au sortir de la Révolution, Saint-Just pouvait s'écrier : « Le Ministère est un monde de papier... Les bureaux ont remplacé le monarchisme : le démon d'écrire nous fait la guerre et l'on ne gouverne pas ».

Aussi n'est-il pas étonnant de constater que le thème de la simplification administrative est, depuis près d'une trentaine d'années, un thème récurrent de l'action des pouvoirs publics . La volonté de simplification des règles administratives, destinée à renforcer l'adhésion des citoyens aux affaires publiques, a des racines anciennes. Les pouvoirs publics ont en effet depuis longtemps pris conscience que l'abondance et la complexité des règles juridiques ne pouvaient que nuire à l'efficacité de l'action administrative tout en mécontentant le citoyen. Pourtant, la politique de simplification de l'Etat est souvent décrite comme un « serpent de mer » : si elle est toujours annoncée, elle n'est, en pratique, guère voire jamais réalisée.

Or, aujourd'hui, le Gouvernement a décidé de se donner véritablement les moyens d'agir en la matière. La simplification administrative constitue un axe majeur de sa politique, comme l'a annoncé le Premier ministre, lors de sa déclaration de politique générale prononcée le 3 juillet 2002.

Il est vrai que la notion même de simplification ne se définit pas aisément.

D'un point de vue formel, la simplification peut être définie comme consistant à assurer que les règles et dispositifs juridiques seront compris par tous les citoyens . L'objectif de toute entreprise de simplification du droit est donc de garantir l'intelligibilité de la règle de droit. La simplification de la législation vise, dans cette perspective, à satisfaire au principe de clarté de la loi et à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité de la loi qui, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, découlent tant de l'article 34 de la Constitution que de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen 1( * ) . A cette fin, la simplification du droit doit emprunter deux voies différentes et complémentaires.

Tout d'abord la forme même de la règle de droit peut empêcher le citoyen d'en avoir une intelligibilité réelle. La mauvaise qualité rédactionnelle de la loi, l'abondance de dispositifs législatifs aux champs d'application distincts, le luxe de détails de certaines réglementations constituent autant de facteurs qui obscurcissent le sens des lois et leur correcte application. Il convient donc de simplifier la rédaction des textes, d'alléger les dispositifs, de revenir à l'énoncé de principes généraux, le cas échéant, assortis d'exceptions. C'est cette tâche que s'assigne la démarche de simplification stricto sensu .

Toutefois, la loi peut, par ailleurs, être difficilement accessible en raison de l'inflation des textes et de leur modification successive par le législateur. La clarté de la loi exige aussi la cohérence des textes les uns avec les autres. A ce titre, la présentation de la législation en un ensemble organisé, construit selon un plan d'ensemble systématique, est indispensable. L'entreprise de codification du droit vise ainsi à ordonner, en un ensemble cohérent, des pans entiers de la législation applicable à une activité déterminée.

Comme il ressort du présent projet de loi, le Gouvernement n'a cependant pas entendu limiter son action à une simplification purement formelle de notre droit. Il a décidé de s'attaquer à l'autre source de la complexité du droit, à savoir la complexité intrinsèque des règles posées tant au niveau législatif qu'au niveau réglementaire.

L'administration ne saurait apparaître comme une source de tracasseries insurmontables pour les usagers, alors que, comme le rappelait en 1994 le « rapport Picq », l'administration doit être au service du citoyen 2( * ) . Or, dans bien des cas, le législateur ou le pouvoir exécutif semble avoir pris un certain plaisir à multiplier les régimes juridiques applicables à certaines situations. Quel citoyen n'a pas frémi lors de l'envoi de sa déclaration de revenus, craignant à chaque fois d'avoir omis de présenter la quantité impressionnante de justificatifs demandés par l'administration ? Quel citoyen, et plus largement, quel usager de l'administration est en mesure de connaître l'ensemble des règles qui s'appliquent à lui lorsqu'il est bénéficiaire de prestations sociales ou lorsqu'il emploie un salarié à domicile ?

Cette complexité peut faire la joie de certaines professions qui en vivent. Mais elle est incontestablement un handicap quotidien pour nombre de citoyens. De plus, comment ne pas voir que la complexité du droit a un coût ? Il faut ainsi des structures et des personnels nombreux à l'administration pour gérer l'afflux dans ses bureaux des demandes d'autorisations préalables exigées par la loi. Ces tâches souvent inutiles accaparent le temps des fonctionnaires qui, en leur absence, pourraient accomplir d'autres missions.

La simplification du droit bénéficiera donc à l'ensemble de la société. Le présent projet de loi constitue une première étape en ce domaine qu'il conviendra de poursuivre à l'avenir . Déjà, un nouveau train d'ordonnances en matière de simplification est annoncé pour l'automne. Il n'est que temps d'agir.

Outre votre commission des Lois, saisie au fond, trois commissions ont souhaité se saisir pour avis témoignant de l'ampleur du chantier proposé. Votre commission leur a délégué l'examen de certaines parties du texte relevant intégralement de leur compétence 3( * ) .

I. LA NÉCESSAIRE SIMPLIFICATION DU DROIT

La simplification de la législation française doit être aujourd'hui une priorité. Elle impose des mesures de simplification administrative et de codification des textes.

A. L'URGENCE DE LA SIMPLIFICATION ADMINISTRATIVE

L'urgence de la simplification administrative découle de la complexité croissante de notre réglementation juridique que les réformes ponctuelles antérieures n'ont pas réussi à entamer véritablement.

1. La complexité croissante de la réglementation juridique

Dans son rapport 2001, le médiateur de la République relevait que « l'inflation et l'instabilité des normes juridiques provoquent parfois, chez nos concitoyens, un grand désarroi. Se sentant isolé dans un maquis de procédures contraignantes et souvent incomprises, le citoyen ressent avec amertume la distance qui le sépare des centres de décision » 4( * ) . Le citoyen est , en effet, la première victime de la complexité administrative . En vertu de l'adage « nul n'est censé ignorer la loi », il est présumé connaître et se voir opposer l'ensemble de la production normative de l'Etat et de l'Union européenne. Or, cette dernière est en constante augmentation.

En 1991, le Conseil d'Etat relevait l'existence de 7.500 lois et 100.000 décrets. 5( * ) Douze années après, le nombre des normes juridiques dont les citoyens sont censés connaître l'existence et le contenu n'a pas décru. Au contraire, le nombre de textes, dont le recensement s'avère extrêmement difficile, pourrait aujourd'hui avoisiner 8.000 lois et 400.000 décrets. Le nombre annuel de nouvelles circulaires émises par l'administration avoisine plusieurs milliers. Le droit communautaire, qu'il soit ou non directement applicable dans les Etats membres, suit une progression similaire.

En outre, la durée de vie des textes est en constant raccourcissement, comme le notait, en 1997, le Premier ministre. 6( * ) Les textes sont sans cesse modifiés, renforçant encore l'insécurité juridique des citoyens. Les modifications se font de plus en plus précises, elles restent souvent partielles, n'abrogent pas toujours expressément des dispositions obsolètes. Quel usager n'a pas appelé de ces voeux la simplification de la législation fiscale ou sociale devant laquelle le citoyen, à l'exception du professionnel du droit, se trouve totalement désarmé, enfermé dans un univers kafkaïen ?

A cette profusion des normes s'ajoute, par ailleurs, leur complexité. La simplicité, la clarté et la qualité technique ne sont plus les caractéristiques premières du droit contemporain, qu'il soit d'origine législative ou réglementaire. La vie des citoyens est de plus en plus réglementée - partiellement, d'ailleurs, en raison de la recherche, par les citoyens, de ce qu'il est convenu d'appeler le « risque zéro ». Les règles générales sont souvent délaissées au profit de normes détaillées. Les réglementations relatives à la protection et à la sécurité des consommateurs, toujours plus nombreuses, en sont les exemples topiques. Cependant, si cette complexité peut sembler légitime dans un tel cadre, il ne saurait en aller de même dans les relations que le citoyen entretient avec l'administration.

La complexité administrative résulte, pour l'essentiel, de l'empilement des textes. Elle est parfois née du souci louable de satisfaire certaines demandes des administrés. Mais la création de nouvelles structures juridiques n'a pas toujours entraîné la suppression ou le regroupement des structures existantes. Les échelons administratifs et les procédures se sont superposés, jusqu'à l'édification d'un véritable labyrinthe administratif .

Or, comme le relevait le groupe de travail interministériel institué par le Comité interministériel à la réforme de l'Etat lors de sa réunion du 12 octobre 2000, 7( * ) la complexité administrative a un coût. En suscitant l'incompréhension, elle conduit à développer, chez le citoyen, un sentiment de dénigrement de l'administration et contribue, dans une certaine mesure, à décrédibiliser les instances démocratiques qui génèrent et gèrent cette complexité.

Une telle situation est également dommageable à l'entrepreneur dont l'activité économique peut se trouver bridée par les contraintes et les formalités qui pèsent sur lui, notamment en matière fiscale ou sociale. Le coût de la complexité administrative a ainsi été évalué entre trois et quatre points du produit intérieur brut dans les Etats membres de l'Organisation de coopération et de développement économique 8( * ) .

Toutefois, si la complexité administrative peut s'expliquer, et peut même, dans certains cas, être difficilement évitée, il n'en demeure pas moins qu'il doit revenir à l'administration la tâche de gérer la complexité des procédures qui sont imposées aux citoyens. Comme l'indiquait M. Pierre-Rémy Houssin, dans son rapport sur la simplification de l'Etat dans ses relations avec le public et les collectivités locales, « il faut une administration humaine et responsable et non ce que ressent le plus souvent le citoyen : une sorte d'édredon que l'on peut boxer et qui, indéfiniment, reprend forme » 9( * ) .

2. La faiblesse des mesures de simplification entreprises

La volonté de juguler, voire de mettre un terme à la complexité administrative, n'est pas récente. Tant le pouvoir réglementaire que le pouvoir législatif ont déjà adopté des mesures de simplification.

a) Les simplifications opérées par la voie réglementaire

Diverses mesures de simplification ont, depuis longtemps, été menées par le pouvoir réglementaire, afin de réduire la complexité de la réglementation administrative. Ainsi, dès 1953, avec l'adoption du décret n° 53-194 du 26 septembre 1953 portant simplification des formalités administratives, le pouvoir exécutif reconnaissait déjà la nécessité d'une simplification des formalités. Des dispositifs visant à alléger certaines démarches furent alors adoptés.

Mais les mesures prises au niveau réglementaire ont surtout consisté en la création de nouvelles instances administratives destinées à apporter des réponses de fond à la complexité des procédures administratives. En 1959, le décret n° 59-153 du 7 janvier 1959 créa le Centre interministériel de renseignements administratifs (CIRA) dont la vocation première était « d'indiquer aux administrations les points sur lesquels une amélioration des relations avec le public ou une simplification des formalités se révéleraient nécessaires ». En 1966, était institué le Centre d'enregistrement et de révision des formulaires administratifs (CERFA) dont l'objet était de rationaliser et d'encadrer l'édiction des formulaires par les différentes administrations de l'Etat.

A partir de 1977, des programmes de simplification spécifiques furent mis en oeuvre, sous l'impulsion d'un secrétariat d'Etat chargé des réformes administratives et conduisirent à des simplifications ponctuelles de la réglementation applicable aux entreprises. En 1981, furent créés des centres de formalités des entreprises (CFE), auprès desquels pouvaient être accomplies, en un même lieu et sur un même document, les diverses déclarations auxquelles sont légalement tenues les entreprises. En 1983, une campagne gouvernementale intitulée « Administrations portes ouvertes » aboutit à l'adoption du décret n° 83-656 du 18 juillet 1983 portant création d'une commission pour la simplification des formalités incombant aux entreprises (COSIFORME).

Le décret n° 90-1125 du 18 décembre 1990 a mis fin à l'approche strictement sectorielle de la simplification administrative, en instituant auprès du Premier ministre une commission pour la simplification des formalités (COSIFORM) destinée à coordonner et à gérer l'ensemble de la politique de simplification administrative. Le décret n° 98-1083 du 2 décembre 1998 relatif aux simplifications administratives a substitué à ce précédent organisme l'actuelle commission pour les simplifications administratives (COSA), dont la compétence a été élargie.

Pourtant, malgré ces différentes démarches, le Conseil d'Etat se faisait encore, en 1991 10( * ) , l'écho de la nécessité de simplifier la réglementation applicable. Il soulignait que la prolifération et la complexité croissante de la réglementation juridique contrevenaient , dans leur essence, à l'impératif de sécurité juridique que les citoyens sont légitimement en droit d'attendre des pouvoirs publics. Depuis lors, la situation n'a guère évolué dans le sens d'une simplification du droit. L'inflation législative et réglementaire dénoncée s'est poursuivie et, à certains égards, renforcée.

De nouvelles campagnes de simplification administrative ont pourtant été engagées au niveau réglementaire. Le décret susvisé du 2 décembre 1998 a ainsi imposé à chaque ministre d'établir un programme annuel de simplification des formalités et des procédures administratives. Des mesures ponctuelles de simplification des démarches les plus couramment accomplies par les citoyens ont été mises en oeuvre par le décret n° 2000-1277 du 26 décembre 2000 portant simplifications administratives et suppression de la fiche d'état civil et le décret n° 2001-899 du 1 er octobre 2001 portant abrogation des dispositions réglementaires relatives à la certification conforme des copies de documents délivrés par les autorités administratives.

Très récemment, le Gouvernement a créé de nouvelles structures administratives à même de mener à bien le chantier de la simplification. Le décret n° 2003-141 du 21 février 2003 portant création de services interministériels pour la réforme de l'Etat a ainsi institué deux délégations auprès du Premier ministre, l'une chargée de la modernisation de la gestion publique et des structures de l'Etat, l'autre des usagers et des simplifications administratives. Le même texte a également mis en place une agence pour le développement de l'administration électronique.

Ces dernières réformes devraient sensiblement contribuer à créer une dynamique de la simplification afin de réduire la lourdeur des mécanismes de décision administrative. Toutefois, l'intervention du législateur est, en la matière, également nécessaire.

b) Les simplifications opérées par la voie législative

La simplification administrative ne saurait résulter de la seule intervention du pouvoir réglementaire. De nombreuses formalités sont en effet instituées par des normes de nature législative. Pour respecter la hiérarchie des normes, il est donc indispensable que les mesures de simplification qui les concernent soient adoptées par la voie législative.

En outre, afin d'assurer l'application des mesures de simplification à l'ensemble des administrations, le recours à des textes législatifs s'avère souhaitable. Il en va ainsi, en particulier, à l'égard des collectivités territoriales et de leurs établissements publics. En vertu du principe de libre administration des collectivités territoriales, énoncé à l'article 72, troisième alinéa, de la Constitution, seul le législateur est compétent pour définir des mesures relatives à l'organisation administrative des entités décentralisées.

Enfin, certaines procédures touchent aux libertés individuelles des citoyens et, à ce titre, ressortissent du domaine de la loi, tel qu'il est défini à l'article 34 de la Constitution.

Dans ce contexte, le législateur s'est parfois engagé dans la simplification des règles juridiques applicables dans des domaines sectoriels de la législation où la pesanteur des procédures constituait tout particulièrement un frein tant pour l'autorité administrative que pour les personnes privées. La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle s'est ainsi efforcée de simplifier les formalités administratives imposées jusqu'alors aux entreprises.

D'autres textes législatifs ont, au contraire, adopté une approche globale en matière de simplification. Ainsi, la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public a simplifié l'accès des citoyens aux documents administratifs, tandis que la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs permettait de briser l'opacité des mécanismes de décisions administratives.

La volonté d'adopter une démarche globale en matière de simplification est cependant principalement reflétée par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, dite loi « DCRA » . Cette démarche législative partait du constat, fait par le Gouvernement, que « les règles de droit et les procédures administratives sont parfois inutilement complexes, voire désuètes » et qu'en conséquence, « les citoyens et les entreprises peuvent en être pénalisés ».

Afin de remédier à cette situation, le législateur a adopté une approche nouvelle, consistant à élargir le champ de la simplification administrative au-delà des seules administrations de l'Etat. Les dispositions de la loi du 12 avril 2000, précitée, visent, en effet, tant les administrations de l'Etat que les collectivités territoriales, les établissement publics qui en relèvent, les organismes de sécurité sociale et les autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif.

La loi DCRA a, dans ce champ d'application élargi, entendu modifier en profondeur la perception qu'avait l'administration de ses usagers, en replaçant ces derniers au coeur de l'action administrative. Elle a renforcé à leur profit des droits essentiels, à commencer par des droits à la transparence administrative et à l'accès au droit. La loi du 12 avril 2000 a ainsi incontestablement apporté des améliorations et simplifications nécessaires aux relations entre les administrés et l'administration.

Toutefois, trois ans après la promulgation de ce texte, il paraît aujourd'hui indispensable d'aller plus loin dans la recherche d'une plus grande simplification . Les enquêtes d'opinions continuent de faire apparaître le mécontentement des citoyens face à l'administration, à sa pesanteur et à sa complexité. Ainsi, le premier motif de recours à l'Internet pour les démarches administratives résulterait, pour 76 % des sondés, du fait qu'il permet d'éviter de se déplacer, de faire la queue et de perdre du temps 11( * ) . Malgré les services qu'elle apporte au quotidien aux citoyens, l'administration demeure perçue comme une source de complications et d'obstacles de toutes sortes.

Selon certaines études, si rien n'est fait rapidement pour simplifier l'administration et les contacts qu'entretiennent avec elle les usagers, l'Etat ne sera plus à même de remplir sa tâche, au service de tous les citoyens. En effet, faute de simplification, « l'Etat ne pourrait même pas maintenir son niveau d'activité, car la complexité administrative n'est pas derrière nous ; elle est devant nous » 12( * ) . Il y a donc, plus que jamais, urgence à simplifier .

B. LA CODIFICATION, UNE TRADITION FRANÇAISE TOUJOURS ACTUELLE

Processus très ancien, la codification demeure une préoccupation des gouvernements qui se succèdent. Relancée en 1989, puis en 1999 par le recours aux ordonnances, elle est aujourd'hui constitutionnellement consacrée.

1. Une pratique ancienne constitutionnellement consacrée

La codification est une préoccupation historique qui répond à la nécessité de permettre un accès simple et rapide aux règles de droit en vigueur.

a) Un accès essentiel à la règle de droit

Face à l'inflation législative dont le Conseil d'État dresse le constat dans son rapport public de 1991 13( * ) , la codification est un outil nécessaire afin de permettre aux citoyens un accès facilité aux règles de droit. D'après M. Philippe Malaurie, « plus un droit devient complexe et abondant, plus il devient inintelligible, secret et donc arbitraire et injuste, plus il devient un obscur message codé, et c'est par un code qu'il est le mieux décodé » 14( * ) .

Déjà le « rapport Picq » 15( * ) proposait notamment comme solution à la prolifération des normes de « codifier, d'ici à la fin du siècle, l'ensemble des dispositions applicables ».

La décision du Conseil constitutionnel n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 précitée a constitutionnellement consacré la codification . Celle-ci permet la satisfaction de l'intérêt général 16( * ) et le respect de l'accessibilité et l'intelligibilité de la loi , érigé à cette même occasion en objectif à valeur constitutionnelle .

Le Conseil constitutionnel fonde cet objectif à valeur constitutionnelle sur les articles 4, 5, 6 et 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen : « en effet, l'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen et " la garantie des droits " reprise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; une telle connaissance est en outre nécessaire à l'exercice des droits et libertés garantis tant par l'article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n'a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel " tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas" ».

La codification permet en partie de répondre à cet objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, corollaire nécessaire du principe selon lequel « nul n'est censé ignorer la loi ».

Favorisant la sécurité juridique, la codification confère aux citoyens davantage de lisibilité pour les actes juridiques qui s'imposent à eux et participe à la consolidation du droit par l'adoption d'un texte unique regroupant l'ensemble des règles législatives et réglementaires d'un domaine juridique délimité, sous une forme organisée et ordonnée.

Un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, « Sunday Times c/ Royaume Uni », du 26 avril 1979 a imposé que la « loi » soit « suffisamment accessible » : « Le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables à un cas donné. [...] On ne peut considérer comme une « loi » qu'une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite ; en s'entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d'un acte déterminé ».

La codification contribue ainsi à la simplification formelle du droit , dans la mesure où elle clarifie et ordonne les règles applicables pour les citoyens, supprime les contradictions, les dispositions « jamais appliqués et devenus inapplicables » 17( * ) ainsi que les dispositions implicitement abrogées par les textes postérieurs.

Déjà Tocqueville défendait la création des codes dans son étude sur les Etats-Unis d'Amérique afin de favoriser l'accès des citoyens au droit : « les légistes américains font en général des éloges emphatiques du droit coutumier. Ils s'opposent de toutes leurs forces à la codification, ce qui s'explique de cette manière : 1) si la codification avait lieu, il leur faudrait recommencer leurs études ; 2) si la loi devenait accessible au vulgaire, ils perdraient une partie de leur importance. Ils ne seraient plus comme les prêtres de l'Egypte, les seuls interprètes d'une science occulte ». Pour lui, « il est essentiel que les paroles des lois réveillent chez tous les hommes les mêmes idées... les lois ne doivent point être subies : elles ne sont point un art de logique, mais raison simple d'un père de famille ».

La circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires précise également que la codification « entraîne déjà, par le regroupement et la clarification qu'elle opère, une amélioration du droit. Elle précède l'effort de simplification des textes, qu'elle prépare et facilite ».

La codification participe également au processus de réforme de l'État , la réunion et l'analyse des règles juridiques d'un domaine permettant de mettre en évidence les incohérences devant être corrigées ainsi que les évolutions à apporter.

Technique nécessaire mais en aucun cas suffisante pour pallier la prolifération des normes, la codification favorise la démocratisation des règles juridiques et renforce l'état de droit en rendant le droit plus simple et plus cohérent.

b) Une pratique ancienne

Les tentatives les plus lointaines dans l'histoire de la codification paraissent être les travaux menés par Hammourabi puis par Justinien. Le « code Henri III », élaboré par Barnabé Brisson, a beaucoup plus tard permis de regrouper dans un seul volume l'ensemble des édits et ordonnances du Royaume de France, sans toutefois les ordonner.

Ensuite, l'entreprise de codification a marqué une première étape essentielle avec les cinq codes 18( * ) élaborés à la demande de Napoléon sous le Consulat et l'Empire 19( * ) .

La seconde vague de codification ne fut relancée en France qu'un siècle et demi plus tard, sous la IVème République , avec l'institution d'une commission supérieure chargée d'étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires par le décret n° 48-800 du 10 mai 1948. Une quarantaine de codes fut publiée au cours de cette période.

Les codes étaient alors adoptés par décrets en Conseil d'État, ce qui n'a pas manqué de provoquer certaines difficultés. En effet, cette codification de nature administrative ne confère qu'une valeur réglementaire aux codes. Par conséquent, les lois antérieures ne sont pas abrogées et subsistent malgré la codification de leurs dispositions. Lorsque de nouvelles lois sont votées et modifient les dispositions du code, ces dernières évoluent alors différemment de celles contenues dans la loi.

La pratique de la codification par décrets fut reprise sous la Vème République, malgré l'incertitude pesant sur la portée juridique des codes. Entre 1960 et 1982, sur vingt-et-un codes publiés comprenant une partie législative, seuls trois furent adoptés par la loi et six firent l'objet d'une validation législative.

Au cours des années 80, seuls le code de la sécurité sociale 20( * ) et le code de la mutualité 21( * ) furent adoptés.

Le constat d'un ralentissement de la codification incita le gouvernement à relancer le processus .

Par un décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au fonctionnement de la commission supérieure de codification, il institue tout d'abord une nouvelle commission supérieure de codification « chargée d'oeuvrer à la clarification et à la simplification du droit . »

Sous la présidence du Premier ministre, la commission supérieure de codification est présidée de fait par un vice-président, ayant la qualité de président de section ou président de section honoraire au Conseil d'État, actuellement M. Guy Braibant. La commission est composée de membres de la Cour de cassation, du Conseil d'État, de la Cour des Comptes et de six directeurs d'administration centrale, les autres directeurs d'administration centrale concernés par les projets en discussion pouvant également être présents ou représentés.

Le Parlement est également associé au travail de la commission supérieure de codification dans la mesure où un député et un sénateur 22( * ) de la commission des Lois de chaque assemblée sont désignés pour en être membres permanents, et où peuvent y siéger un député et un sénateur membres des commissions parlementaires compétentes sur le projet de code examiné.

La commission supérieure de codification organise et coordonne les travaux des groupes de travail des différents ministères, puis adopte les codes qui sont ensuite transmis au gouvernement.

Votre rapporteur tient à profiter de cette occasion pour souligner le rôle essentiel joué par la commission supérieure de codification dans l'élaboration des codes et le respect des méthodes de travail fixées en 1989.

Outre le remplacement de la commission créée par le décret précité du 10 mai 1948 par la Commission supérieure de codification, de nouveaux principes furent fixés suite à la relance du processus de codification en 1989.

Tout d'abord, les codes sont désormais adoptés par le Parlement. Les lois antérieures sont, dès lors, abrogées et les dispositions de la partie législative du code ont force de loi.

Le premier rapport annuel de la commission supérieure de codification en 1990 a mis en évidence la difficulté de la codification par décrets et justifie ainsi le choix du Gouvernement d'adopter désormais les codes par une loi : « tant qu'elle n'a pas eu lieu, l'absence d'approbation par le Parlement entraîne de sérieux inconvénients. D'une part, les lois codifiées demeuraient en vigueur puisque le décret de codification ne pouvait naturellement les abroger. D'autre part, un risque non négligeable de contentieux apparaissait : on pouvait en effet, soutenir que le texte codifié avait illégalement apporté à la loi des modifications autres que de pure forme. Tant le Conseil d'État que la Cour de cassation ont ainsi été conduits à écarter l'application de certains articles des codes les plus variés. [...] Dans de telles conditions, la codification, loin de simplifier le droit, complique plutôt la situation et accroît l'insécurité ».

Ensuite, la codification devait s'effectuer à droit constant , c'est-à-dire que n'étaient rassemblées dans les codes que les lois en vigueur à la date de leur adoption. L'article 3 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations 23( * ) a, depuis, consacré légalement ce principe, tout en autorisant des modifications lorsqu'elles sont nécessaires pour « améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect de la hiérarchie des normes et harmoniser l'état du droit. »

La troisième réserve au principe de codification à droit constant posée pour la première fois par la loi du 16 décembre précitée, c'est-à-dire la possibilité de modifier les dispositions codifiées afin d'« harmoniser l'état du droit », fut ajoutée lors de l'adoption de cette loi par le Sénat, par un amendement de votre commission 24( * ) . Au regard de la décision n° 99-421 du 16 décembre 1999 précitée, elle doit être interprétée comme permettant uniquement de « remédier aux incompatibilités pouvant apparaître entre les dispositions soumises à codification ».

Autre principe posé en 1989 lors de la relance de la codification, le droit communautaire est exclu de la codification , même si le premier rapport de la commission supérieure de codification prévoit que les dispositions communautaires du domaine concerné seront indiquées en annexe du code.

La commission supérieure de codification distingue les codes « pilotes » des codes « suiveurs », c'est-à-dire qu'une disposition pouvant être inscrite dans deux codes, « fait l'objet d'une codification à titre principal dans l'un de ces deux codes, l'autre se bornant à signaler l'existence de ce code et à le reproduire . » 25( * )

Le code n'est pas seulement un recueil ou une compilation de textes, il les regroupe et les organise, comme le précise notamment le premier article de la loi du 16 décembre 1999 précitée 26( * ) .

Tous ces principes encadrent le processus de codification depuis 1989, auxquels se sont ajoutés les aménagements déjà précisés de l'article 3 de la loi du 12 avril 2000 précitée.

Après la publication de la partie législative de cinq codes entre 1989 et 1996 27( * ) , plus aucun code n'a été adopté par le Parlement, malgré la circulaire du 5 juin 1996 qui, en annexe, prévoyait un programme général de codification 28( * ) . Le Parlement s'est également opposé à l'adoption de la partie législative du code de l'éducation, du code de l'environnement et du code de commerce.

Principalement dû à l' encombrement du calendrier législatif, l'« essoufflement » du processus de codification a conduit le Gouvernement à proposer l'adoption des nouveaux codes par ordonnance. La loi du 16 décembre 1999 précitée fut votée par le Parlement qui, comme la commission supérieure de codification, était conscient de la situation de blocage dans laquelle se trouvait la codification depuis plusieurs années.

2. Une relance réussie depuis 1999 et méritant d'être poursuivie

La relance du processus de codification est un succès par le nombre de parties législatives et réglementaires de codes ayant été adoptées . Toutefois, l'effort doit être maintenu dans la mesure où la codification n'est ni achevée ni parfaite.

a) Un bilan positif depuis quelques années

Entre 1989 et 2000 , les parties législatives de quatorze codes ont été adoptées, ainsi que cinq parties réglementaires desdits codes.

Les parties législatives de cinq codes avaient été adoptées entre 1989 et 1999 : le code des propriétés intellectuelles, le code de la consommation, le code général des collectivités territoriales, le code des juridictions financières et le code rural en ses livres I, II, III, IV, V, VI et VIII.

En 2000 , ce sont les parties législatives de neuf codes qui furent adoptées par ordonnance : code de l'éducation, code de la santé publique, code de commerce, code de l'environnement, code de justice administrative, code de la route, code de l'action sociale, code monétaire et financier, ainsi que l'adoption des livres VII et IX, et la mise à jour des parties législatives des livres Ier, III et VI du code rural. Les parties réglementaires de trois codes au cours de cette même année furent publiées : code général des collectivités territoriales, code des juridictions financières et code de justice administrative. Pour ce dernier, le groupe de travail en a parallèlement élaboré la partie législative et la partie réglementaire.

Après le blocage du processus entre 1996 et 1999, le recours aux ordonnances a été particulièrement bénéfique.

Dans son onzième rapport annuel, la commission supérieure de codification qualifiait le travail effectué en 2000 d'« oeuvre sans précédent de codification. »

Année de transition d'après la commission supérieure de codification, 2001 a permis d'avancer sur l'élaboration des parties législatives du code de la défense, du code du tourisme, du code du patrimoine et du code de la recherche.

Concernant le code de la défense, son plan a été adopté par la commission supérieure de la codification. La partie législative du projet de code de tourisme a fait l'objet d'un premier examen de la commission supérieure de la commission qui a en outre adopté les parties législatives du code du patrimoine et du code de la recherche.

De plus, ont été examinées et adoptées par la commission supérieure de codification les parties réglementaires du code rural en son livre IX, du code de la santé publique en ses livres I à III. La partie réglementaire du code de l'éducation était en outre en cours d'élaboration au sein du ministère de l'éducation nationale.

b) Une codification encore perfectible

Si les parties législatives de nombreux codes ont effectivement été adoptées ces dernières années, le processus de codification subit toujours certaines imperfections et retards .

Tout d'abord, l'habilitation à codifier par la voie d'ordonnances a certes permis d'adopter les parties législatives de neuf codes, mais ces ordonnances n'ont pas été ratifiées rapidement . Or, la ratification est essentielle dans la mesure où tant qu'elle n'est pas intervenue, les dispositions prises demeurent du domaine réglementaire, créant ainsi une importante insécurité juridique. La commission supérieure de codification rappelle, dans son douzième rapport annuel, qu' « au premier avril 2002, soixante-six recours étaient d'ailleurs pendants devant le conseil d'Etat contre des ordonnances portant codification . ».

Seules les ordonnances relatives aux parties législatives du code de l'action sociale et des familles et du code de la santé publique ont été ratifiées respectivement dès janvier et mars 2002 29( * ) .

L'ordonnance n° 2000-912 relative à la partie législative du code de commerce a seulement été expressément ratifiée par l'article 50 de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003. Le Parlement vient également d'adopter le projet de loi portant ratification de l'ordonnance n° 2000-549 du 15 juin 2000 relative à la partie législative du code de l'éducation 30( * ) .

Enfin, l'article 22 du projet de loi renforçant la lutte contre la violence routière, adopté par l'Assemblée nationale en première lecture et en cours d'examen au Sénat, prévoit la ratification de l'ordonnance relative à la partie législative du code de la route.

La ratification d'autres ordonnances n'est, à ce jour, pas encore effectuée. Tel est le cas des ordonnances relatives aux parties législatives du code de justice administrative, du code de l'environnement, du code monétaire et financier et du code rural en ses livres VII et IX.

Votre rapporteur tient à rappeler la nécessité de ratifier les ordonnances le plus rapidement possible après leur adoption. Outre le fait que la ratification permet de conférer valeur législative au contenu de l'ordonnance, elle permet également l'intervention du Parlement qui peut améliorer le travail de codification, notamment en corrigeant les éventuelles erreurs matérielles encore présentes dans le code ou en vérifiant le respect de la méthode de codification par le gouvernement lors de l'élaboration et l'adoption des textes.

Ensuite, il est regrettable que l' adoption de la partie législative des codes ne s'accompagne pas toujours de celle de la partie réglementaire . En effet, la commission supérieure de codification a pu constater de nombreux retards dans leur rédaction. Afin de remédier à cette difficulté, elle a indiqué dans son douzième rapport annuel qu'à l'avenir, elle lancerait « la codification des parties législatives uniquement lorsqu'elle [aurait] les garanties d'une préparation parallèle des parties réglementaires, afin d'éviter les inconvénients résultant des retards de celles-ci . » Tel avait pu être le cas pour le code de justice administrative dont les parties législative et réglementaire avaient été élaborées simultanément par le Conseil d'État.

Le processus de codification nécessite également que les dispositions des codes soient maintenues à jour en fonction des modifications apportées par des lois ou des règlements. Ainsi, toute nouvelle disposition devrait être automatiquement insérée dans le code. Or, en pratique, la mise à jour des codes n'est pas suffisamment effectuée. Cela crée une nouvelle insécurité juridique et pourrait rendre rapidement obsolètes les dispositions codifiées.

Enfin, les parties législatives de nombreux codes doivent encore être adoptées , parmi lesquelles le code de l'administration, le code de l'entrée et du séjour des étrangers en France, le code général de la fonction publique ou encore le code général des transports.

L'état des travaux de la commission supérieure de codification laisse percevoir le nombre important de domaines juridiques restant à codifier.

II. LE RECOURS À LA PROCÉDURE DES ORDONNANCES POUR PROCÉDER À LA SIMPLIFICATION ADMINISTRATIVE

Le gouvernement a décidé de recourir à la technique des ordonnances afin d'accélérer l'entrée en vigueur de cet ensemble de mesures de simplification et de codification du droit. Le Sénat est donc saisi en première lecture d'un projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, en vertu de la procédure de l'article 38 de la Constitution 31( * ) .

Il revient à votre commission des Lois de contrôler le respect des règles constitutionnelles encadrant le recours à la technique des ordonnances. Il appartiendra par ailleurs à chaque commission saisie de se prononcer pour chacune des mesures relevant de son champ de compétences sur l'opportunité du recours à l'ordonnance plutôt qu'au débat législatif ou si elles ne méritent pas d'en être écartées compte tenu du vaste champ d'habilitation qu'il confère.

A. UN RECOURS FRÉQUENT AUX ORDONNANCES SOUS LA CINQUIÈME RÉPUBLIQUE

Le projet de loi qui nous est présenté s'inscrit dans une pratique ancienne de recours aux ordonnances à la demande du Gouvernement . Toutefois, l'habilitation demandée s'avère particulièrement importante, dans la mesure où une quinzaine de codes ainsi qu'une trentaine de lois devraient être modifiées par les ordonnances de simplification. Le secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat a donc pu qualifier ce projet de loi d'habilitation « d'une ampleur sans précédent sous la Cinquième République » 32( * ) .

Le recours aux ordonnances est le fruit d'une longue pratique 33( * ) consistant à autoriser le gouvernement à prendre des mesures en principe du domaine du législateur. Le Parlement autorise momentanément le pouvoir exécutif à édicter des textes de nature législative, créant ainsi une exception au principe figurant actuellement à l'article 34 de la Constitution de 1958 selon lequel « la loi est votée par le Parlement ».

Après une première autorisation exceptionnelle attribuée au Gouvernement de pouvoir prendre des actes réglementaires susceptibles de modifier ou abroger des lois durant la première guerre mondiale, cette pratique dite de législation déléguée a perduré et s'est même développée sous la Troisième République puis la Quatrième République, depuis la première loi du 24 mars 1924 ayant habilité le cabinet de Raymond Poincaré à prendre des décrets-lois, en dehors de tout cadre constitutionnel. Ainsi, en une seule journée, en 1934, furent pris quatre cents décrets-lois. Malgré les tentatives d'extinction de cette technique législative, allant jusqu'à son interdiction à l'article 13 de la Constitution du 27 octobre 1946 34( * ) , le recours aux ordonnances a continué. Sous la Quatrième République, afin de contrer l'interdiction constitutionnelle, furent créées, par la loi « André Marie » du 17 août 1948, les lois cadres, lesquelles consistaient simplement à énoncer des principes et renvoyaient à des décrets qui, pour leur mise en oeuvre, étaient susceptibles d'intervenir dans le domaine législatif, et sans limitation de durée.

Des décrets-lois furent de nouveau employés par le Gouvernement à partir de 1953, avant que la Constitution de la Cinquième République n'entérine cette pratique en prévoyant dans son article 38 la possibilité de légiférer par ordonnances.

Très encadré par ce texte et par la jurisprudence, le recours aux ordonnances est perçu comme une dérogation au principe de l'article 34 de la Constitution et, par conséquent, comme étant un pouvoir exceptionnel du Gouvernement .

Sous la Cinquième République, après les premières ordonnances de mise en place des institutions prises en 1958 et 1959 en application de l'article 92 de la Constitution, le recours aux ordonnances fut plus ou moins fréquemment usité par les gouvernements.

Des habilitations sur des domaines législatifs importants lui ont été conférées. Ainsi a-t-il pu édicter des ordonnances afin de réaliser des réformes en matière économique et sociale 35( * ) ou plus récemment de transposer des directives communautaires en droit français 36( * ) .

Employées pour accélérer la mise en oeuvre de la politique du gouvernement ou alléger l'ordre du jour législatif des dispositifs les plus techniques (codification à droit constant ou directives), les ordonnances ont pu susciter l'opposition, en particulier lors de la première cohabitation : le Président François Mitterrand refusa à l'époque de signer trois ordonnances relatives aux privatisations, aux circonscriptions électorales et à l'aménagement du temps de travail.

Sous la précédente législature, le Gouvernement a demandé et obtenu six fois l'habilitation du Parlement à prendre par ordonnances des mesures législatives :

- la loi n° 98-145 du 6 mars 1998 a habilité le Gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures législatives nécessaires à l'actualisation et à l'adaptation du droit applicable outre-mer ;

- la loi n° 99-899 du 25 octobre 1999 a porté habilitation du Gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures législatives nécessaires à l'actualisation et à l'adaptation du droit applicable outre-mer ;

- la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 a habilité le Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes ;

- la loi n° 2000-517 du 15 juin 2000 a habilité le Gouvernement à adapter par ordonnance la valeur en euros de certains montants exprimés en francs dans les textes législatifs ;

- la loi n° 2001-1 du 3 janvier 2001 a porté habilitation du Gouvernement à prendre, par ordonnances, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire ;

- la loi n° 2001-503 a porté habilitation au Gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures législatives nécessaires à l'actualisation et à l'adaptation du droit applicable outre-mer.

Au total, plus de deux cents ordonnances ont été prises sous la Cinquième République .

B. LA CONFORMITÉ DU PROJET DE LOI AUX EXIGENCES CONSTITUTIONNELLES

Le présent projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit doit respecter formellement les conditions posées par l'article 38 de la Constitution. Ces dernières encadrent le recours aux ordonnances et permettent de protéger les prérogatives du Parlement . Elles ont été précisées par plusieurs décisions du Conseil constitutionnel.

1. Le champ de l'habilitation

Tout d'abord, la demande d'habilitation du Gouvernement à prendre des ordonnances doit permettre l'« exécution de son programme ». Le Conseil constitutionnel a précisé la notion de « programme » dans une décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977, en indiquant que « ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, lors du dépôt d'un projet de loi d'habilitation et pour la justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des mesures qu'il se propose de prendre ». Cette interprétation du Conseil Constitutionnel permet d'encadrer le recours aux ordonnances et donc de protéger les pouvoirs du Parlement par une indication précise des finalités des mesures à prendre.

Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs considéré que « l'urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l'article 38 de la Constitution » (décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999).

En outre, le Conseil Constitutionnel contrôle qu'« en l'espèce, les précisions requises, en vertu de l'alinéa premier de l'article 38 de la Constitution, ont été dûment fournies par le Gouvernement au soutien de sa demande d'habilitation [...]. » (décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977).

En l'espèce le Gouvernement répond bien à cette exigence dans l'exposé des motifs du présent projet de loi en indiquant que le caractère très technique des mesures à prendre et la volonté politique de provoquer un débat général sur la simplification administrative ont conduit au choix des ordonnances pour légiférer 37( * ) .

De plus, l'exposé des motifs précise également que le projet de loi d'habilitation délimite « le champ des mesures de simplification et fixe, pour chacune d'elle, leur objet ». En effet, d'après plusieurs décisions du Conseil constitutionnel 38( * ) , la loi d'habilitation doit préciser les « domaines d'intervention » des mesures envisagées. Si la majorité des articles autorisant le gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance répond à ces exigences, certaines des habilitations proposées peuvent paraître demeurer assez larges après l'examen du projet de loi par l'Assemblée nationale. Chaque commission saisie pourra, en conséquence, être conduite à vous proposer d'en préciser les contours pour respecter les exigences constitutionnelles.

2. Les délais d'habilitation et de ratification

Conformément aux dispositions du premier alinéa de l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement ne peut être habilité à prendre des ordonnances que pendant un « délai limité ». Le projet de loi fixe le délai d'habilitation à neuf, douze ou dix-huit mois, selon le domaine concerné.

Le dernier alinéa de l'article 38 de la Constitution précise qu' « à l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »

Le projet de loi doit en outre prévoir un second délai , de ratification , pendant lequel les projets de loi de ratification doivent être déposés, sous peine de rendre caduques les ordonnances prises par le Gouvernement. Ainsi, l'article 26 du présent projet de loi dispose qu' « un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de sa publication ».

Concernant la valeur juridique des règles édictées par voie d'ordonnances , elles demeurent à caractère réglementaire et peuvent être contestées devant le juge administratif tant qu'elles n'ont pas été ratifiées 39( * ) . Une fois ratifiées, elles obtiennent rétroactivement valeur législative .

En principe, une ratification explicite doit avoir lieu. Toutefois, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 72-73 L du 29 février 1972, a rendu possible une ratification implicite des ordonnances : « ledit article 38, non plus qu'aucune autre disposition de la Constitution, ne fait obstacle à ce qu'une ratification intervienne selon d'autres modalités que celles de l'adoption du projet de loi susmentionné ; que, par suite, cette ratification peut résulter d'une manifestation de volonté implicitement mais clairement exprimée par le Parlement ». Confirmant cette possibilité dans sa jurisprudence postérieure, il a également consacré l'usage des « ratifications impliquées » comme catégorie de « ratifications implicites » 40( * ) .

La pratique met malheureusement en évidence la faiblesse des ratifications ayant été effectuées par le Parlement. Cinquante-quatre ordonnances adoptées sous la XIème législature seraient toujours en attente de ratification par le Parlement 41( * ) .

Les retards de ratification des ordonnances relatives aux parties législatives de certains codes sont mis en évidence dans le douzième rapport annuel de la Commission supérieure de codification : « Les neufs ordonnances adoptées en 2000 auraient dû être ratifiées avant la fin de l'année 2001. Le respect des engagements pris à l'égard du Parlement, la nécessité de stabiliser les situations juridiques ainsi créées et d'assurer une pleine sécurité juridique imposait une rapide ratification. Or, l'encombrement du calendrier parlementaire, la multiplicité des textes que le Parlement a dû examiner et voter en priorité n'ont pas permis l'examen d'un texte portant ratification globale de l'ensemble de ces ordonnances . »

Parmi les dix-neuf ordonnances prises en vertu de la loi du 3 janvier 2001 précitée, portant habilitation du gouvernement à transposer, par ordonnances, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire, seules deux d'entre elles ont d'ores et déjà été ratifiées, une troisième devant l'être par le présent projet de loi 42( * ) .

En l'occurrence, la ratification des ordonnances prises en vertu de l'habilitation conférée par le présent projet de loi sera essentielle. En effet, alors que de nombreuses dispositions législatives vont se trouver modifiées, et que le Gouvernement sera autorisé à codifier à droit non constant, le risque est grand de voir les règles édictées demeurer de nature réglementaire, créant ainsi une grande insécurité juridique . En effet un certain nombre d'ordonnances prises par les gouvernements précédents n'ont jamais été ratifiées, explicitement ou implicitement par le Parlement.

Il s'agit enfin de mesurer les conséquences d'une habilitation d'une si grande ampleur. Pendant la durée de l'habilitation, le Parlement peut se retrouver privé de l'exercice de son pouvoir législatif pour les domaines dans lesquels il a habilité le Gouvernement à prendre des ordonnances. Le premier alinéa de l'article 41 de la Constitution dispose en effet que « s'il apparaît au cours de la procédure législative qu'une proposition ou un amendement n'est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38, le Gouvernement peut opposer l'irrecevabilité . » Par conséquent, il convient pour le Parlement d'être parfaitement éclairé sur l'étendue de la délégation autorisée avant d'y consentir le cas échéant.

Tel est bien l'objet de l'examen auquel se sont livrées votre commission des Lois et les trois commissions saisies pour avis.

III. LA COMMISSION DES LOIS APPROUVE LE PROJET DE LOI HABILITANT LE GOUVERNEMENT À SIMPLIFIER LE DROIT ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. SOUTENIR L'EFFORT DE SIMPLIFICATION

Le présent projet de loi d'habilitation est d'une ambition et d'une ampleur encore jamais égalées .

En sollicitant du Parlement l'autorisation d'intervenir dans le domaine de la loi, au moyen d'ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement entend systématiser l'entreprise de simplification administrative déjà engagée, en l'étendant à des domaines nouveaux particulièrement divers et variés. C'est, désormais, l'ensemble des procédures administratives qui fait l'objet de l'attention des pouvoirs publics afin de supprimer ou assouplir les démarches qui ne seraient pas strictement nécessaires pour assurer l'application des lois. Le chantier de la simplification est donc l'occasion de procéder à l'abrogation de textes de valeur législative qui apparaissent aujourd'hui obsolètes et inadaptés, compte tenu de l'évolution de notre société.

L'effort de simplification entrepris par le Gouvernement par le biais du présent projet de loi d'habilitation se développe en trois directions.

1. La simplification des relations entre l'administration et les usagers

Il s'agit de fonder les relations entre l'administration et les usagers sur le principe de confiance et de simplifier le plus de procédures administratives possibles.

a) Faciliter les démarches quotidiennes des usagers

Le coeur de la démarche conduite par le Gouvernement est de simplifier la vie quotidienne des usagers de l'administration. Pour ce faire, le présent projet de loi prévoit de multiples habilitations.

Certaines habilitations données au Gouvernement lui permettraient de prendre des mesures de portée générale .

Il s'agirait, en premier lieu, d'autoriser le Gouvernement à prendre des mesures à caractère général visant à modifier les règles de procédures administratives non contentieuses en vigueur ( article 1 er ).

Cette habilitation permettrait de réduire la fréquence des démarches des usagers auprès des autorités administratives et services publics, de simplifier les formulaires administratifs existants, de substituer des déclarations sur l'honneur là où la fourniture préalable de pièces justificatives est actuellement exigée et d'organiser de manière plus systématique la transmission des informations entre les administrations et services publics. Votre commission des Lois vous soumet un amendement visant à clarifier le champ d'application de cette disposition.

En première lecture, l'Assemblée nationale a inséré un nouvel alinéa à cet article visant à permettre la substitution de régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable. Votre commission des Lois estime que cette habilitation est beaucoup trop vaste et délicate, en pratique, à appliquer. Elle souligne, par ailleurs, que dans sa version initiale, le présent projet de loi comprenait une disposition plus précise à l'article 17, s'appliquant aux seules entreprises, et qui a été supprimée par l'Assemblée nationale. Votre commission des Lois vous propose un amendement de suppression de ce nouvel alinéa et le rétablissement de l'article 17 dans sa formulation d'origine.

En outre, l'article premier habiliterait le Gouvernement à prendre des mesures visant à réduire les délais d'instruction des demandes des usagers. Un délai d'instruction serait désormais communiqué à l'usager.

Enfin, le Gouvernement serait habilité à simplifier la composition et le fonctionnement des commissions administratives à caractère consultatif ainsi qu'à en réduire le nombre. En première lecture, l'Assemblée nationale a supprimé une réserve visant à interdire au Gouvernement de modifier les commissions dont la consultation met en cause l'exercice des libertés publiques ou le principe de libre administration. Votre commission estime que l'intervention de commissions lorsque ces matières sont en cause constitue une garantie. Elle vous propose un amendement tendant, d'une part, à améliorer la rédaction de cette disposition et, d'autre part, à préciser que la consultation d'une commission en ces matières doit être préservé, ce qui n'empêcherait nullement la rationalisation des compétences des commissions intervenant actuellement en ces domaines.

Le Gouvernement serait ensuite autorisé à agir afin d'harmoniser et de simplifier le régime d'entrée en vigueur des lois, ordonnances, décrets et actes administratifs ainsi que leurs modalités de publicité ( article 2 ).

L'Assemblée nationale a, par ailleurs, en première lecture, adopté un amendement visant à insérer une nouvelle habilitation permettant au Gouvernement de prendre les mesures favorisant l'utilisation des nouvelles technologies dans le cadre du fonctionnement des collectivités territoriales et des autorités administratives et dans leurs relations avec le représentant de l'Etat dans le département ( article 22 bis ). Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel à cet article.

D'autres habilitations permettront au Gouvernement de prendre des mesures au champ d'application plus circonscrit.

Le Gouvernement serait ainsi habilité à prendre des mesures visant à supprimer la procédure d'affirmation de certains procès verbaux ( article 6 ).

L'Assemblée nationale a, par ailleurs, adopté en première lecture un amendement visant à insérer une nouvelle habilitation pour permettre la simplification des procédures administratives applicables aux travaux d'aménagement de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics ( article 6 bis ). Votre commission vous soumet deux amendements tendant à améliorer la rédaction de cet article et à préciser le champ de l'habilitation.

L'Assemblée a, de même, adopté un amendement tendant à créer une nouvelle habilitation destinée à préciser le statut des délégués du médiateur de la République ( article 6 ter ). Votre commission des Lois vous soumet deux amendements rédactionnels à cet article.

Le présent projet de loi habiliterait, par ailleurs, le Gouvernement à préciser les conditions d'établissement de la possession d'état de Français afin de faciliter la preuve par les Français nés hors de France de leur nationalité ( article 7 ).

Une simplification des règles relatives aux associations syndicales de propriétaires régies en tout ou partie par les dispositions de la loi du 21 juin 1865 serait également prévue sur la base du présent projet de loi d'habilitation ( article 8 ).

L'habilitation conférée au Gouvernement par le présent projet de loi permettrait d'alléger la procédure de validation annuelle du permis de chasser, en créant par ailleurs un guichet unique et en modifiant certaines règles en matière de licence de chasse ( article 9 ). Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation par la commission des Affaires économiques.

Le présent projet de loi vise, par ailleurs, à permettre au Gouvernement d'agir par ordonnance afin d'alléger les formalités requises quotidiennement aux usagers dans leurs relations avec les organismes sociaux . Ainsi, le Gouvernement serait autorisé à intervenir dans le domaine de la loi pour permettre aux particuliers employeurs de procéder à leurs déclarations par internet et confier à un organisme unique la compétence pour recouvrer les cotisations et contributions sociales impayées par ces derniers ( article 10 ). De même, le Gouvernement serait autorisé à simplifier les démarches qui doivent être accomplies par les usagers bénéficiaires de certaines prestations sociales ( article 11 ). Notamment, les usagers exerçant à la fois une activité salariée et non salariée pourraient choisir la caisse d'assurance maladie leur versant des prestations en nature, le mode de calcul de certaines indemnités journalières serait simplifié tout comme le régime des prestations constitutives du minimum vieillesse. Ces deux dispositions font l'objet d'un examen par délégation par la commission des Affaires sociales.

Le présent projet de loi prévoit également d'habiliter le Gouvernement à prendre diverses mesures de simplification en matière fiscale . Celles-ci visent notamment à simplifier les modalités de déclaration, de paiement et de recouvrement de l'impôt, à élargir et assouplir les modalités d'option pour des régimes fiscaux spéciaux, à abroger certaines dispositions obsolètes ou sans objet du code général des impôts. L'Assemblée nationale a, en première lecture, apporté plusieurs modifications à cette disposition. Elle a notamment institué un nouvel alinéa visant à permettre au Gouvernement d'adopter des mesures destinées à faire respecter le principe de la présomption d'innocence en matière fiscale ( article 5 ). Cet article fait l'objet d'un examen par délégation par la commission des Finances .

Le présent projet de loi comprend, enfin, certaines dispositions de fond introduites par l'Assemblée nationale pour encadrer l'élaboration des ordonnances

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements visant à assurer le suivi de l'entreprise de simplification engagée par le présent projet de loi.

Un conseil d'orientation de la simplification administrative a été institué, composé d'élus et de personnalités qualifiées ( article 1 er A ). Votre commission des Lois estime que cet organe devrait faire place à davantage de personnalités qualifiées.

Elle vous propose, en conséquence, un amendement visant à augmenter le nombre des personnalités qualifiées y siégeant. En outre, elle vous soumet un autre amendement tendant à supprimer l'habilitation expresse donnée au Gouvernement d'agir par décret en vue de préciser les modalités d'application du présent article, le Gouvernement bénéficiant en cette matière, d'une habilitation permanente.

D'autre part, l'Assemblée nationale a prévu la transmission au Parlement d'un rapport annuel du Gouvernement sur les progrès de la simplification au niveau législatif et réglementaire ( article 30 ).

b) Rénover le droit de la commande publique

Le droit de la commande publique devrait évoluer du fait de l'habilitation conférée au gouvernement par les articles 3 et 4 du projet de loi.

En effet, afin de mettre fin à la grande insécurité juridique subie par les commanditaires publics , les dispositions législatives applicables en matière de marchés publics devraient notamment pouvoir être rendues compatibles avec l'évolution du droit communautaire ( article 3 ). Cette habilitation pourrait également permettre de prendre en compte la réforme en cours du droit communautaire des marchés publics.

De plus, pourraient être adaptées les dispositions régissant les marchés des organismes de droit public non soumis au code des marchés publics ( article 3 ).

L' article 4 pourrait permettre de modifier le régime juridique des contrats existants et de créer de nouveaux contrats dans le domaine de la commande publique permettant le développement du partenariat public-privé en France. Il prévoirait notamment l'extension et l'adaptation à d'autres besoins et à d'autres personnes des dispositions prévues à l'article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure.

Des contrats globaux 43( * ) pourront être conclus par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public.

Ces nouveaux contrats devraient pouvoir permettre aux financements privés de participer aux constructions immobilières publiques. Ils devraient également engendrer un gain pour les personnes publiques, tant en matière de coût qu'en matière de délai de construction.

L'usage de ces nouvelles formes de contrat devrait être encadré afin de garantir le respect des règles de passation des marchés (publicité et mise en concurrence pour le choix du cocontractant), de transparence et de contrôle (mode de rémunération du cocontractant, qualité des prestations et respect des exigences de service public), indispensable pour la réussite des projets menés.

Votre commission des Lois approuve pleinement la création de nouveaux contrats qui permettront de moderniser la commande publique et de faciliter la réalisation d'infrastructures publiques , notamment des hôpitaux.

Toutefois, le régime du partenariat public-privé devra garantir aux petites et moyennes entreprises , et notamment aux artisans , la possibilité de participer à ces nouveaux contrats . Il existe en effet un risque qu'ils se trouvent exclus du champ ouvert par ces contrats en matière de commande publique.

De plus, l' intervention des architectes ne devra pas être remise en cause dans le cadre des contrats globaux de conception-réalisation d'équipements publics.

c) Rationaliser les procédures électorales

Le chapitre III du projet de loi réunit les dispositions habilitant le Gouvernement à simplifier les procédures électorales, tant politiques que non politiques .

Tout d'abord, les conditions d'exercice du vote par procuration devraient être assouplies ( article 12 ). Il s'agirait de remédier aux difficultés rencontrées par certains électeurs de bonne foi pour obtenir de voter par procuration, notamment lors des élections de 2002. A l'heure où l'abstentionnisme atteint des taux importants, la complexité et le caractère dissuasif des procédures actuelles doivent être combattus.

L' article 13 vise ensuite à permettre un assouplissement des formalités à accomplir par les candidats et un allègement des modalités d'organisation des élections politiques . Il prévoit notamment de simplifier les démarches devant être accomplies par les partis et groupements politiques pour participer à la campagne radiotélévisée des élections législatives ou de modifier les modalités de convocation des électeurs pour les élections municipales et législatives.

Concernant les élections non politiques, l'habilitation de l'article 14 conduirait à la simplification, l'harmonisation, l'allègement, l'adaptation ou la modification de l'organisation et du déroulement de certaines élections non politiques : élections aux chambres de commerce et d'industrie, aux chambres de métiers, aux chambres d'agriculture, aux tribunaux de commerce, aux tribunaux paritaires des baux ruraux, ainsi qu'aux élections prud'homales et à la mutualité sociale agricole.

Certaines mesures pourraient être générales à ces élections, d'autres seraient spécifiques à l'une ou plusieurs d'entre elles.

L'importante charge de travail créée par l'organisation de ces élections pour les mairies et les préfectures ainsi que l'abstention croissante ont rendu indispensable l'aménagement des dispositions les régissant.

Votre commission vous propose un amendement qui permettra, d'une part, de garantir, lors de la mise en oeuvre du vote électronique, le respect des règles posées par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et, d'autre part, de faire apparaître les élections des membres des tribunaux paritaires des baux ruraux parmi les élections pour lesquelles seraient prévus un allègement des formalités d'établissement des listes électorales et la mise en oeuvre du vote électronique. L'Assemblée nationale avait déjà, par l'adoption d'un amendement déposé par M. Jean-Michel Fourgous, ajouté les élections prud'homales dans la liste des élections non politiques pouvant bénéficier de cette habilitation.

Elle vous soumet également deux amendements ayant pour objet, l'un de faire entrer les élections des délégués consulaires dans le champ de l'habilitation prévoyant d'adapter le mode de scrutin et la durée des mandats, et l'autre de proroger le mandat des délégués consulaires au même titre que celui des membres des chambres de commerce et d'industrie et des tribunaux de commerce.

De plus, deux alinéas du présent article prévoyant une habilitation identique concernant la modification de la composition du corps électoral des tribunaux de commerce, votre commission vous soumet un amendement de suppression des termes redondants.

2. La simplification des règles en matière sanitaire et sociale

Les mesures de simplification en matière sanitaire et sociale que le Gouvernement pourrait définir par ordonnance, sur la base du présent projet de loi, visent d'abord à assurer la réalisation du plan « Hôpital 2007 », présenté en conseil des ministres le 20 novembre 2002. A cette fin, le Gouvernement serait autorisé à prendre les mesures nécessaires à la simplification des procédures de création d'établissements sociaux ou médico-sociaux ou de services soumis à autorisation ( article 15 ).

Le présent projet de loi habiliterait également le Gouvernement à simplifier le système de santé dans une triple optique d'amélioration du service rendu au malade, d'efficacité du dispositif et d'optimisation des moyens budgétaires. A cette fin, le Gouvernement serait autorisé à prendre des mesures visant à supprimer la carte sanitaire pour la remplacer par un nouveau schéma d'organisation sanitaire, à simplifier le régime d'autorisation applicable pour l'utilisation de matériels lourds et à favoriser une véritable coopération sanitaire entre l'ensemble des établissements de santé ( article 16 ).

Ces deux articles font l'objet d'un examen par délégation par la commission des Affaires sociales.

3. La simplification des formalités concernant les entreprises

Le présent projet de loi d'habilitation comprend un important volet destiné à alléger le coût des lourdeurs et complexités administratives pour les entreprises .

Ces mesures de simplification permettraient d'abord de limiter les obligations en matière statistique qui pèsent actuellement sur les entreprises ( article 18 ). Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel à cet article qui fait également l'objet d'une saisine pour avis de la commission des Finances.

Le présent projet de loi habilite par ailleurs le Gouvernement à alléger les formalités résultant de la législation sociale et fiscale auxquelles sont tenues les entreprises ( article 19 ). Ainsi, les dispositions relatives aux différents dispositifs d'allègement de cotisations sociales seraient harmonisées, tandis que le nombre de ces dispositifs serait réduit. Le mode de calcul des cotisations et contributions sociales des travailleurs non salariés non agricoles serait simplifié. En première lecture, l'Assemblée nationale a assez largement modifié le champ de cette habilitation, en autorisant notamment le Gouvernement à créer un dispositif simplifié pour les bulletins de paie et à instituer un guichet unique au profit des travailleurs non salariés non agricoles. Cet article fait l'objet d'un examen par délégation par la commission des Affaires sociales.

La simplification entreprise conduirait également à l'allègement des formalités découlant de la législation relative au travail et à la formation professionnelle ( article 20 ) . Le Gouvernement serait habilité à intervenir dans le domaine de la loi, en particulier pour harmoniser les seuils d'effectifs déterminant l'application de certaines dispositions du code du travail, harmoniser les délais applicables aux procédures individuelles de licenciement ou alléger les contraintes de tenue de registres pesant sur les employeurs. Cette article, modifié et étendu par l'Assemblée nationale en première lecture, fait l'objet d'un examen par délégation par la commission des Affaires sociales.

Le présent projet de loi habilite par ailleurs le Gouvernement à modifier certaines dispositions relatives au droit commercial . Le Gouvernement serait autorisé à modifier, en vue de les simplifier, les règles relatives au nantissement et à la location-gérance du fonds de commerce et du fonds artisanal. Le droit des sociétés commerciales serait, de plus, modifié sur plusieurs points. Seraient concernées : la législation relative aux sociétés coopératives de commerçants détaillants et sociétés coopératives d'artisans ; la législation applicables aux sociétés à responsabilité limitée ; le régime des valeurs mobilières applicables aux sociétés commerciales ainsi que les dispositions sanctionnant pénalement les violations par les dirigeants sociaux de certaines de leurs obligations légales. De même, les régimes d'encadrement actuel de certaines ventes ou manifestations commerciales, ainsi que ceux applicables aux marchés d'intérêt national seraient réaménagés ( article 21 ). Votre commission des Lois vous soumet des amendements rédactionnels et de précision à cet article. Les 4° et 6° de cet article font l'objet d'un examen pour avis de la commission des Finances. Le 10° du présent article, relatif au contentieux devant le Conseil de la concurrence, fait l'objet d'un examen par délégation par cette même commission.

L'habilitation donnée au Gouvernement permettra également au Gouvernement de simplifier les dispositions légales relatives à l'établissement et à l'exercice de certaines professions réglementées ( article 22 ). Cette mesure s'appliquerait aux intermédiaires dans l'achat et la gestion des immeubles et fonds de commerce, aux agents de voyages, aux experts-comptables, aux coiffeurs, aux courtiers en marchandises assermentés, aux exploitants forestiers et aux voyageurs, représentants, placiers. Les conditions d'établissement et d'exercice des commerçants étrangers seraient également concernées par les mesures de simplification envisagées. Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel à cet article.

Enfin, le projet de loi prévoyait initialement, de manière générale, la substitution de régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation préalable existants auxquels sont soumises les entreprises dans le cadre de leur activité ( article 17 ). Votre commission des Lois vous propose de rétablir par amendement cette disposition , supprimée par l'Assemblée nationale en première lecture.

B. ENCOURAGER LA POURSUITE DU TRAVAIL DE CODIFICATION

La loi du 16 décembre 1999 portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes a permis de relancer le processus de codification 44( * ) . Il s'agit désormais de poursuivre cet effort et de pallier les difficultés rencontrées jusqu'à présent dans le travail de codification.

La codification participe à la simplification du droit , dans la mesure où elle facilite l'accès au droit, par le rassemblement et l'organisation d'un grand nombre de dispositions diffuses en un texte unique, permet de clarifier et « toiletter » les textes, et peut même conduire par la suite à une réflexion plus approfondie sur le domaine juridique que traite le code.

Comme pour la loi du 16 décembre 1999, le recours à la procédure de l'article 38 de la Constitution apparaît aujourd'hui comme la solution à l'encombrement de l'ordre du jour des assemblées . C'est pourquoi le projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit consacre un chapitre VI à la ratification et à l'habilitation du Gouvernement à procéder à l'adoption et à la rectification de la partie législative de codes.

1. La ratification d'ordonnances

Tout d'abord, est effectuée la ratification de l'ordonnance n° 2001-321 du 11 avril 2001 relative à la transposition de directives communautaires et à la mise en oeuvre de certaines dispositions du droit communautaire dans le domaine de l'environnement ( article 23 ).

Conformément à l'amendement adopté par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, ayant réuni l'ensemble des ordonnances prises en vertu de la loi du 16 décembre 1999 précitée restant à ratifier à l'article 24, devraient être ratifiées :

- l'ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000 relative à la partie législative du code de justice administrative ;

- l'ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du code monétaire et financier ;

- l'ordonnance n° 2000-550 du 15 juin 2000 relative aux parties législatives des livres VII (dispositions sociales) et IX (santé publique vétérinaire et protection des végétaux) et à la mise à jour des parties législatives des livres Ier (aménagement de l'espace rural), III (exploitation agricole) et VI (production et marchés) du code rural ;

- l'ordonnance n° 2000-914 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de l'environnement.

L'Assemblée nationale a également adopté un amendement ayant pour objet de retirer du projet de loi la référence à la ratification de l'ordonnance relative à la partie législative du code de la route, dans la mesure où elle est déjà prévue dans le projet de loi renforçant la lutte contre la violence routière adopté en première lecture par l'Assemblée nationale et en cours d'examen au Sénat ( article 24 ).

En outre, des erreurs matérielles et des oublis commis lors de l'élaboration de la partie législative du code de l'environnement et du code rural seraient corrigés ( article 24 ).

La commission des Affaires économiques, saisie pour avis , procèdera à l'analyse au fond de la ratification des ordonnances précitées du 11 avril 2001, du 15 juin 2000 et du 18 septembre 2000, les deux codes entrant dans ses compétences traditionnelles, ainsi que des corrections proposées 45( * ) .

La ratification de l'ordonnance relative à l'adoption de la partie législative du code monétaire et financier fera l'objet d'un examen par délégation par la commission des Finances.

2. L'habilitation à adopter et à rectifier certains codes

Le champ de l'habilitation pour la codification recouvre un nombre important de codes. La codification s'effectuera à droit constant pour certains et à droit non constant pour d'autres.

A l' article 25 , afin d'inclure les dispositions législatives n'ayant pas été codifiées et de remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification, le Gouvernement serait habilité à modifier les parties législatives du code rural, du code général des collectivités territoriales et du code de l'environnement.

Devant respecter le principe de la codification à droit constant, le Gouvernement devrait limiter ses modifications à celles rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés ainsi qu'harmoniser l'état du droit.

L' article 26 permettrait d'habiliter le gouvernement à adopter les parties législatives de quatre codes : code du patrimoine, code de la recherche, code du tourisme et code de l'organisation judiciaire.

La même méthode de codification que pour l'application de la loi du 16 décembre 1999 précitée a été retenue : un code par ordonnance, principe de droit constant accompagné de ses trois réserves précitées.

Votre commission approuve cette nouvelle étape de la codification et souscrit au choix de recourir à la procédure des ordonnances .

L' article 27 viserait à autoriser le Gouvernement à prendre des ordonnances ayant pour objet de codifier à droit non constant les réglementations dans les secteurs des métiers et de l'artisanat, des propriétés publiques, de la défense ainsi que de modifier et compléter le code monétaire et financier.

Certaines dispositions pourraient ainsi être modifiées et complétées avant d'être codifiées.

Votre commission des Lois a renvoyé l'examen des 1° 46( * ) et 4° 47( * ) du présent article , relatifs respectivement à la réglementation du secteur des métiers et de l'artisanat et au code monétaire et financier, aux commissions saisies pour avis .

Importante innovation dans la mesure où les textes codifiés sous la Cinquième République l'avait toujours été selon le principe du droit constant, la codification à droit non constant des réglementations entrant dans le champ d'application de cet article paraît indispensable pour moderniser des textes anciens, intégrer les apports de la jurisprudence, voire même simplifier une réglementation éparse et complexe.

C. FAVORISER L'APPLICATION DU PRÉSENT PROJET DE LOI À L'OUTRE-MER

L'ampleur de l'habilitation prévue par le présent projet de loi nécessite que soit prévue l'application à l'outre-mer des ordonnances prises en application des précédents chapitres, en tenant compte des adaptations nécessaires.

Ainsi, seraient prévues les adaptations nécessaires à l'application du projet de loi outre-mer (I de l'article 29).

Les institutions compétentes des départements, régions et collectivités d'outre-mer seraient consultées pour avis sur les projets d'ordonnances contenant des dispositions spécifiques à ces collectivités. Les modalités de consultation sont précisées en fonction de chaque collectivité ( II de l'article 29 ).

L'Assemblée nationale a d'ailleurs adopté un amendement déposé par sa commission des Lois visant à proposer une nouvelle rédaction des I et II de cet article.

Votre commission des Lois vous soumet, quant à elle, deux amendements , le premier ayant pour objet d'ajouter les régions d'outre-mer parmi les collectivités pour lesquelles les ordonnances devront prévoir les adaptations nécessaires, le second tendant à préciser que le délai d'habilitation prévu à l'article 29 ne s'applique que pour les ordonnances ayant pour unique objet l'application des dispositions à l'outre-mer.

D. DÉLAIS D'HABILITATION ET DE RATIFICATION

Les délais d'habilitation et de ratification sont prévus à l' article 28 du présent projet de loi.

Le délai d'habilitation est fixé à douze mois pour les ordonnances ayant pour objet des mesures de simplification (articles premier à 22) ainsi que l'adoption des parties législatives du code du patrimoine et du code de la recherche (1° et 2° de l'article 26).

En revanche, pour l'habilitation de l'article 25 (rectification de codes existants), le délai est réduit à six mois .

De plus, pour l'habilitation des 3° et 4° de l'article 26 (adoption des parties législatives du code du tourisme et du code de l'organisation judiciaire) et de l'article 27 (modification de la législation relative à l'artisanat, au domaine des personnes de droit public, à la défense et du code monétaire et financier), le délai est porté à dix-huit mois .

*

* *

Votre commission vous propose d'adopter le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER
MESURES DE SIMPLIFICATION DE PORTÉE GÉNÉRALE

Article 1er A
Conseil d'orientation de la simplification administrative

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un article additionnel avant l'article 1 er du présent projet de loi, instituant un organe chargé de l'orientation et du suivi du travail de simplification administrative , dénommé Conseil d'orientation de la simplification administrative.

Le Conseil d'orientation de la simplification administrative serait compétent pour formuler des propositions visant à simplifier la législation et la réglementation. Il interviendrait notamment pour émettre des avis sur la simplification des procédures, des structures et du langage administratifs.

La composition retenue par l'Assemblée nationale ferait une large place aux élus . Seraient ainsi représentés, à part égales, les élus de la nation : trois députés et trois sénateurs. Trois représentants des élus locaux siègeraient également au sein de cet organe : un conseiller régional, un conseiller général ainsi qu'un maire. Enfin, quatre personnalités qualifiées seraient également amenées à participer aux travaux de cet organisme.

Le présent article résulte d'un amendement présenté par M. Alain Madelin qui, durant le débat à l'Assemblée nationale, a souligné le besoin d'une structure permanente destinée à assurer un dialogue continu entre les élus et les services de l'Etat chargés de mener à bien l'entreprise de simplification du droit. Cette initiative parlementaire reprend une idée que M. Henri Plagnol, secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat, avait exposée aux membres de votre commission des Lois, ainsi qu'aux membres des autres commissions saisies pour avis de ce texte, lors de son audition du 1 er avril 2003 48( * ) .

Compte tenu de l'ampleur et de la complexité de la tâche que s'est assigné le Gouvernement, il est indispensable que de larges échanges de vues sur les mesures à prendre en vue de simplifier la réglementation dans tous les domaines de la législation interviennent entre les services ministériels et les élus. Ces derniers, au contact quotidien et direct des citoyens, sont particulièrement à même de percevoir les difficultés et les lenteurs que certaines procédures administratives sont susceptibles de générer auprès des usagers. La nouvelle structure envisagée pourrait, pour ces raisons, revêtir un rôle d'impulsion en matière de simplifications administratives .

En outre, dans la mesure où la démarche de simplification aujourd'hui entreprise se fait sur la base d'une habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance, la création du Conseil d'orientation de la simplification administrative permettrait aux parlementaires d'être directement associés à l'élaboration des ordonnances .

L'institution de ce nouvel organisme pose toutefois la question de sa coordination avec l'actuelle Commission pour les simplifications administratives (COSA) , instituée par le décret n° 98-1083 du 2 décembre 1998 relatif aux simplifications administratives. Ses compétences sont, actuellement, extrêmement proches de celles octroyées au Conseil d'orientation de la simplification administrative. Elle assure en effet l'homologation des formulaires administratifs, mais surtout instruit les questions de simplification des formalités et des procédures administratives dont elle est saisie. Elle n'intervient cependant actuellement qu'au niveau réglementaire.

Le Conseil d'orientation de la simplification administrative pourrait donc reprendre les compétences actuelles de la COSA, ce dernier organe étant, par la suite, supprimé .

Si l'initiative de l'Assemblée nationale doit être saluée, certaines modifications peuvent lui être apportées.

En premier lieu, il conviendrait d'augmenter le nombre des personnalités qualifiées nommées au sein de ce comité afin que cet organe puisse faire davantage place à l'expertise de personnes extérieures au pouvoir exécutif comme au pouvoir législatif.

Votre commission des Lois vous soumet, en conséquence, un amendement portant le nombre de personnalités qualifiées de quatre à six.

En second lieu, le présent article prévoit que ses dispositions seront précisées, en tant que de besoin, par décret. Cette indication semble inutile. Le Gouvernement dispose en effet, en l'absence de toute habilitation législative expresse, du pouvoir d'adopter les mesures réglementaires indispensables à l'application de la loi. C'est seulement dans le cas où le législateur souhaiterait soumettre l'exercice de ce pouvoir à des procédures particulières (par exemple, la consultation du Conseil d'Etat), qu'une mention serait nécessaire. Or, il ne semble pas pertinent, en l'espèce, de soumettre les décrets d'application à une procédure particulière. Votre commission des Lois vous invite donc, par amendement, à supprimer le dernier alinéa du présent article.

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose donc d'adopter l'article 1 er A ainsi modifié.

Article 1er
Habilitation à prendre des mesures de
simplification générales intéressant les usagers

En 1994, le « rapport Picq » constatait qu'« en vérité, l'administration paraît plus tournée vers ses agents que vers les usagers » 49( * ) . L'article 1 er du présent projet de loi d'habilitation entend remettre en cause cette affirmation -bien trop souvent ressentie par les citoyens- afin de replacer l'usager au coeur de l'administration.

A cette fin, la présente disposition autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance toutes dispositions nécessaires afin de modifier les règles actuellement applicables aux procédures administratives non contentieuses . Ces modifications intéressent trois hypothèses.

1. La simplification des démarches des usagers

Le 1° de l'article 1 er du présent projet de loi permet de modifier les règles de procédure non contentieuse existantes aux fins de simplifier les démarches des usagers.

Son examen suscite cependant une interrogation sur son champ d'application. Selon l'exposé des motifs, l'article 1 er serait, dans son ensemble, applicable aux administrations de l'Etat, aux collectivités territoriales, aux établissements publics qui en relèvent, aux organismes de sécurité sociale ainsi qu'aux autres organismes chargés d'une mission de service public.

Cependant, le texte adopté en première lecture par l'Assemblée nationale ne détermine pas expressément le champ d'application de l'ensemble des dispositions du point 1° de l'article 1 er . C'est donc seulement de manière implicite que l'on peut déduire de la formulation actuelle de cette disposition son champ d'application d'ensemble .

Afin qu'il n'y ait aucune ambiguïté quant aux autorités administratives et services publics qui seraient susceptibles d'être concernés par les mesures de simplifications que le Gouvernement apportera par ordonnances, votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à préciser le champ d'application de l'ensemble des mesures visées au 1° du présent article.

Tel qu'il est défini, le champ d'application ratione personae de la présente disposition est plus large que celui retenu par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 sur les droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration.

En effet, selon l'article 1 er de la loi du 12 avril 2000 précitée, les mesures destinées à renforcer les droits des citoyens face à l'administration ne concernent, outre les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics qui en relèvent et les organismes de sécurité sociale, que les organismes chargés de la gestion d'un service public administratif. Or, en vertu de la rédaction retenue par le présent projet de loi, les organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial seraient également concernés par les mesures de simplification administrative.

Cette extension du champ d'application permettra donc de faciliter les démarches que peuvent accomplir les citoyens auprès des nombreux services publics industriels et commerciaux. Votre rapporteur est partisan d'une telle extension. Il est en effet souhaitable qu'aucune distinction ne soit faite, en matière de simplification, selon que le service auquel s'adresse le citoyen est de nature administrative ou industrielle et commerciale. L'administration est perçue comme un tout unique par le citoyen et la simplification doit s'appliquer à tous les services de l'administration en contact avec les usagers, quelle que soit leur nature juridique.

Enfin, il importe de souligner que les usagers seront les bénéficiaires des mesures de simplification qui interviendront par ordonnance. A cet égard, le changement de perspective avec la loi précitée du 12 avril 2000 est notable : la simplification administrative ne s'adresse pas aux seuls citoyens, elle concerne la catégorie plus large des usagers de l'administration . A ce titre, les entreprises, quelle que soit la forme juridique qu'elle revêtent (entreprise individuelle, entreprise sous forme de société), pourront bénéficier de l'ensemble des mesures prévues par l'article 1 er , 1° du présent projet de loi.

Dans la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, en première lecture, le Gouvernement serait autorisé à prendre, par ordonnance, cinq types de mesures de simplification.

a) La simplification des démarches préalables

Sur la base de l'habilitation prévue à l'article 1 er , 1°, a), le Gouvernement envisage de réduire le nombre de pièces ou de démarches préalables demandées aux usagers, ainsi que la fréquence à laquelle celles-ci sont exigées .

Les usagers rencontrent fréquemment des difficultés pratiques à rassembler quantité de pièces nécessaires à la reconnaissance de leurs droits. Il s'agit pour eux d'un sujet de complainte permanent. Des progrès indéniables ont certes été accomplis en ce domaine lors des toutes dernières années. Ainsi, en supprimant de façon quasi-générale l'exigence de présentation de fiches d'état civil, le décret n° 2000-1277 du 26 décembre 2000, a permis d'économiser, chaque année, quelque 60 millions de démarches auprès des administrations. De façon similaire, en supprimant, dans son principe, la certification conforme des copies de documents délivrés par les autorités administratives, le décret n° 2001-899 du 1 er octobre 2001 a libéré les citoyens de l'accomplissement de démarches répétitives.

L'habilitation proposée au vote du Parlement permet toutefois au Gouvernement d'aller plus loin dans la réduction des démarches administratives en donnant un cadre général aux mesures de simplification dans les contacts des usagers avec les administrations qui ont, jusqu'ici, été relativement circonscrites.

En effet, il est nécessaire d'adopter des mesures de nature législative, afin de poser à un plus haut niveau de la hiérarchie des normes le principe de la simplification administrative. En outre, pour pouvoir appliquer les mesures de simplification envisagées aux collectivités décentralisées, l'intervention de la loi paraît nécessaire. Compte tenu du principe de libre administration des collectivités territoriales, énoncé à l'article 72, troisième alinéa, de la Constitution, seul le législateur peut fixer les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales s'administrent librement et exercent leur pouvoir réglementaire.

Le présent projet de loi pourrait ainsi permettre de définir le cadre juridique général de « l'administration électronique » qui favoriserait la dématérialisation des procédures administratives existantes. Il n'est que temps que la France s'engage, elle aussi, comme d'autres Etats européens, résolument dans cette voie. L'habilitation prévue à l'article 1 er , 1°, a) donne au Gouvernement les moyens juridiques pour y parvenir.

Si des efforts ont déjà été entrepris dans ce domaine, grâce à la multiplication des formulaires électroniques et des téléservices 50( * ) , des progrès restent encore à opérer afin de fournir aux usagers de véritables téléprocédures 51( * ) .

Cette adaptation de l'administration aux nouvelles technologies de l'information pourra notamment faciliter la mise en place d'un « portail administratif personnalisé » qui, comme l'a affirmé le Premier ministre dans son discours de présentation du Plan RE/SO 2007, constitue l'une des priorités de l'action de simplification des démarches administratives 52( * ) . Certains Etats européens, tels l'Italie, l'Irlande et le Royaume-Uni, offrent déjà cette facilité aux usagers. Une telle création serait de nature à limiter les doubles ou les triples déclarations auprès des services administratifs à l'occasion de certains événements de la vie des citoyens (par exemple, en cas de changement d'adresse).

Sur ce point, il convient de souligner que, dans son principe, « l'e-administration » ne contrevient pas au légitime souci d'assurer la protection des données personnelles des usagers. En particulier, ainsi qu'il ressort du Livre blanc rédigé par MM. Pierre Truche, Jean-Paul Faugère et Patrice Flichy 53( * ) , les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, pas plus d'ailleurs que la ligne jurisprudentielle dégagée par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) ne font obstacle à l'institution de téléservices administratifs susceptibles de rapprocher les usagers de l'administration.

L'« e-administration » ne doit toutefois pas exclusivement concerner les services de l'Etat ; les collectivités territoriales doivent également y être parties prenantes. L'application des mesures de simplification administrative aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics doit se faire en pleine concertation avec ces dernières . Il sera donc souhaitable que l'élaboration des ordonnances à venir résulte d'une large concertation entre le pouvoir réglementaire et les différentes instances représentatives de ces collectivités, afin que les particularités de leur action soient réellement prises en compte.

La volonté de simplification affichée par le Gouvernement aura sans doute un coût pour l'ensemble des organismes concernés, tant au niveau étatique qu'au niveau des collectivités territoriales. Néanmoins, si la mise en place de l'administration électronique peut conduire à une augmentation temporaire de la dépense publique, elle conduira, à moyen ou long terme, à réduire les coûts de gestion des demandes émanant des usagers, en allégeant les contraintes pesant tant sur ces derniers que sur les agents de l'administration.

b) La simplification des documents administratifs

L'article 1 er , 1°, b) du présent projet de loi autorise, en outre, le Gouvernement à procéder à la modification des conditions d'élaboration, de révision et d'évaluation des formulaires administratifs .

Le pouvoir réglementaire a, depuis longtemps, institué des structures destinées à veiller à l'amélioration et à la simplification des formulaires administratifs. La création, en 1966, de centres d'enregistrement des formulaires administratifs (CERFA) a constitué une première étape dans la volonté des pouvoirs publics de simplifier les documents que l'administration met à la disposition des usagers afin que ces derniers puissent faire valoir leurs droits. D'autres organismes ont, par la suite, été créés spécialement à cet effet.

Ainsi, en 1983, une commission pour la simplification des formalités (COSIFORME) fut instituée par décret afin d'initier des mesures de simplifications administratives à destination des entreprises. Le décret précité du 18 décembre 1990 a placé cet organisme auprès du Premier ministre, tout en élargissant son champ de compétence à l'ensemble des mesures de simplification à l'égard des usagers. L'actuelle commission pour les simplifications administratives (COSA), issue du décret précité du 2 décembre 1998 et reprenant les compétences des centres d'enregistrement des formalités administratives (CERFA), lui a été substituée à compter de 1999.

Instance d'étude, d'impulsion et de suivi en matière de simplifications administratives, la COSA contribue à l'amélioration de la qualité des formulaires administratifs en proposant au Gouvernement les mesures de simplification qui lui paraissent nécessaires et en évaluant celles envisagées au niveau ministériel. En outre, cet organisme est chargé d'homologuer les formulaires émanant des services ministériels en opérant un contrôle de légalité, d'opportunité et de lisibilité de ces documents.

Parallèlement, un arrêté du 2 juillet 2001, pris conjointement par le ministre de la culture et le ministre de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, a institué un comité d'orientation pour la simplification du langage administratif (COSLA), chargé de formuler des propositions concrètes pour améliorer la qualité du langage administratif et de suivre leur mise en oeuvre par le Gouvernement.

L'action de ces divers organismes a été relativement efficace . Elle a conduit à la suppression de certaines démarches inutiles, ainsi qu'à la reformulation de divers documents administratifs qui les rend désormais plus facilement intelligibles aux usagers. Toutefois, elle n'a jusqu'ici concerné, pour l'essentiel, que les administrations de l'Etat ou les organismes chargés d'un service public national .

Si les collectivités territoriales peuvent, si elles le souhaitent, saisir la COSA de questions relatives à la simplification administrative, celle-ci n'est pas compétente pour homologuer les documents et formulaires émanant des collectivités décentralisées. Elle peut seulement jouer, à leur demande, un rôle de conseil en la matière. Or, ces collectivités et leurs établissements publics, avec lesquels les citoyens sont également en contact direct, doivent aussi simplifier leurs documents administratifs.

Par ailleurs, la base réglementaire des compétences de la COSA n'a, semble-t-il, pas toujours permis à la commission d'assurer son rôle d'homologation des formulaires émis par certains organismes de sécurité sociale. Ces derniers considèrent actuellement qu'un décret ne peut les obliger à soumettre leurs formulaires au contrôle de la COSA. Pourtant, une simplification des formulaires de sécurité sociale s'impose. Le recours à la loi permettrait donc de renforcer utilement les compétences de la COSA et rendrait incontestable le passage des formulaires de sécurité sociale sous l'examen attentif de cet organe.

L'adoption d'une ordonnance sur la base de l'article 1 er , 1°, b) du présent projet de loi permettrait ainsi d'instituer une procédure d'élaboration et de suivi des formulaires administratifs qui concernerait l'ensemble des autorités administratives et organismes chargés d'une mission de service public, y compris les collectivités territoriales et les établissements publics qui en relèvent .

L'habilitation laisse cependant au Gouvernement toute latitude afin de déterminer les structures administratives qui seraient mises en place ainsi que leurs moyens d'action. Une question essentielle, lors de la rédaction des ordonnances, sera de définir avec elles les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales pourraient être soumises à ces organes de simplification pour l'élaboration, le suivi et la révision des formulaires délivrés par leurs services ou leurs établissements publics.

c) L'extension du recours aux déclarations sur l'honneur

La démarche de simplification que conduira le Gouvernement, sur la base de l'article 1 er , 1°, c) du présent projet de loi, vise également à substituer des déclarations sur l'honneur à la production de pièces justificatives.

Dans le cadre des diverses démarches qu'il est appelé à mener auprès des autorités administratives, l'usager doit aujourd'hui systématiquement apporter la preuve de sa bonne foi, en produisant des pièces, souvent nombreuses et diverses, justifiant de sa situation juridique. Il appartient à l'autorité administrative d'en vérifier la véracité. En pratique, il faut cependant reconnaître que l'administration n'est souvent pas à même, faute de moyens, de mener à bien l'ensemble de ces vérifications.

La modification à laquelle le Gouvernement envisage de procéder s'inscrit dans le « rapport de confiance » que le Gouvernement souhaite voir s'instaurer entre les usagers et les autorités administratives. L'usager serait dorénavant présumé être de bonne foi dans ses démarches auprès de l'administration . Dans son principe, la transformation de l'approche de l'administration à l'égard des citoyens ne peut qu'être saluée.

La très grande majorité des usagers se conforme spontanément à la réglementation et il semble inutile de soumettre l'ensemble de leurs démarches à la production préalable de pièces justificatives souvent nombreuses. En outre, de manière limitée, le droit positif fait déjà une place à la déclaration sur l'honneur. Ainsi, le nouveau code des marchés publics, institué par le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, exige seulement des candidats aux marchés publics la production de déclarations sur l'honneur affirmant qu'ils n'ont pas fait l'objet de certaines condamnations pénales ou qu'ils ont satisfait aux obligations fiscales et sociales qui s'imposent à eux 54( * ) . Ce système mérite donc d'être plus largement étendu.

Il convient néanmoins de s'interroger sur la nécessité de prévoir le maintien de justificatifs dans des hypothèses particulières . Certaines démarches visant à obtenir la reconnaissance de droits aux conséquences particulièrement importantes, tels que la nationalité française, devraient pouvoir être entamées sur la bases de pièces préalablement produites à l'administration afin que cette dernière en examine la véracité. Dans ce contexte, un choix méthodologique se posera au Gouvernement lors de la rédaction des ordonnances.

Une première option serait d'inventorier les procédures en définissant, pour chacune d'entre elles, si des pièces justificatives seront systématiquement exigées des usagers. Une seconde option serait de consacrer dans l'ordonnance une règle générale selon laquelle l'administration ne pourrait, en principe, pas exiger des usagers la production de pièces justificatives. Par exception, l'ordonnance pourrait prévoir que le pouvoir réglementaire définisse, au cas par cas et en tant que de besoin, les hypothèses dans lesquelles des pièces ou documents justificatifs seraient exigés. Cette seconde solution semblerait plus lisible pour le citoyen. En outre, elle s'inscrirait dans la continuité des démarches adoptées par les décrets précités des 26 décembre 2000 et 1 er octobre 2001 qui ont énoncé le principe de la suppression des fiches d'état civil et des certifications conformes, tout en prévoyant un certain nombre d'exceptions.

Il faut cependant se garder de tout angélisme. Demain comme aujourd'hui, des individus se rendront coupables de fausses déclarations aux fins d'obtenir de l'administration la reconnaissance d'un droit. La confiance de l'administration à l'égard des citoyens ne doit pas conduire à laisser prospérer la fraude qui ne peut que décrédibiliser l'action des pouvoirs publics. Le régime des sanctions applicables en cas de fausse déclaration doit, en conséquence, être réaménagé afin de dissuader la fraude ou, le cas échéant, de la réprimer. Le présent projet de loi autorise à cet effet le Gouvernement à préciser les conséquences qui s'attachent à l'éventuelle inexactitude de ces déclarations .

La fausse déclaration conduit normalement à la nullité de la demande auprès de l'autorité administrative. En outre, la réglementation actuelle prévoit des sanctions de natures diverses en cas de déclarations inexactes.

Ces sanctions sont d'abord de nature pénale. Ainsi, l'article 441-6 du nouveau code pénal punit de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende le fait de fournir une déclaration mensongère en vue d'obtenir d'une administration publique ou d'un organisme chargé d'une mission de service public une allocation, un paiement ou un avantage indu. Cette sanction pourra donc continuer à s'appliquer en cas de fraude dans les démarches administratives. Toutefois, la répression pénale ne doit être que la sanction ultime en la matière. Elle est d'un maniement lourd, les taux de poursuite sont faibles et elle s'avère souvent inadaptée aux délits mineurs.

Les ordonnances pourraient donc favoriser d'autres types de sanction, en s'inspirant de mécanismes déjà présents dans la législation. On peut notamment penser à des sanctions de nature administrative. Celles-ci pourraient consister en des sanctions fiscales ou dans la perte de certains droits à prestation.

Néanmoins, pour ce faire, il conviendra que soient définies des procédures internes et propres à chaque administration concernée, permettant d'effectuer un contrôle a posteriori efficace , afin de s'assurer de la sincérité des déclarations sur l'honneur qui lui parviennent. En outre, il reviendra aux ordonnances de fixer les conditions de recours contre les éventuelles sanctions prononcées à l'encontre des individus suspectés d'avoir effectué des manoeuvres frauduleuses.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement de coordination afin de supprimer l'énumération des services et organismes visés par les mesures destinées à assurer le transfert des informations entre les autorités administratives visées au présent article, compte tenu de la mention de ces organismes opérée, en facteur commun, au premier alinéa du 1°.

d) La substitution de régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, à la suite d'un amendement présenté par sa commission des Lois, un nouvel alinéa c bis) au 1° du présent article. Aux termes de cette disposition, le Gouvernement serait autorisé à prendre des mesures de simplification visant à substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable .

Le dispositif retenu s'inspire , en réalité, des dispositions initialement prévues à l'article 17 du présent projet de loi et supprimées lors de l'adoption de ce texte par l'Assemblée nationale. L'article 1 er , 1°, c bis) procède toutefois à une extension considérable de son champ d'application .

L'article 17 du présent projet de loi était rédigé comme suit : « Dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance toutes mesures nécessaires, d'une part, pour permettre la substitution de régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable auxquels sont soumises les entreprises pour leur création ou certaines de leurs activités et, d'autre part, pour prévoir les possibilités d'opposition de l'administration, les modalités du contrôle a posteriori et les sanctions éventuelles ».

- En premier lieu, cette disposition habilitait donc le Gouvernement à prendre des mesures visant à substituer des régimes déclaratifs aux régimes d'autorisations préalables auxquelles sont soumises les seules entreprises . La formulation retenue permettait de faire bénéficier de ces régimes l'ensemble des entreprises, au sens économique du terme, c'est-à-dire indépendamment de leur forme juridique.

En outre, le champ d'application matériel de cette mesure de simplification restait relativement circonscrit. Il s'agissait de substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable applicables lors de la création ou lors de l'exercice de certaines activités des entreprises . Sous cette réserve, le Gouvernement était habilité à substituer des régimes déclaratifs dans tout type de domaine. Auraient été cependant principalement concernés certains régimes déclaratifs institués par le code général des impôts, le code de commerce, le code de l'artisanat ainsi que le code des douanes.

Il serait en effet bienvenu qu'un régime déclaratif soit notamment institué aux lieux et places du régime d'autorisation préalable prévu en matière de déclaration par voie électronique de la déclaration d'échanges de biens entre Etats membres de la Communauté européenne 55( * ) . Il en va de même en matière de télédéclaration de la taxe sur la valeur ajoutée, instituée par l'article 41 de la loi n° 99-1173 du 30 décembre 1999 portant loi de finances rectificative pour 1999.

Cette mesure de simplification dirigée spécialement vers les entreprises est, à tous égards, indispensable et attendue. L'obligation pour les entreprises d'obtenir des autorisations administratives préalablement à la réalisation de diverses opérations peut constituer une entrave à leur activité économique, d'ailleurs souvent dénoncée. Les délais de réponses de l'administration, parfois incompressibles, peuvent être préjudiciables à la réactivité indispensable des entreprises dans le monde des affaires. Or, il ne semble pas pertinent de maintenir certains régimes d'autorisation préalable dont l'utilité n'est plus guère démontrée.

En adoptant l'amendement créant un alinéa c bis), l'Assemblée nationale a, d'une part, étendu le champ d'application personnel de la mesure de substitution envisagée. Cette dernière s'appliquerait toujours aux entreprises, qui sont des usagers de l'administration, mais elle serait élargie à l'ensemble des particuliers. D'autre part, elle a considérablement étendu le champ d'application matériel de cette mesure de simplification, dans la mesure où aucune mention des matières dans lesquelles des régimes déclaratifs seraient institués n'est plus faite.

L'extension du dispositif originel du projet de loi n'est pas sans susciter de fortes réserves.

La première a trait à la compatibilité de l'alinéa c bis) avec les exigences posées par le Conseil constitutionnel pour l'application du régime des ordonnances visées à l'article 38 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel impose en effet que les lois habilitant le Gouvernement à agir par ordonnance définissent avec précision les finalités de l'habilitation demandée, sous peine d'inconstitutionnalité 56( * ) . Or, avec la formulation retenue, on pourrait craindre une déclaration d'inconstitutionnalité.

La seconde et principale réserve concerne le recours à la procédure des ordonnances pour traiter une question touchant aux libertés publiques . Les régimes de déclaration préalable et d'autorisation préalable sont des modalités d'encadrement des libertés des citoyens. Le choix de tel ou tel système doit être le fruit d'une réflexion approfondie et d'une mise en balance de l'intérêt public, d'une part, et de la liberté individuelle des citoyens, d'autre part. En la matière, seul le législateur est compétent pour soumettre telle ou telle activité à une déclaration préalable ou à une autorisation préalable 57( * ) .

Dès lors, s'il s'agit , comme le prévoit la disposition adoptée par l'Assemblée nationale, de réviser l'ensemble des régimes actuels d'encadrement des droits des citoyens, le législateur doit exercer ses prérogatives dans leur intégralité. La voie de l'habilitation ne paraîtrait pas appropriée ; la procédure législative ordinaire devrait seule être suivie.

- En second lieu, l'article 17 du présent projet de loi autorisait le Gouvernement à prévoir des possibilités d'opposition, les modalités de contrôle a posteriori ainsi que les sanctions qui s'appliqueraient en cas de fausse déclaration.

La suppression, dans des cas nombreux, d'un contrôle a priori effectué par le biais d'un régime d'autorisation préalable rend indispensable l'organisation d'un contrôle a posteriori efficace, afin de détecter toute manoeuvre frauduleuse. Au surplus, toute fraude doit faire l'objet d'une sanction appropriée et adaptée en fonction de la nature de l'activité encadrée.

Dans ces conditions, il serait également pertinent de permettre au Gouvernement de définir les sanctions qui s'appliqueraient aux personnes reconnues coupables de déclaration mensongère. Enfin, il peut s'avérer utile, dans certaines hypothèses, de prévoir des possibilités d'opposition de l'administration, lorsque la démarche de l'usager doit, en raison de sa nature, être plus particulièrement encadrée.

Or, dans sa rédaction actuelle, l'alinéa c bis) n'habilite nullement le Gouvernement à agir sur ces points importants.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement de suppression de l'alinéa c bis) du 1° de l'article 1 er du présent projet de loi.

Elle vous invitera, en conséquence, par un autre amendement, à rétablir l'article 17 du présent projet de loi dans sa rédaction initiale, au chapitre V du présent projet de loi .

e) Le renforcement de la mutualisation des informations entre les administrations

En vertu de l'article 1 er , 1°, d) du présent projet de loi, le Gouvernement sollicite, en dernier lieu, l'autorisation d'intervenir dans le domaine de la loi afin d' organiser la transmission d'informations entre les autorités administratives .

La répartition parfois complexe des compétences entre les autorités administratives de l'Etat ou des collectivités territoriales impose souvent aux usagers de s'adresser à plusieurs services en cas de changements affectant leur vie privée. Tel est le cas, en particulier, des changements d'adresse. Lorsqu'elle change de domicile, une personne est dans l'obligation de notifier ses nouvelles coordonnées à plusieurs administrations. Pour respecter ses obligations fiscales, elle doit notifier son changement de domicile à la direction régionale des impôts ainsi qu'à la direction de la comptabilité publique ; pour continuer à bénéficier des prestations sociales, elle doit informer le centre de sécurité sociale de son nouveau domicile ; pour voter dans sa nouvelle circonscription électorale, elle doit présenter une demande à la mairie. Cette multiplication des démarches entraîne une perte de temps pour le citoyen. En outre, elle favorise l'omission de certaines formalités par les usagers de l'administration.

A cette multiplication des démarches s'ajoute le fait que, bien souvent, le citoyen est tenu de produire aux différentes administrations des pièces justificatives détenues par d'autres. Au surplus, ces pièces justificatives ont souvent été délivrées par d'autres autorités administratives. Il en va tout particulièrement ainsi en matière d'aide sociale. Ainsi, pour bénéficier de l'allocation de garde d'enfant à domicile, versée par la caisse d'allocations familiales (CAF), l'administré est tenu de produire lui-même un certificat délivré par l'URSSAF attestant la réalité de l'embauche d'un salarié à domicile. Pourquoi la CAF ne pourrait-elle être rendue directement destinataire de l'attestation émise par l'URSSAF ?

Dans un tel contexte, la généralisation de la communication des informations détenues par certaines autorités administratives à d'autres autorités administratives serait un progrès remarquable.

La transmission des pièces administratives pourrait ainsi s'effectuer directement d'une autorité administrative à une autre, à l'initiative du service chargé de traiter la demande de l'usager. Cette mesure répondrait à certaines observations de la Commission pour la simplification des formalités administratives qui regrettait, en 2001, que les administrations ne se soient pas toujours organisées pour conserver et restituer aux usagers les informations qu'elles détiennent déjà 58( * ) . Elle permettrait d'économiser nombre de démarches aux usagers.

La mutualisation des informations entre les administrations serait également de nature à limiter les risques de fraude , ce qui doit être un objectif des pouvoirs publics. L'administration à laquelle serait transmis directement un document délivré par une autre autorité administrative n'aurait plus à s'interroger sur son authenticité, l'usager n'ayant pu, à aucun moment, le falsifier.

Toutefois, l'organisation d'une transmission directe d'informations entre les différents services de l'administration doit être conciliée avec la nécessaire protection de la liberté individuelle et de la vie privée . Le projet de loi d'habilitation prévoit opportunément, à ce titre, que la mutualisation des informations se fera dans le respect des règles établies par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés .

La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés est née de la crainte que les interconnexions entre fichiers publics ne portent atteinte à la liberté des citoyens. Elle n'interdit pas pour autant le croisement des fichiers des administrations, mais soumet la mutualisation des informations détenues par les administrations à l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).

La CNIL a, par le passé accepté des interconnexions de fichiers entre les administrations, notamment dans le souci de lutter efficacement contre la fraude en matière de prestations sociales. En 1998, elle a ainsi donné des avis favorables à des échanges d'informations entre les caisses d'allocation familiale et l'agence nationale pour l'emploi concernant les allocataires du revenu minimum d'insertion bénéficiaires de mesures pour l'emploi, ainsi qu'aux échanges d'informations entre certains organismes de sécurité sociale et les conseils généraux pour vérifier le non-cumul de la prestation spécifique dépendance avec d'autres prestations. 59( * )

Dans son principe, la présente disposition ne saurait donc rencontrer d'obstacle dirimant dans l'actuelle législation sur l'informatique et les libertés ou dans la jurisprudence de la CNIL. En revanche, les ordonnances devront faire en sorte que la mutualisation s'effectue dans le cadre d'un système sécurisé et que les usagers seront préalablement informés que les informations recueillies par une administration seront susceptibles d'être communiquées à d'autres services.

2. La réduction des délais d'instruction des demandes des usagers

En second lieu, le Gouvernement serait autorisé à prendre par ordonnance, sur la base de l'article 1 er , 2° du présent projet de loi, toutes dispositions visant à réduire les délais d'instruction des demandes et à accélérer la prise de décision .

La lenteur et l'imprécision des délais au terme desquels les autorités administratives prennent des décisions à l'égard des usagers est l'objet de critiques constantes des administrés et des élus locaux. De fait, en mai 1994, le « rapport Picq », précité, relevait qu'« on ne juge[ait] presque jamais les responsables de l'administration sur les délais de réponse ». Le législateur a, par la loi précitée du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration (loi DCRA), tenté d'apporter un premier remède à cette situation.

L'article 19 de la loi DCRA a institué une obligation à la charge des autorités administratives, au sens de cette loi, d' accuser réception des demandes émanant des usagers . Ses articles 20 à 22 ont, par ailleurs, aménagé le régime des décisions administratives implicites. Le principe posé par la législation en vigueur est que le silence gardé par l'administration pendant deux mois à compter de la réception de la demande par l'autorité administrative vaut décision de rejet .

Cette règle n'est toutefois pas absolue. D'une part, la loi DCRA ouvre la possibilité que des décrets en Conseil d'Etat instaurent des délais différents lorsque la complexité ou l'urgence d'une procédure le justifie. D'autre part, dans des hypothèses limitées, des décrets en Conseil d'Etat, peuvent prévoir que le silence de l'administration gardé pendant deux mois, ou pendant un délai différent si la complexité d'une procédure ou l'urgence le justifie, vaut acceptation de la demande.

Le présent projet de loi n'autorise pas le Gouvernement à remettre en cause l'acquis de la loi DCRA. Faute de réponse dans un délai déterminé, l'usager bénéficiera toujours d'une décision qu'il pourra, le cas échéant, contester devant le juge administratif. L'article 1 er , 2°, du présent projet de loi ne renverse pas non plus la règle selon laquelle le silence de l'administration vaut, en principe, décision implicite de rejet. Faire de la décision implicite d'acceptation la règle eût été profondément illusoire et eût induit des effets pervers considérables.

La réforme prévue par la présente disposition n'en est pas moins profondément innovante, puisque le Gouvernement serait habilité à définir , par ordonnance, les mesures pour lesquelles les autorités administratives indiqueront le délai dans lequel sera instruite la demande .

Une telle mesure s'inscrit dans la volonté affichée par le Gouvernement d' améliorer la qualité du traitement des demandes au sein des différentes autorités administratives. Il est évident que certaines demandes simples peuvent, compte tenu des moyens technologiques actuels, être traitées de manière rapide et, en tout état de cause, dans un délai inférieur au délai de droit commun de deux mois. Dès lors, une telle mesure permettrait de renforcer l'information de l'usager face à l'administration. Certaines administrations se sont d'ailleurs déjà engagées dans cette voie. Ainsi, il est actuellement possible d'obtenir du ministère de la justice un extrait du bulletin n° 3 du casier judiciaire, soit immédiatement si l'usager se rend en personne au service du casier judiciaire national, soit dans un délai d'une semaine dans les autres cas.

De plus, la volonté d'instituer une mention des délais de réponse participe, comme le relevait M. Henri Plagnol, secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat, lors de son audition devant votre commission des Lois, d'une démarche de responsabilisation des services publics 60( * ) . Elle devrait inciter les administrations à faire preuve d'une plus grande célérité dans l'accomplissement de leur mission. En outre, elle pourrait permettre d'introduire une véritable « culture de l'efficacité et de la qualité » dans les administrations.

Cette obligation d'information des usagers s'imposera, aux termes du présent article, à l'ensemble des administrations de l'Etat, aux collectivités territoriales, aux établissements publics qui en relèvent, aux organismes de sécurité sociale et aux autres organismes chargés d'une mission de service public. Sur ce point, votre commission des Lois vous soumet un amendement de coordination afin d'éviter la répétition des autorités administratives et services publics concernés par l'obligation susmentionnée.

L'introduction d'un tel dispositif est plus que souhaitable car celui-ci permettra, à terme, d'inciter les administrations à mieux servir, et dans des délais plus brefs, l'ensemble des usagers. Néanmoins, sa mise en oeuvre suscite certaines interrogations .

La première concerne les modalités par lesquelles le délai de réponse sera communiqué aux usagers . La mention du délai dans l'accusé de réception prévu par l'article 19 de la loi DCRA du 12 avril 2000 paraîtrait, à première vue, comme la solution la plus simple et la plus commode. Toutefois, il convient de relever que les autorités ayant la charge, en vertu du présent projet de loi, d'indiquer les délais d'instruction sont plus largement définies que les autorités tenues d'accuser réception des demandes des administrés en application de la loi DCRA. Lorsque la mention du délai sera à la charge d'un organisme chargé de la gestion d'un service public industriel et commercial, l'ordonnance devra prévoir d'autres modalités permettant d'informer les usagers du délai de traitement de leur demande.

La seconde interrogation concerne les conséquences du dépassement du délai de réponse communiqué par l'administration . L'article 1 er , 2°, du présent projet de loi ne prévoit pas l'établissement de sanctions dans l'hypothèse où l'administration ne traiterait pas la demande dans le délai annoncé. Dans une certaine mesure, on peut estimer que cette sanction existe déjà, puisque le silence gardé par l'administration pendant une période, en principe, de deux mois vaut décision de rejet ou décision d'acceptation. Mais la question se pose de savoir si d'autres sanctions devraient être envisagées. Il en va en effet de la crédibilité de l'administration : si celle-ci communique un délai de réponse à l'administré, elle devra impérativement le respecter, sous peine de donner l'impression aux usagers d'un retour à un certain arbitraire.

Dans ce contexte, il semblerait trop lourd d'instituer un véritable régime de sanction à l'égard de l'administration. La mention du délai vise à renforcer l'information de l'usager sur la date à laquelle une décision sera prise. En revanche, il est essentiel que l'administration prenne des engagements qu'elle est susceptible de tenir, sans pour autant, pour ce faire, que le délai de réponse communiqué à l'usager soit identique au délai au terme duquel l'usager peut se prévaloir d'une décision implicite...

3. La simplification des commissions administratives

L'article 1 er , 3°, du présent projet de loi autorise enfin le Gouvernement à prendre, par ordonnance, toutes dispositions visant à simplifier la composition et le fonctionnement des commissions administratives et d'en réduire le nombre .

Le souci d'assurer une concertation lors de la prise de décision au niveau local a conduit à la multiplication des commissions départementales et régionales. Particulièrement nombreuses, celles-ci ont souvent été créées hors de tout esprit de système, afin de répondre, au cas par cas, à certaines préoccupations spécifiques.

Dans un récent rapport 61( * ) , l'inspection générale de l'administration a recensé quelque 350 commissions administratives locales présidées par les préfets de département ou de région . Encore ce dénombrement est-il non exhaustif, de l'aveu même des services du ministère de l'intérieur. Une telle situation est préjudiciable à l'efficacité de l'administration. Elle multiplie la charge de travail des préfets, ainsi que des magistrats de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif, souvent appelés à les présider. En outre, certaines commissions administratives locales ont des compétences redondantes ; d'autres ne se réunissent que très rarement.

L'existence et les modalités de fonctionnement de certaines commissions sont actuellement définies par la voie réglementaire, comme le comité de pilotage de veille sociale 62( * ) , le comité départemental d'aide à la création d'entreprise 63( * ) ou le comité de pilotage régional de l'observatoire du bruit et du transport terrestre 64( * ) . D'autres, en revanche, le sont par la loi. C'est le cas, par exemple, du conseil départemental d'insertion 65( * ) , du comité départemental de coordination des politiques de lutte contre les exclusions 66( * ) ou du comité de coordination régionale de l'emploi et de la formation professionnelle 67( * ) . Cette circonstance justifie le recours à une norme de valeur législative. De plus, il peut être souhaitable d'instaurer au niveau législatif un régime général applicable à l'ensemble des commissions administratives locales.

La limitation du nombre des commissions administratives

L'habilitation sollicitée par le Gouvernement l'autorise, en premier lieu, à supprimer , par ordonnance, certaines commissions existantes dont l'utilité est aujourd'hui discutable.

Déjà, au début des années 1980, le pouvoir réglementaire s'était attelé à cette tâche. Les décrets n° 82-389 68( * ) et 82-390 69( * ) du 10 mai 1982 avaient posé le principe de la suppression des commissions administratives départementales et régionales créées par un texte réglementaire. Ces textes n'ont cependant reçu aucune application. Par ailleurs aucune mesure de suppression générale n'a concerné les commissions créées par des textes de valeur législative. L'intervention du législateur en la matière est donc nécessaire.

Il ne s'agit pas de supprimer les commissions administratives dans leur principe. Leur existence se justifie par le souci d'assurer une concertation entre les acteurs de la vie publique lors de la prise de certaines décisions administratives. Les commissions administratives permettent d'associer aux représentants des diverses administrations de l'Etat au niveau local les représentants des collectivités territoriales, voire dans certaines hypothèses, des personnalités extérieures bénéficiant d'une qualification ou d'une compétence particulière.

Il convient toutefois de faire usage de la pratique des commissions administratives avec mesure et retenue. La généralisation de la pratique des décisions après commission administrative présente en effet des inconvénients mis en exergue, en 1997, par M. Pierre-Rémy Houssin dans son rapport sur la simplification de l'Etat dans ses relations avec le public et les collectivités territoriales 70( * ) .

Elle peut être une source de blocage, tant l'unanimité est, en pratique, de mise dans ces commissions et dans la mesure où, bien que ces organes soient le plus souvent chargés de délivrer un simple avis, l'autorité investie du pouvoir de décision suit systématiquement leurs recommandations. Cette pratique conduit également souvent à une dilution des responsabilités chez les décideurs publics, tandis qu'elle est forte consommatrice de temps et d'argent pour les administrations.

En outre, elle retarde mécaniquement la prise de décision, sans que l'apport de l'avis de la commission consultée soit toujours réel. Ainsi en va-t-il notamment, de la commission départementale des annonces judiciaires et légales 71( * ) , ainsi que de la commission départementale des dégâts de gibiers 72( * ) qui ne bénéficient d'aucune marge de manoeuvre réelle, les décisions prises au niveau central ou déconcentré s'imposant d'elles-mêmes par simple application des critères fixés par les textes législatifs ou réglementaires.

Il faut par ailleurs souligner que la concertation des différents acteurs de la vie publique et administrative n'appelle pas toujours nécessairement le cadre rigide d'une commission. Davantage de flexibilité peut être souhaitable. Ainsi, le rapport précité de l'inspection générale de l'administration soulignait que, « dans nombre de cas, la réunion d'une commission apparaît superflue. Une simple consultation écrite de ses membres suffirait ».

Enfin, certaines commissions n'ont pour fonction que de donner un avis sur l'octroi, par l'autorité administrative, de certaines autorisations préalables. Il en va ainsi, notamment de la commission départementale du commerce non sédentaire 73( * ) ou de la commission d'agrément des activités de ramassage des huiles usagées 74( * ) . Or, dans la mesure où le présent projet de loi habilite, en ses autres dispositions, le Gouvernement à prendre des mesures visant à substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation préalable existants, il serait nécessaire par coordination de supprimer ces commissions dans leur forme et avec leurs compétences actuelles.

Pour l'ensemble de ces raisons, une clarification et une réévaluation du rôle des différentes commissions administratives locales s'avère indispensable. L'habilitation donnée au Gouvernement d'intervenir dans le domaine de la loi pourrait donc conduire à la fusion de certaines commissions et au regroupement des compétences jusqu'alors réparties dans plusieurs formations distinctes . Tel pourrait être le cas, en particulier, de la commission départementale des objets mobiliers 75( * ) et de la commission régionale du patrimoine et des sites 76( * ) qui pourraient voir leurs compétences regroupées.

Dans sa version initiale, l'habilitation prévue à l'article 1 er , 3° du présent projet de loi comportait deux restrictions importantes à l'action du Gouvernement. La première était que les mesures de simplification envisagées ne sauraient s'étendre aux commissions qui n'ont pas un caractère consultatif . Le nombre et la nature des commissions détentrices d'un pouvoir de décision resteraient donc inchangés. Seraient également exclues du champ de l'habilitation les commissions qui sont investies du pouvoir d'émettre des avis contraignants sur les décisions arrêtées par d'autres autorités administratives. Cette limitation a été maintenue lors de la première lecture du projet de loi par l'Assemblée nationale .

En outre, étaient initialement exclues de l'habilitation les commissions consultatives « dont la consultation met en cause l'exercice des libertés publiques ou le principe de libre administration des collectivités territoriales ». Lors de son examen en première lecture par l'Assemblée nationale, cette seconde réserve a été supprimée à la suite d'un amendement présenté par la commission des Lois de l'Assemblée nationale et accepté par le Gouvernement. Il a été jugé qu'une telle réserve était inutile, la question de la préservation des libertés publiques et du respect du principe de libre administration des collectivités territoriales se posant seulement lors de l'adoption des ordonnances et non au stade de l'habilitation.

Les garanties offertes tant aux administrés qu'aux collectivités territoriales doivent être préservées . Or, l'intervention de commissions administratives peut constituer une garantie réelle lorsque sont en cause le respect des libertés publiques et le principe de libre administration des collectivités territoriales. Elle doit être considérée comme un acquis qu'il serait mal venu de remettre en cause. En revanche, dans un souci de rationalisation, il peut être utile de réévaluer les compétences dévolues à chacune des commissions administratives intervenant dans des situations où la libre administration ou les libertés publiques sont en cause. Dans sa rédaction initiale, le présent projet de loi ne le permettait pas. La nouvelle formulation retenue par l'Assemblée l'autorise désormais, mais n'encadre pas suffisamment l'action du Gouvernement en la matière. Or, l'habilitation doit imposer au Gouvernement de respecter ces principes essentiels.

Votre commission des Lois vous soumet, en conséquence, un amendement tendant à préciser que, lors de l'adoption des ordonnances, le Gouvernement devra maintenir la consultation d'une commission administrative lorsque l'exercice d'une liberté publique ou le principe de libre administration des collectivités territoriales est en cause.

La modification de la composition et du recrutement des commissions administratives

Le présent projet de loi autorise également le Gouvernement à modifier , par ordonnance, la composition et le fonctionnement des commissions administratives .

Une certaine uniformisation des modes de recrutement, des compétences et des modalités de fonctionnement permettrait sans conteste de simplifier la « lisibilité » et l'efficacité du dispositif consultatif existant au niveau de l'administration déconcentrée.

A cet égard, l'ordonnance prévue par le présent article devrait contribuer à réduire la participation des magistrats de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif à certaines commissions administratives locales .

Les magistrats du siège, tout comme ceux du parquet, sont en effet tenus, en vertu de dispositions législatives ou réglementaires, de participer à de nombreuses commissions administratives. En 2002, la mission d'information de la commission des Lois sur l'évolution des métiers de la justice en a dénombré 135 qui recouvrent des domaines variés de l'activité administrative et a recommandé de réduire la présence des magistrats aux « seules commissions dont les activités mettent en cause les libertés publiques ou relèvent par nature de la sphère judiciaire » 77( * ) .

La présence de magistrats au sein de certaines commissions s'avère sans aucun doute pertinente lorsque les décisions rendues sont susceptibles de mettre en cause une liberté publique. Il en va ainsi tout particulièrement dans le domaine électoral où la participation des magistrats est très développée. Leur participation est exigée, en particulier, dans les commissions de contrôle des opérations de vote (articles L. 85-1 et R. 93-2 du code électoral), ainsi que les commissions de propagande pour l'élection des députés (article R. 32 du code électoral) et des sénateurs (article R. 158 du code électoral).

En revanche, comme le relevait M. Jean-Paul Collomp, inspecteur général des services judiciaires, dans nombre de commissions administratives, « la présence d'un magistrat ne paraît justifiée que par rapport à un rôle d'impartialité. Or, cette prétendue garantie semble totalement factice » 78( * ) . Les magistrats sont ainsi membres, dans le domaine social ou médical de vingt-cinq commissions, aux compétences variées et disparates, telles que la commission d'admission à l'aide sociale, les commissions départementales et centrale d'aide sociale ou la commission départementale de la médaille de la famille française. Est-il toujours indispensable de mobiliser l'expertise et le temps des magistrats en ces divers domaines ? Il convient de libérer les juges judiciaires de ces fonctions inutiles afin de leur permettre de se recentrer sur leur fonction première : celle de juger.

L'ensemble des mesures prévues au présent article devra intervenir dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose d' adopter l'article 1 er du présent projet de loi ainsi modifié.

Article 2
Habilitation à simplifier les conditions de publication
et d'entrée en vigueur des textes

L'article 2 du présent projet de loi d'habilitation tend à autoriser le Gouvernement à modifier, par ordonnance, les règles relatives au régime d'entrée en vigueur des actes législatifs et administratifs, ainsi que les modalités de leur diffusion au public .

La détermination de la date d'entrée en vigueur des lois et des actes administratifs est fondamentale, tant sur le plan juridique que sur le plan politique. Il est essentiel, dans une démocratie, que les citoyens sachent clairement quand une norme à caractère obligatoire leur est opposable. Or, dans son Rapport 1993 , la Cour de cassation soulignait déjà la nécessité de modifier les dispositions législatives qui régissent la matière, afin de les « adapter au monde moderne » 79( * ) .

Les règles actuelles relatives à l'entrée en vigueur des actes juridiques se caractérisent par leur ancienneté. Les textes qui régissent les conditions d'entrée en vigueur et de publication des lois, ordonnances et décrets remontent tous au XIXème siècle. Le droit positif s'articule autour de cinq textes : la loi du 12 vendémiaire an IV, l'article 1 er du code civil, les ordonnances des 27 novembre 1816 et 18 janvier 1817 ainsi que le décret du 5 novembre 1870. Compte tenu des évolutions de la société, ces textes apparaissent dans une certaine mesure dépassés, quand bien même les principes qu'ils énoncent doivent être maintenus.

Aux termes des textes précités, le caractère obligatoire d'une loi ou d'un acte administratif et son entrée en vigueur sont conditionnés par l'accomplissement de formalités de publicité. Cependant, aucun texte ne définit une date d'entrée en vigueur uniforme pour ces différentes catégories d'actes. De plus, les formalités de publicité sont diverses selon les actes en cause.

La simplification des modalités d'entrée en vigueur des textes

L'entrée en vigueur d'une loi ou d'un acte administratif, quel qu'il soit, est soumise à une mesure de publicité qui constitue un élément essentiel de sécurité juridique pour les administrés. Toutefois, la détermination de la date de cette entrée en vigueur apparaît, en l'état actuel de la législation, passablement complexe.

- La loi peut, en premier lieu, prévoir expressément sa date d'entrée en vigueur. Dans cette hypothèse, celle-ci interviendra à la date spécifiée, une fois sa promulgation et sa publication valablement effectuées.

La loi peut cependant ne contenir aucune disposition quant à sa date d'entrée en vigueur. Dans ce cas, cette dernière varie selon la partie du territoire national dans laquelle se trouvent les citoyens.

Ainsi, à Paris, la loi promulguée entre en vigueur au terme d'un délai d'un jour franc à compter de la date de publication au Journal officiel de la République française . En revanche, sur le reste du territoire métropolitain, dans les départements d'outre-mer ainsi qu'à Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon, la loi n'entre en vigueur qu'un jour franc après la date de réception du Journal officiel au chef-lieu de l'arrondissement ou des collectivités de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon. Encore faut-il préciser qu'un régime d'entrée en vigueur d'urgence est également prévu et permet, le cas échéant, d'assurer l'entrée en vigueur du texte dès son affichage par le préfet. Dans les autres collectivités d'outre-mer, l'entrée en vigueur de la loi n'intervient qu'à la date de sa publication dans le journal officiel particulier de la collectivité.

Enfin, quand bien même la loi aurait elle-même précisé la date de son entrée en vigueur ou quand bien même les délais d'opposabilité précédemment exposés auraient été respectés, la loi ou certaines de ses dispositions peut ne pas entrer en vigueur faute pour le pouvoir réglementaire d'avoir édicté les décrets nécessaires à son application.

Le régime actuel développe donc, paradoxalement , une certaine insécurité juridique chez les citoyens et est, au quotidien, source de nombreuses difficultés contentieuses .

- L'entrée en vigueur des actes administratifs n'est, quant à elle, pas moins complexe. Aucun texte de portée générale n'intéresse la matière, les règles applicables résultant seulement de textes particuliers ou de la jurisprudence administrative.

L'entrée en vigueur des ordonnances, décrets et autres actes administratifs est conditionnée par leur publication au Journal officiel ou sur un autre support et la date de leur entrée en vigueur est définie conformément au régime applicable pour les lois. Toutefois, l'entrée en vigueur des décisions individuelles administratives défavorables à leur destinataire n'est opposable à ces derniers qu'à compter de leur notification.

Un régime spécifique d'entrée en vigueur est prévu pour les actes des collectivités locales depuis 1982. Le code général des collectivités territoriales distingue, sur ce point, les actes dits « transmissibles », qui n'entrent en vigueur qu'à compter de leur réception par le représentant de l'Etat dans le département, et les actes dits « non transmissibles », qui prennent effet à compter de leur publication (articles L. 2131-1, L. 3131-1 et 4141-1 du code général des collectivités territoriales).

Malgré la complexité de la situation engendrée par l'absence de règle uniforme, l'adage « nul n'est censé ignorer la loi », et plus généralement, les normes juridiques, qu'elles soient de nature législative ou réglementaire , reste applicable .

Le présent projet de loi autorise le Gouvernement à modifier les règles susmentionnées , afin de simplifier et d'unifier le régime juridique applicable aux différents textes.

Dans ce travail, le Gouvernement pourrait utilement s'inspirer des propositions faites par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat dans une étude intitulée Publication et entrée en vigueur des lois et de certains actes administratifs . 80( * ) Il y aurait lieu, tout d'abord, de simplifier les diverses sources législatives en la matière afin de déterminer dans un seul texte les règles applicables à l'entrée en vigueur des actes législatifs et administratifs. Cette démarche pourrait conduire à abroger la loi du 12 vendémiaire an IV, les ordonnances des 27 novembre 1816 et 18 janvier 1817 ainsi que le décret du 5 novembre 1870. Le régime d'entrée en vigueur des lois pourrait être défini à l'article 1 er du code civil 81( * ) dont la rédaction serait modifiée à cette fin. Une disposition à caractère général pourrait concerner l'ensemble des actes administratifs.

La modulation de la date d'entrée en vigueur des textes devrait également être réexaminée, dès lors que les motifs qui ont conduit à l'instituer ont aujourd'hui disparu. Ainsi, une même date d'entrée en vigueur pourrait être prévue sur l'ensemble du territoire métropolitain ainsi que dans les départements d'outre-mer, à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon, auxquels s'applique le principe d'assimilation législative. En revanche, compte tenu du principe de spécialité législative applicable dans les autres collectivités d'outre-mer, il pourrait être pertinent de continuer à soumettre l'entrée en vigueur des textes à une formalité supplémentaire de publicité.

Ces modifications ne régleront cependant pas la difficulté qui résulte du défaut d'entrée en vigueur d'une loi ou de certaines de ses dispositions , en raison de la carence du pouvoir réglementaire à assurer, dans un délai raisonnable, son rôle d'exécution des lois. Bien que la jurisprudence administrative ait consacré l'obligation pour le pouvoir réglementaire de prendre toutes mesures nécessaires à l'exécution des lois 82( * ) , les décrets d'application des lois se font trop souvent attendre. Seule une meilleure organisation du travail gouvernemental en la matière serait de nature à pallier l'insuffisance constatée.

La modernisation des modalités de publicité des textes

Le développement technologique a considérablement modifié le rapport du citoyen aux normes législatives et réglementaires. Grâce aux réseaux informatiques et, en premier lieu, grâce au développement de l'Internet, les citoyens peuvent avoir plus rapidement accès à la règle juridique. A cet égard, des créations comme le site « www.legifrance.gouv.fr » ont rendu plus facilement accessible la législation et la réglementation. Aussi, les modalités de publicité prévues par les textes en vigueur n'apparaissent-elles plus adaptées à l'évolution de notre société. La publication papier ne doit plus être considérée comme le seul moyen de porter à la connaissance des citoyens les normes juridiques qui leur sont opposables.

L es possibilités offertes par les nouvelles technologies de l'information et de la communication doivent donc être davantage prises en compte dans la définition des conditions de publicité des textes juridiques.

Un premier pas a déjà été accompli dans cette direction lors de l'adoption de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité qui a prévu, en son article 6-VII, que les actes des collectivités territoriales pouvaient faire l'objet d'une publication ou d'un affichage, à titre complémentaire et non exclusif, sur un support numérique. Dans ce contexte, l'ordonnance pourrait utilement reprendre les propositions présentées par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat dans son étude précitée du 27 septembre 2001.

Sans remettre en cause la nécessité d'une publication des textes juridiques sur un support papier -en premier lieu, au Journal officiel -, l'ordonnance prise sur la base du présent article pourrait imposer la publication en ligne des actes législatifs et administratifs en conférant à ce dernier mode de publication une valeur juridique identique à la publication sur support papier .

A terme, la question pourrait se poser de limiter la formalité de publicité de certains actes administratifs à leur seule publication par voie électronique. La généralisation de ce mode unique de publication devra néanmoins nécessairement prendre en compte l'effectivité de l'accès des citoyens aux nouvelles technologies de l'information. A cet égard, il faut noter que selon un sondage conduit en mars 2002, seuls 53% des Français disposaient d'un accès à Internet 83( * ) . Cette possibilité devrait donc être limitée à certaines catégories d'actes qui intéressent des catégories de personnes limitées dont on peut raisonnablement penser qu'elles ne seraient pas défavorisées par ce mode de publication (par exemple, les avis d'appel d'offre en matière de marchés publics).

La mise en ligne de certaines décisions individuelles peut toutefois susciter certaines craintes dès lors qu'elle pourrait, dans son principe, porter atteinte au principe de protection de la vie privée des citoyens. Les moteurs de recherche sur Internet sont désormais puissants et permettent de trouver des informations très précises en quelques secondes. Il faut donc éviter que la mise en ligne de décisions individuelles ne soit de nature à permettre à un internaute, quelles que soient ses intentions, de rassembler l'ensemble des éléments concernant la vie privée d'une personne. Une telle faculté irait à l'encontre des principes énoncés par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

L'étude précitée de l'Assemblée générale du Conseil d'Etat a prévu, dans ce cadre, que des décrets en Conseil d'Etat pourraient définir les actes relatifs à l'état des personnes qui ne feraient l'objet que d'une publication sur un support papier. Cette réserve permettrait ainsi de ne pas publier en ligne les actes administratifs prononçant, par exemple, la naturalisation des personnes ou autorisant le changement des noms patronymiques.

Il convient toutefois de relever que, en cas de modification de la législation existante, la Commission nationale de l'informatique et des libertés s'est, sur cette question, estimée favorable à ce que, pour les décisions administratives nominatives, la règle retenue soit celle de l'absence de publication sur support électronique. Par exception, des décrets en Conseil d'Etat détermineraient, au cas par cas, les décisions pouvant faire l'objet d'une mise en ligne 84( * ) .

Les mesures prises par ordonnance sur la base du présent article devront intervenir dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission des Lois vous propose d' adopter l'article 2 sans modification .

Article 3
Habilitation à clarifier le droit de la commande publique

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale en première lecture, a pour objet d'habiliter le Gouvernement à clarifier, par voie d'ordonnance, le droit de la commande publique.

Le champ de l'habilitation serait circonscrit :

1° aux mesures nécessaires pour rendre compatibles avec le droit communautaire les dispositions législatives relatives à la passation des marchés publics ;

2° aux mesures permettant de clarifier les règles applicables aux marchés passés par certains organismes non soumis au code des marchés publics .

Il est vrai que le droit de la commande publique s'avère pour le moins hermétique en raison, d'une part, de la superposition de règles communautaires et nationales qui ne se recoupent pas toujours et, d'autre part, de l' application de règles différentes , au niveau national , selon la nature des commanditaires, les uns étant soumis au code des marchés publics, les autres étant régis par différents textes, en particulier la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence.

Le délai d'habilitation prévu pour cet article serait fixé, selon l'article 28 du présent projet de loi, à douze mois à partir de la publication de la loi.

Votre rapporteur ne saurait trop insister sur l'importance de cette question et la nécessité de mettre fin à la grande insécurité juridique dans laquelle se trouvent actuellement les commanditaires publics .

La commande publique représente, selon les chiffres du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, 110 milliards d'euros par an, soit environ 9 % du produit intérieur brut français. Au niveau communautaire, les marchés passés par les pouvoirs publics représentaient 11 % du produit intérieur brut de la Communauté européenne en 1996.

S'il importe de mettre les règles nationales en conformité avec un droit communautaire en pleine mutation, il convient également de clarifier un droit qui a pu être qualifié d'« éclaté ». Aussi votre commission des Lois juge-t-elle justifiée la demande d'habilitation formulée par le présent article, le recours aux ordonnances devant permettre de clarifier et de sécuriser rapidement le droit de la commande publique.

1. Un droit communautaire en pleine mutation

Les directives communautaires régissant la commande publique s'imposent, en vertu de leur champ d'application organique, à l'ensemble des « pouvoirs adjudicateurs », c'est-à-dire à l'Etat, aux collectivités territoriales, aux organismes de droit public, ainsi qu'aux associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

Est considéré comme un organisme de droit public par les directives communautaires relatives à la commande publique : « tout organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial et doté d'une personnalité juridique et dont l'activité est financée majoritairement par l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public dont, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public. ». Certains établissements publics industriels et commerciaux nationaux sont des organismes de droit public au sens de cette définition, dans la mesure où ils ne satisfont pas, malgré leur statut, un besoin d'intérêt général ayant un caractère industriel et commercial au sens du droit communautaire. Tel est notamment le cas de l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME).

Outre les dispositions des traités, les règles communautaires en matière de commande publique sont posées par des directives communautaires . Il s'agit notamment des directives n° 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, n° 92/13/CEE du conseil de la même date portant coordination des procédures de passation des marchés (de fourniture, de travaux et de services) dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications et n° 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services. Les deux premières ont pour champ d'application les secteurs dits « classiques », par opposition au champ de la troisième, relative aux « secteurs exclus » (eau, énergie, transports et télécommunications).

Les dernières directives modifiant les règles de passation des marchés publics sont la directive n° 97/52/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 octobre 1997 modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement et la directive n° 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

Afin de tenir compte des règles posées par le nouvel accord des marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l'Organisation Mondiale du Commerce, ces deux directives ont modifié certaines dispositions relatives aux « secteurs classiques » et aux « secteurs exclus », par exemple en matière de délais de réception des demandes de participation ou des offres.

Ces règles communautaires, extrêmement diffuses, font actuellement l'objet d'une réforme profonde . Elle devrait aboutir à la rédaction de deux directives, l'une étant relative aux « secteurs classiques » et l'autre aux « secteurs exclus », et être adoptées avant avril 2004.

2. Un droit national éclaté


• Le code des marchés publics

Il régit un nombre considérable de marchés publics. Toutefois, certains marchés demeurent non soumis au code des marchés publics.

Le nouveau code des marchés publics, annexé au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, est entré en vigueur, pour l'essentiel de ses dispositions, le 8 septembre 2001. Il devait apporter une clarification et une simplification, attendues depuis très longtemps, des règles applicables.

Dans son avis présenté au nom de votre commission des Lois sur le projet de loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF), notre excellent collègue Pierre Jarlier avait cependant regretté :

- d'une part, que le Parlement n'ait pas été associé à cette réforme essentielle, le Conseil d'Etat ayant pourtant jugé, dans un arrêt du 29  avril 1981 85( * ) , que les dispositions du code des marchés publics applicables aux collectivités locales relevaient du domaine de la loi ;

- d'autre part, l' absence d'une réforme d'ensemble de la commande publique qui eût permis de rassembler dans un même code l'ensemble des règles dans ce domaine, qu'il s'agisse, par exemple, des dispositions relatives aux délégations de service public ou des dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée 86( * ) .

Dans un arrêt du 5 mars 2003, « Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris », le Conseil d'Etat a confirmé que les dispositions du code des marchés publics applicables aux collectivités locales relevaient du domaine de la loi , alors que « ni l'article 34 de la Constitution ni aucune autre règle de valeur constitutionnelle n'exige que les conditions de passation des marchés passés par l'Etat soient définies par la loi », mais a estimé que le décret-loi du 12 novembre 1938 conférait au Premier ministre le pouvoir d'étendre aux collectivités territoriales les dispositions prises pour l'État.

A peine publié, le nouveau code des marchés publics a fait l'objet de nombreuses critiques tenant, d'une part, au manque de clarté de certaines de ses dispositions, en particulier la notion de « prestations homogènes » utilisée pour apprécier les seuils et, d'autre part, du non respect du droit communautaire.

La Commission européenne a demandé , le 17 octobre 2002, que plusieurs articles soient modifiés afin d'être mis en conformité avec les directives communautaires . Les principales critiques portent sur l'absence de respect des seuils prévus par la directive services et du principe de non-discrimination et d'égalité de traitement en cas d'achats non soumis aux procédures détaillées des directives « marchés publics », sur la nécessaire soumission aux règles de publicité et de mise en concurrence des emprunts et engagements financiers et des contrats de mandat, sur les procédures négociées non prévues par les directives, sur la non conformité au droit communautaire, non seulement des règles relatives aux modes de preuves offerts aux soumissionnaires des autres États membres pour justifier de leur régularité fiscale et sociale, mais également des dispositions du code relatives à la pré-information, aux variantes et au nombres minimal de participants dans une procédure restreinte.

Dans un arrêt du 5 mars 2003, « Union nationale des services publics industriels et commerciaux », le Conseil d'Etat a, quant à lui, annulé le 3° de l'article 7 du nouveau code des marchés publics qui excluait les contrats de mandat du champ d'application du code, en invoquant la méconnaissance des principes de transparence et de mise en concurrence posés par la directive précitée du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services.

Un décret portant réforme du code des marchés publics devrait donc être publié avant la fin du mois de juin . Cette réforme ne nécessite, bien évidemment, aucune mesure d'habilitation et n'entre pas dans le champ du présent article puisqu'elle relève de la compétence du pouvoir réglementaire.


• Les dispositions législatives régissant le droit de certains marchés publics.

Le nouveau code des marchés publics ne couvre pas l'ensemble du droit de la commande publique . Aux termes de son article 2-I, il ne s'applique qu'aux « marchés conclus par l'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et tous leurs établissements publics. »

Les autres marchés , sans évoquer le cas des délégations de service public, n'échappent pas pour autant au droit de la concurrence. Ils sont régis par des textes épars, au premier rang desquels figurent la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence et la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

Ces deux lois permettent de faire respecter le droit communautaire par les organismes de droit public non soumis au code des marchés publics , tels que les sociétés d'économie mixte.

Elles ont été modifiées afin de permettre la transposition respectivement de la directive du Conseil du 14 juin 1993 précitée portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux et de la directive du Conseil de la même date précitée portant coordination des procédures de passation des marchés (de fournitures, de travaux et de services) dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

Par ailleurs, la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF) a intégré les établissements publics industriels et commerciaux, ainsi que les groupements d'intérêt public dans le champ d'application de la loi de transposition du 3 janvier 1991 précitée, afin de les soumettre aux règles de passation communautaires dès lors qu'ils satisfont « un besoin autre qu'industriel et commercial » 87( * ) .

La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) contient également deux dispositions (articles 54 et 55) relatives aux sommes dues en exécution d'un marché public et aux éventuels intérêts moratoires dus à raison du dépassement du délai de paiement.

Concernant les sociétés d'économie mixte, la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin », a précisé que « les contrats de travaux, d'études et de maîtrise d'oeuvre conclus pour l'exécution ou les besoins du service public par les sociétés d'économie mixte, en leur nom ou pour le compte de personnes publiques, sont soumis aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat » (article 48).

Enfin, plusieurs dispositions législatives codifiées soumettent certains organismes au respect des règles de passation des marchés publics.

Ainsi en est-il des articles L. 6141-7 et suivants du code de la santé publique, relatifs aux établissements publics de santé, et de l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale , aux termes duquel « les travaux, les fournitures, les prestations intellectuelles et les services pour le compte des organismes de droit privé jouissant de la personnalité civile assurant en tout ou partie la gestion d'un régime légalement obligatoire d'assurance contre la maladie, la maternité, la vieillesse, l'invalidité, le décès, le veuvage, les accidents du travail et les maladies professionnelles ou de prestations familiales, ainsi que des unions ou fédérations desdits organismes, font l'objet de marchés dont le mode de passation et les conditions d'exécution respectent les garanties prévues en matière de marchés de l'État ».

Enfin, les contrats conclus par les organismes privés d'habitations à loyer modéré et par les sociétés d'économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux sont également soumis aux principes de publicité, de mise en concurrence et d'exécution prévus par le code des marchés publics en vertu des articles L. 433-1 et L. 481-4 du code de la construction et de l'habitat .

3. Une demande d'habilitation justifiée

L'objet de l'habilitation proposée par le présent article est tout d'abord justifié car il est urgent de rendre le droit national compatible avec le droit communautaire . En effet, toutes nos lois n'ont pas évoluées au même rythme que les normes communautaires.

Certaines règles de passation des marchés publics demeurent ainsi applicables à certains organismes , alors même qu'ils n'entrent plus dans le champ d'application des directives communautaires. L'exposé des motifs du présent projet de loi cite l'exemple de France Telecom qui « demeure soumis à des procédures de passation pour ses marchés, alors même que depuis deux ans les opérateurs de télécommunications ne se trouvent plus soumis à aucune règle communautaire en ce domaine, tout simplement parce que la loi du 11 décembre 1992 n'a pas encore prévu de mécanisme de sortie, au contraire de la directive que cette loi transposait. »

Or, si ces modifications ont bien été prises en compte lors de la rédaction du nouveau code des marchés publics, elles n'ont pas été intégrées dans le régime juridique défini par les lois du 3 janvier 1991 et du 11 décembre 1992 précitées. Par conséquent, ces lois ne sont plus exactement compatibles avec les règles communautaires .

Votre rapporteur estime que les ordonnances prises en application du présent article seront d'autant plus efficaces qu'elles prendront en compte les évolutions en cours du droit communautaire . Il serait regrettable que, quelques mois après l'adoption des ordonnances, les dispositions législatives nouvellement modifiées ne soient de nouveau plus compatibles avec les règles communautaires. Le délai d'habilitation prévu par l'article 28 du présent projet de loi devrait permettre de transposer, par ordonnance, les prochaines directives communautaires relatives aux marchés publics.

Le second objet de cette demande d'habilitation - permettre une clarification des règles applicables aux organismes de droit public non soumis au code des marchés publics - est également justifié .

A titre d'exemple, les sociétés d'économie mixte relèvent à la fois des dispositions de la loi du 3 janvier 1991, de la loi 11 décembre 1992 ainsi que de la loi du 29 janvier 1993. Elles sont ainsi soumises à des règles différentes selon leur secteur d'activité. Une clarification et une simplification s'imposent pour d'évidentes raisons de sécurité juridique.

A terme, il serait souhaitable, de rassembler dans un même code l'ensemble des règles régissant la commande publique en procédant, comme le proposait le projet de loi déposé en 1997 par le Gouvernement de M. Alain Juppé, à leur reclassement entre les principes fondamentaux, qui sont du ressort de la loi, les mécanismes d'application d'ordre public, qui relèvent du décret, et les règles supplétives, qui peuvent trouver place dans de simples recommandations.

Une telle réforme fournirait l'occasion de donner une valeur législative aux principes qui gouvernent l'achat public par l'Etat et ses établissements publics, par parallélisme avec ce qui est constitutionnellement nécessaire pour les marchés des collectivités territoriales.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission des Lois vous propose d' adopter l'article 2 sans modification .

Article 4
Habilitation à aménager le régime juridique de contrats existants
et à créer de nouvelles formes de contrats
en matière de commande publique

Cet article autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance les dispositions nécessaires pour aménager le régime juridique des contrats existants et créer de nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou privées chargées d'une mission de service public ayant pour objet la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison de ces différentes missions.

Il s'agira de déterminer les règles de publicité et de mise en concurrence relatives au choix du co-contractant, ainsi que les principes de transparence et de contrôle relatifs au mode de rémunération de ce dernier, à la qualité des prestations et au respect des exigences de service public.

Enfin, cet article prévoit que le Gouvernement étende et adapte la plupart des dispositions prévues à l'article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure à d'autres besoins et à d'autres personnes publiques.

Le délai d'habilitation pour cet article est fixé à 12 mois à compter de la publication de la loi d'habilitation.


• La nécessité d'assouplir les règles actuelles

La gestion immobilière est actuellement strictement encadrée par les dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (dite « loi MOP ») ainsi que le code des marchés publics.

En effet, la « loi MOP » impose le découpage de l'opération en plusieurs phases distinctes ainsi que des procédures particulières et distinctes pour le choix du maître d'oeuvre puis des entreprises.

L'article 7 de la loi du 12 juillet 1985 précitée pose le principe selon lequel la mission de maîtrise d'oeuvre doit être distincte de celle d'entrepreneur . Répondant ainsi aux exigences de transparence et de contrôle des passations de contrat dans la maîtrise d'ouvrage publique, cette procédure classique allonge toutefois considérablement le délai de réalisation des opérations immobilières. De plus, la multiplicité des acteurs intervenant sur le projet immobilier crée une dilution des responsabilités alourdissant encore davantage la procédure 88( * ) .

Seul l'article 18 de cette même loi autorise, sous des conditions très restrictives et dans des cas très particuliers, la passation de marchés communs, et ce seulement pour la conception et la réalisation de travaux : « le maître de l'ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. » Certaines opérations immobilières telles que la construction de stations d'épuration ont répondu à ces critères mais elles ne constituent qu'un petit nombre.

L'article 2 de la loi « MOP » dispose que le maître de l'ouvrage est la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit .

Le code des marchés publics pose également quelques principes limitant la possibilité de partenariat public-privé et de contrats globaux.

L'article 10 du nouveau code des marchés publics dispose que les marchés ne peuvent porter à la fois sur la construction et sur l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage 89( * ) . Il pose également le principe de l'allotissement .

L'article 94 du nouveau code des marchés publics 90( * ) pose le principe selon lequel « est interdite l'insertion dans un marché de toute clause de paiement différé », ce qui limite fortement la possibilité de partenariat public-privé.

Ainsi, les marchés d'entreprise de travaux publics (METP) contrevenaient-ils à ce principe d'interdiction du paiement différé, dans la mesure où la personne publique versait à l'entreprise, qui avait été chargée de construire ou réhabiliter un ouvrage public et qui en assurait l'exploitation pendant assez longtemps, une rémunération échelonnée sur plusieurs années et comprenant le coût de la construction ainsi que de l'exploitation de l'ouvrage. Ce partenariat public-privé français fut donc interdit par le Conseil d'Etat 91( * ) .

La concession , système dans lequel l'investissement repose uniquement sur des fonds privés , continue d'être employée par les personnes publiques. Le concessionnaire perçoit dans ce cas une rémunération sur le produit des redevances qu'il perçoit des usagers de l'ouvrage public ou du service public qu'il exploite 92( * ) .

Confronté à la nécessité d'augmenter rapidement et massivement le nombre de places dans les établissements pénitentiaires, le garde des sceaux Albin Chalandon avait, par la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire, choisi de passer des contrats globaux de conception, de construction et d'aménagement des établissements pénitentiaires 93( * ) . Ainsi, dans le cadre de son « programme 13.000 » (places), le ministre est parvenu à construire vingt-et-un établissements pénitentiaires entre 1990 et 1992. Ont également été déléguées la gestion et l'exploitation de l'ensemble des services concourant au fonctionnement des nouveaux établissements, tels que la maintenance, l'entretien, le transport, l'hôtellerie, la restauration ou encore l'organisation du travail et de la formation professionnelle.

L'article 13-II de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d'amélioration de la décentralisation, codifié à l'article L. 1311-2 94( * ) du code général des collectivités territoriales, a ouvert la possibilité aux seules collectivités territoriales, et à leurs établissements, de consentir un bail emphytéotique sur les dépendances de leur domaine public à l'exception des voies publiques et de leurs dépendances . Par définition, ce bail est pris pour une longue durée (18 à 99 ans) et confère au preneur un droit réel. De plus, il peut être conclu « en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence » (article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales).

Le bail emphytéotique est un moyen employé par les collectivités pour capter les financements privés sur leur domaine public du fait de la création de droits réels et de la longue durée des contrats . Toutefois, le recours au bail emphytéotique est strictement encadré dans la mesure où il constitue une dérogation au principe de l'inaliénabilité du domaine public.

A l'étranger, le partenariat public-privé, loin d'être interdit, se développe depuis plusieurs années. Le private finance initiative (PFI), créé par le gouvernement britannique, en constitue l'exemple le plus remarquable. Cette opération est conclue entre différents acteurs et mêle plusieurs contrats. Tout d'abord, un contrat de longue durée portant sur la conception, la réalisation et l'exploitation d'un équipement est signé entre une personne publique et une personne privée, nommée société de projet. Cette dernière reçoit une rémunération de l'administration qui s'appuie pour partie sur la performance et la qualité du service effectué. En outre, la société de projet signe un contrat avec une banque afin d'obtenir le financement nécessaire pour la construction de l'équipement, le prêt étant garanti par la personne publique qui signe un « direct agreement » avec ladite banque. Le private finance initiative est un instrument très efficace pour la conception, la réalisation et l'exploitation des constructions immobilières publiques anglo-saxonnes.

En France, les lois n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la Justice et n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure ont autorisé la passation de marchés uniques pour répondre aux besoins de la justice, de la police et de la gendarmerie nationales, par exception à l'article 7 précité de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985. En outre, l'entretien et la maintenance pourront être externalisés. Enfin, la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure favorise le pré-financement par le secteur privé sur le domaine de l'État, par le recours à la location avec option d'achat et au crédit-bail, et encourage les collectivités territoriales à prendre part au financement et à la construction de commissariats ou de gendarmeries 95( * ) .

Ces nouveaux dispositifs applicables à l'État pour des besoins spécifiques devraient désormais être étendus et adaptés à d'autres besoins et à d'autres personnes publiques par voie d'ordonnances.


• Le renouvellement de la gestion immobilière et le développement du partenariat public privé

Cet article a deux objectifs principaux : permettre l'aménagement du régime juridique des contrats existants ainsi que la création d'une nouvelle forme de contrat de coopération public-privé .

Cela constitue une demande d'habilitation relativement vaste de la part du Gouvernement, notamment du fait des domaines dans lesquels les mesures prises par l'ordonnance pourront intervenir.

En effet, la formule « aménager le régime juridique des contrats existants et la création de nouveaux contrats [...] » confère une habilitation large au gouvernement et pourrait lui permettre de modifier par voie d'ordonnance les règles posées par les dispositions régissant la délégation de service public .

La notion de « contrats existants » ne saurait en revanche renvoyer aux contrats conclus pour des ouvrages ou services publics en cours, mais bien aux types de contrat prévus par la législation actuelle.

L'habilitation demandée à cet article vise également à permettre la passation de nouvelles formes de contrats pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services, ou encore une combinaison de ces différentes missions.

Ces contrats globaux permettront le développement du partenariat public-privé en France. En effet, des financements privés pourront participer aux constructions immobilières de l'État, des collectivités territoriales et des établissements hospitaliers.

Ces nouveaux contrats dérogeraient à certains principes essentiels, parmi lesquels la séparation des missions de maître d'oeuvre et d'entrepreneurs ainsi que le principe selon lequel le maître de l'ouvrage est la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit.

Le projet de loi prévoit d'étendre et d'adapter à l'Etat, aux collectivités territoriales et aux hôpitaux, les nouvelles possibilités offertes pour la construction des prisons, ainsi que des bâtiments de la gendarmerie et de la police nationales, par l'article 3 respectivement des lois précitées n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la Justice et n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure.

Par cette habilitation il s'agira tout d'abord par voie d'ordonnances d'autoriser l'Etat, les collectivités territoriales et les hôpitaux à passer des contrats globaux portant à la fois sur la conception, la réalisation, la gestion, l'exploitation et, le cas échéant, le financement d'équipements et de services publics.

L'objectif principal de telles mesures consiste à raccourcir les délais de construction, et par ricochet, à en diminuer également le coût. Le prix est fixe dans la mesure où il correspond à celui sur lequel le co-contractant s'engage au début du contrat.

De plus, un contrat global permettrait une meilleure coordination des concepteurs, des réalisateurs et des responsables de l'entretien.

Confier au même co-contractant une mission globale de conception, de réalisation mais également d'entretien et de maintenance permettrait également aux personnes publiques d'apprécier, comme l'avait souligné le rapport précité de M. Jean-Patrick Courtois au nom de la commission des Lois, sur le projet de loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, « sur la base d'un programme technique détaillé, la pertinence des solutions proposées, la qualité des matériaux mis en oeuvre et l'impact financier de ces choix sur les charges ultérieures de maintenance ».

En outre, la passation de contrats globaux offre à la personne publique, maître d'ouvrage, la possibilité de tenir compte de l'équilibre de l'ensemble du marché et non pas lot par lot afin de choisir son co-contractant.

Si cette mesure intéresserait principalement la construction des établissements hospitaliers dans le cadre du plan « Hôpital 2007 », elle permettrait de généraliser une procédure ayant un fort apport simplificateur .

Cet article du projet de loi vise également l'extension et l'adaptation aux besoins d'autres personnes publiques des règles des articles L. 34-3-1 et L. 34-7-1 du code du domaine de l'Etat , issus de l'article 3 de la loi précitée du 29 août 2002.

- L'article L. 34-3-1 du code du domaine de l'Etat crée un dispositif spécifique de location avec option d'achat . Ainsi, l'Etat délivre à un opérateur privé, chargé de construire des bâtiments pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales, une autorisation d'occupation temporaire du domaine public et bénéficie d'une option lui permettant ensuite de le prendre à bail avec une option d'achat 96( * ) .

Ce nouveau dispositif sera beaucoup plus incitatif pour les bailleurs, dans la mesure où le loyer versé pour la location du bien pourra être fixé non plus uniquement en fonction du marché locatif local, mais également en tenant compte de l'amortissement financier et de l'investissement effectué.

Dans la mesure où il s'agit d'un contrat de location, ces baux ne seront pas soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 précitée et au code des marchés publics. Toutefois, les règles de publicité et de mise en concurrence préalable devraient être appliquées.

- L'article L. 34-7-1 97( * ) du code du domaine de l'État autorise le financement par crédit bail des constructions édifiées sur la base du nouvel article L. 34-3-1 du même code, par dérogation au principe selon lequel le crédit bail ne peut être conclu pour la réalisation d'ouvrages, constructions et installations « affectés à un service public et aménagés à cet effet ou affectés directement à l'usage du public ainsi que des travaux exécutés pour une personne publique dans un but d'intérêt général . » (article L. 34-7 du code du domaine de l'État). Il est précisé que le contrat devait comporter des clauses permettant de préserver les exigences du service public.

Le crédit bail est une technique contractuelle de crédit à moyen terme autrefois réservée aux constructions à usage privé, qui permettra à une personne publique d'octroyer la propriété d'un bien immobilier à une entreprise qui le louera à cette même personne publique en contrepartie de redevances ou loyers pendant un temps préalablement fixé correspondant en principe à la période d'amortissement fiscal du bien. Au terme de cette période, le locataire peut demander le renouvellement du bail, restituer l'immeuble à l'entreprise ou bien l'acquérir en tenant compte des redevances ou loyers perçus pour la fixation du prix.

Conformément aux dispositions du second alinéa de l'article L. 34-7 du code du domaine de l'État applicables aux contrats de crédit-bail prévu à l'article L. 34-7-1 du même code, « la conclusion de tels contrats de crédit-bail au bénéfice d'organismes dans lesquels l'État ou l'établissement public gestionnaire du domaine apporte un concours financier ou détient, directement ou indirectement, une participation financière permettant d'exercer un pouvoir prépondérant de décision ou de gestion est soumise à un agrément de l'État. Cet agrément peut être refusé si l'opération se traduit par un accroissement des charges ou une diminution des ressources de l'État. Les modalités de cet agrément sont précisées par décret en Conseil d'Etat.»

Enfin, le présent article du projet de loi prévoit d'étendre à d'autres besoins et à d'autres personnes publiques les dispositions des articles L. 1311-2 et L. 1311-4-1 du code général des collectivités territoriales .

- Comme vu précédemment, l'article L. 1311-2 98( * ) du code général des collectivités territoriales permet la passation de baux emphytéotiques par les collectivités territoriales sur les dépendances de leur domaine public, à l'exception des voies publiques et de leurs dépendances. Cette habilitation pourrait permettre une extension de cette disposition , à la fois pour d'autres besoins , comme l'a déjà fait la loi du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, et pour d'autres personnes publiques que les collectivités territoriales.

- L'article L. 1311-4-1 du code général des collectivités territoriales 99( * ) est issu de la loi précitée du 29 août 2002. Il a pour objet d'autoriser, jusqu'au 31 décembre 2007 les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale à construire, acquérir ou rénover des bâtiments affectés à la justice, à la police ou à la gendarmerie nationales 100( * ) .

Il conviendra de prévoir, dans l'ordonnance, les dispositifs de transparence et de contrôle permettant de rassurer quant aux éventuels inconvénients qui ont pu et pourraient de nouveau être soulevés à propos de la passation d'un marché unique. En effet, il s'agit d'écarter des risques survenus il y a quelques années dans la passation des marchés d'entreprise de travaux publics , notamment celui de faire ressurgir des problèmes de corruption.

En outre, des règles de publicité et de mise en concurrence relatives au choix du cocontractant devront être prise pour la passation de ces marchés. En effet, les modalités de publicité en matière d'appel d'offre devront permettre d'informer le plus grand nombre d'entreprises possible.

Si la création de nouvelles formes de contrats permettant le développement du partenariat public-privé en France s'avère pleinement justifiée, votre rapporteur souhaite toutefois rappeler qu'il est indispensable de prévoir des solutions pour que les petits entrepreneurs et les architectes ne soient pas pénalisés .

Une place devra être assurée pour les architectes dans ces contrats globaux, afin de préserver une certaine reconnaissance de leur fonction et maintenir la qualité architecturale des constructions.

Concernant les petites et moyennes entreprises et notamment les artisans , il conviendra que le gouvernement mette en place des dispositifs évitant qu'ils puissent être écartés systématiquement de ces nouveaux contrats .

Avec la remise en cause de l'allotissement, les petits entrepreneurs auront en effet grand peine à gagner ce type de contrats. En revanche ils pourront toujours participer aux marchés obtenus par les grandes entreprises par le biais de la sous-traitance, avec toutes les difficultés que cela peut également comporter.

Il est en particulier courant que les entreprises générales fassent travailler en sous-traitance les mêmes petites et moyennes entreprises, et notamment les artisans, les autres se trouvant de ce fait systématiquement exclues des marchés publics.

Malgré un fort ancrage local qui pourrait jouer à leur avantage dans le domaine de la maintenance, les petites et moyennes entreprises craignent d'être exclues du champ ouvert par ces contrats en matière de commande publique.

Enfin, votre rapporteur insiste sur la nécessité pour le gouvernement d'harmoniser les dispositions prises à la fois en vertu du présent article et de l'article 27 du même projet de loi, lequel prévoit notamment une codification à droit non constant de la réglementation relative aux propriétés publiques. En effet, il serait regrettable que les dispositions du présent article ne soient pas prises en compte lors de la rédaction de ce code .

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d' adopter l'article 4 sans modification .

Article 5
Habilitation à modifier par ordonnance le code général des impôts
et le livre des procédures fiscales

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à modifier par voie d'ordonnance le code général des impôts et le livre des procédures fiscales.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Finances 101( * ) .

Article 6
Habilitation autorisant à procéder par ordonnance à la suppression
de la procédure d'affirmation de certains procès-verbaux

Cet article vise à habiliter le Gouvernement à supprimer , par ordonnance, la procédure d'affirmation de certains procès-verbaux .

Cette formalité, actuellement obligatoire , incombe à certains rédacteurs de procès-verbaux dans des cas limitativement prévus par la loi, lors de la constatation d'infractions. Elle consiste à s'assurer, « par serment prêté dans un délai déterminé par certains agents verbalisateurs devant une autorité supérieure, de la véracité des énonciations du procès-verbal » 102( * ) .

L'absence d'affirmation conduit à la nullité du procès-verbal .

Cette procédure ancienne devait à l'origine permettre au magistrat ou au maire de vérifier l'exactitude des mentions contenues dans le procès-verbal. En effet, de nombreux agents verbalisateurs étaient illettrés et faisaient écrire le procès-verbal par un tiers, souvent un instituteur.

L'affirmation renforçait alors la force probante du procès-verbal par la vérification par le juge ou le maire de la conformité des écrits aux affirmations orales de l'agent.

Depuis le milieu du XIXe siècle, de nombreuses catégories d'agents assermentés ont été dispensées de cette formalité ; la loi du 17 juillet 1856 dispense par exemple les procès-verbaux adressés par les brigadiers de gendarmerie et les gendarmes de la procédure d'affirmation.

En revanche, les procès-verbaux de certains agents verbalisateurs sont toujours soumis à cette formalité .

Ainsi, le code forestier prévoit à son article L. 231-1 que les procès-verbaux des gardes champêtres des communes et des gardes des bois et forêts des particuliers, recherchant et constatant les délits et contraventions commis dans les bois non soumis au régime forestier, sont affirmés « au plus tard le lendemain de la clôture desdits procès-verbaux par devant le juge chargé du tribunal d'instance ou par devant le maire ou l'adjoint, soit de la commune de leur résidence, soit de celle où l'infraction a été commise ou constatée, le tout sous peine de nullité ».

En vertu de l'article 153 du code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure, les procès-verbaux donnés par des agents de surveillance et gardes assermentés doivent être affirmés, à peine de nullité, « dans les trois jours devant le tribunal d'instance ou le maire, soit du lieu du délit, soit du lieu de résidence de l'agent ».

L'affirmation des procès-verbaux est une procédure présente dans de nombreuses autres législations comme le code des postes et télécommunications (articles L. 79 et L. 86), le code des ports maritimes (articles L. 321-3 et L. 331-5), le code de la santé publique (article 1324-2), ou encore la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie...

Cette procédure semble désormais être une formalité inutile, dans la mesure où les agents verbalisateurs écrivent aujourd'hui eux-mêmes leurs procès-verbaux.

Parmi les tâches devant être supprimées d'après les entretiens de Vendôme menés par le ministère de la justice en 2001, figurait notamment l'affirmation des procès-verbaux des gardes particuliers assermentés d'électricité de France.

De même, la mission d'information de votre commission des Lois 103( * ) sur l'évolution des métiers de la justice a posé comme recommandations 104( * ) la suppression de la procédure d'affirmation des procès-verbaux, mettant en évidence son inutilité : « La procédure d'affirmation des procès-verbaux, par ailleurs déjà dressés par des agents assermentés (en matière de balisage des ports maritimes, d'infractions à la distribution d'énergie par EDF-GDF ou encore d'infractions douanières), paraît (...) inutile 105( * ) ».

Enfin, il semble que cette suppression soit une revendication de l'association nationale des juges d'instance.

Même si l'affirmation des procès-verbaux est présentée comme une formalité souvent inutile, il conviendra toutefois de s'assurer que tous ces agents verbalisateurs, aujourd'hui toujours soumis à cette procédure, sont assermentés . En effet, en cas contraire, la suppression de l'affirmation risquerait de porter atteinte à la force probante du procès-verbal dressé par l'agent.

L'ordonnance prévue par le présent article devra être prise dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi d'habilitation.

Votre commission vous propose d' adopter l'article 6 sans modification .

Article 6 bis
Habilitation à simplifier les procédures administratives
en matière de travaux publics d'aménagement

L'article 6 bis du présent projet de loi, adopté en première lecture par l'Assemblée nationale à la suite d'un amendement déposé par M. Eric Woerth, et accepté par le Gouvernement, vise à habiliter le Gouvernement à simplifier les procédures administratives relatives aux travaux d'aménagement menés par les autorités administratives .

La réalisation de certains travaux d'aménagement menés par l'Etat, les collectivités territoriales ou les établissements publics, est actuellement soumise à des procédures de concertation administrative entre différents intervenants, tant au niveau local qu'au niveau central. L'existence d'une concertation pour certains travaux d'aménagement de grande ampleur apparaît justifiée .

La construction d'autoroutes ou de lignes de chemin de fer, de même que la réalisation d'infrastructures de réseaux urbains de transports en commun, tels que des tramways et des métros, nécessitent le concours de plusieurs services de l'Etat, tant au niveau déconcentré qu'au niveau central. Grâce à la participation de ces services, les initiateurs des projets et, en premier lieu, les collectivités territoriales, sont informés des contraintes tant techniques que juridiques qui s'imposent à eux lors de la réalisation de leurs projets.

Toutefois, force est de constater que les procédures actuelles de concertation apparaissent souvent complexes, lourdes, chronophages et , à bien des égards, déresponsabilisantes pour les acteurs locaux. Ces derniers peuvent parfois avoir l'impression que la réalisation des projets qu'elles initient au niveau local est ralentie, voire bloquée par les procédures d'instruction prévues par la législation actuelle.

Encore convient-il de souligner que de réels progrès sont, depuis peu, intervenus en la matière.

Ainsi, la loi n° 52-1265 du 29 novembre 1952 sur les travaux mixtes, qui instituait la très décriée procédure d'instruction mixte à l'échelon central a été entièrement abrogée par la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité. Dans son article 137, la loi du 27 février 2002 prévoyait que l'abrogation de la loi sur les travaux mixtes prendrait effet à une date fixée en Conseil d'Etat et au plus tard un an à compter de sa publication. Les décrets attendus n'étant, à ce jour, toujours pas adoptés, l'abrogation de la loi du 29 novembre 1952 a néanmoins pris effet le 28 février 2003.

La loi du 29 novembre 1952 précitée imposait pour certains projets de travaux limitativement énumérés la réunion d'une « conférence à l'échelon central entre les différents départements ministériels intéressés par leur réalisation ». Les participants à la conférence présentaient leurs observations et pouvaient demander que des aménagements soient apportés au projet, en vue de sauvegarder les intérêts de leurs services. Le décret d'application de la loi conférait surtout aux membres de la conférence le pouvoir de donner une adhésion pure et simple aux projets, de les accepter sous réserve ou de les refuser 106( * ) . De plus, faute d'accord des conférents sur le projet présenté, le ministre dont relevait les travaux soumettait ce projet à la commission des travaux mixtes, chargée d'émettre un avis sur les différents intérêts en cause et de concilier les différents intérêts en présence. Il était alors statué, au vu de cet avis, par décret en Conseil d'Etat pris sur le rapport des ministres intéressés.

L'application de ce régime a contribué à ralentir considérablement la réalisation des projets d'aménagement présentés, dans la mesure où aucun délai n'était prévu pour que les services ministériels intéressés fassent connaître leurs informations et parviennent à un accord. Bien des projets ont ainsi vu leurs délais de réalisation dépasser dix années pour de simples questions d'arbitrages et de procédures. En outre, les acteurs locaux se voyaient, du fait de cette procédure, totalement dépossédés de la gestion de leurs projets, dont la réalisation était, en définitive, décidée au niveau de l'administration centrale.

Le législateur, et plus particulièrement votre assemblée, a pris en compte les critiques inévitablement suscitées par cette procédure . La loi précitée du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a ainsi substitué aux procédures prévues par la loi du 29 novembre 1952 une procédure générale de concertation entre l'Etat et les collectivités territoriales. Cette procédure est désormais codifiée aux articles L. 1331-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.

Le nouveau dispositif présente de nombreux avantages sur la procédure antérieure. En premier lieu, comme le relevait notre excellent collègue Daniel Hoeffel dans son rapport lors de la discussion devant le Sénat de la loi sur la démocratie de proximité 107( * ) , la nouvelle procédure prend désormais pleinement en compte le principe de décentralisation. La concertation est, en effet, menée de manière totalement déconcentrée. En second lieu, la procédure de concertation doit être conduite dans un délai maximum de six mois. Enfin, la concertation intervient obligatoirement avant la tenue de l'enquête publique, si les travaux projetés ne sont pas exemptés d'une telle procédure.

L'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions est cependant soumise à l'adoption d'un décret en Conseil d'Etat . Ce dernier est encore à l'examen devant le Conseil d'Etat. Toutefois, en son état actuel, ce décret procéderait à une forte réévaluation des seuils au delà desquels la procédure de concertation visée par le code des collectivités territoriales s'appliquerait. Ainsi, cette procédure ne serait destinée à régir que les travaux dont le coût est élevé. De même, cette nouvelle procédure n'interviendrait que pour des projets qui présentent une ampleur physique importante, par exemple pour la création d'une ligne ferroviaire, au delà d'un certain kilométrage.

Malgré les progrès apportés, il n'est pas contestable que la procédure de concertation, même dans sa forme actuelle, s'ajoute à d'autres procédures. Pour les travaux d'aménagement d'ampleur, divers types de procédures s'enchaînent. Un débat public est, en premier lieu, organisé sur la base des articles L. 121-1 et suivants du code de l'environnement. Une étude d'impact peut, par ailleurs, être entreprise 108( * ) . La procédure de concertation instaurée par la loi du 27 février 2002 précitée est alors entamée. Ce n'est qu'à compter de sa clôture que l'enquête publique sur le projet sera réalisée 109( * ) . Enfin, le cas échéant, la procédure conduisant à la déclaration d'utilité publique du projet en vue de l'expropriation des terrains nécessaires à sa réalisation sera entreprise.

Ces procédures ont sans conteste leur utilité. Elles permettent d'associer l'ensemble des acteurs concernés par les projets d'aménagement, y compris les administrés, et peuvent contribuer à limiter les contentieux. Toutefois, des améliorations et des simplifications pourraient encore être apportées au déroulement et à l'enchaînement de ces diverses procédures.

Il en va ainsi, en particulier, de la procédure de concertation visée aux articles L. 1331-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, qui pourrait être allégée. La présente habilitation pourrait permettre, à côté de la procédure de concertation qui subsisterait dans sa forme actuelle, d' offrir aux collectivités territoriales ou établissements publics la possibilité d'obtenir des services déconcentrés de l'Etat les diverses informations qui leur sont nécessaires pour mener à bien leur projet . Ce mécanisme pourrait s'inspirer du système du « porter à connaissance » organisé par le code de l'urbanisme. Ce dernier prévoit, en effet, que le préfet porte à la connaissance des collectivités territoriales les informations nécessaires à l'exercice de leurs compétences en matière d'urbanisme, au nombre desquels les études techniques dont dispose l'Etat en matière de prévention des risques et de protection de l'environnement 110( * ) .

D'autres réformes en la matière seraient sans doute nécessaires. Il convient toutefois de souligner qu'elles pourraient intervenir dans un autre projet de loi d'habilitation. Le Gouvernement a en effet d'ores et déjà annoncé le dépôt devant le Parlement d'un second projet de loi d'habilitation relatif aux simplifications administratives proposées par les ministres chargés de l'agriculture, de l'équipement, de l'écologie et de la famille. Dans ce nouveau texte seraient notamment prévues des mesures de simplification relatives aux procédures d'enquête publique et de déclaration d'utilité publique .

Outre un amendement rédactionnel, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à limiter l'habilitation prévue à la simplification des seules procédures de concertation existantes .

Elle vous propose d' adopter l'article 6 ter ainsi modifié .

Article 6 ter
Habilitation à préciser la situation des délégués
du Médiateur de la République

Lors de la première lecture du présent projet de loi, l'Assemblée nationale a adopté un amendement parlementaire, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse de l'Assemblée, créant un article 6 ter et visant à habiliter le Gouvernement à prendre toutes mesures nécessaires pour préciser la situation des délégués du Médiateur de la République .

Par la loi n° 73-6 du 6 janvier 1973, le législateur a institué le Médiateur de la République, autorité administrative indépendante chargée de recevoir les réclamations des citoyens et de formuler toute recommandation permettant de régler en équité le différend survenu entre l'auteur de la réclamation et l'administration.

Depuis son institution, le Médiateur a vu le nombre des réclamations qui lui étaient adressées régulièrement augmenter. Ainsi, en 2001, l'institution du Médiateur a traité 58 591 affaires, dont 27 046 réclamations. Dans ce contexte, la centralisation des réclamations au siège parisien de l'institution est apparue comme un obstacle au plein exercice de sa mission par le Médiateur. Ce dernier a donc conduit une politique volontaire de développement territorial afin d'ouvrir au plus large public le recours de la loi du 6 janvier 1973.

Pour ce faire, le Médiateur a, en 1978, instauré à titre expérimental des « correspondants départementaux » dans les préfectures. Ceux-ci ont reçu une consécration officielle par un décret du 18 février 1986. Toutefois, la consécration législative de l'existence de ces agents déconcentrés de l'institution du Médiateur est récente. C'est l'article 26 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, insérant un article 6-1 dans la loi précitée du 6 janvier 1973, qui a institué des « délégués du Médiateur » .

Les délégués du Médiateur ont d'abord pour mission d'apporter aux citoyens les informations et l'assistance nécessaires à la présentation d'une réclamation. Le cas échéant, ils instruisent les réclamations qui leur sont confiées par le Médiateur et participent au règlement des différends situés dans leur ressort géographique. Leur effectif a crû rapidement. Ils étaient, au 31 décembre 2001, au nombre de 232, exerçant leurs fonctions, soit dans les préfectures de département, soit dans d'autres structures, telles que les maisons de la justice et du droit et les maisons de services publics. Ils ont traité, en 2001, 53.653 affaires, dont une majorité consistait en des demandes d'informations.

Pourtant, malgré leur reconnaissance officielle et l'importance tant quantitative que qualitative du travail qu'ils accomplissent au quotidien, les délégués du Médiateur ne bénéficient pas d'une situation juridique clair . Or, cette circonstance est, pour l'institution du Médiateur, une source de difficulté dans la poursuite de la mission qui lui a été conférée par le législateur .

Dans son rapport 2001 111( * ) , le Médiateur relevait ainsi que l'absence de précision de la législation conduisait à créer une certaine insécurité juridique en matière de cumul et d'incompatibilités entre les fonctions de délégué et certaines fonctions publiques électives ou non électives. Ces incertitudes concernent également le régime fiscal et le régime de protection sociale auxquels sont soumis les agents déconcentrés de l'institution.

Sans doute, lors du lancement du programme de développement territorial du Médiateur, certaines instances officielles, et notamment le Comité interministériel des villes, ont-elles pris acte que la fonction de délégué du Médiateur avait le caractère d'un « bénévolat indemnisé » et que l'indemnité perçue à ce titre constituait une « indemnité représentative de frais ». Cette position a été rappelée par le Premier ministre en réponse à une question écrite, en juin 2001 112( * ) . Cependant, ces déclarations n'ont pas encore trouvé leur traduction juridique dans un texte de nature législative.

La définition des règles applicables aux délégués du Médiateur paraît pourtant urgente, dans la mesure où l'absence de dispositions claires en la matière ne peut que nuire au recrutement des délégués ainsi qu'au bon accomplissement de leur mission. Les précisions nécessaires pourraient être utilement apportées au sein même de la loi précitée du 3 janvier 1973 qui constitue le texte juridique fondateur de l'institution du Médiateur. L'article 6-1 de ce texte pourrait ainsi préciser que les délégués exercent leurs fonctions à titre bénévole et perçoivent, à ce titre, une indemnité représentative de frais dont le montant est fixé par le Médiateur.

L'ordonnance prise sur la base du présent article devra être adoptée dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel à l'article 6 ter et. vous propose d'adopter cet article ainsi modifié .

CHAPITRE II
MESURES DE SIMPLIFICATION
DES DÉMARCHES DES PARTICULIERS

Article 7
Habilitation à préciser les modalités de preuve de la nationalité

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement, dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, à préciser par ordonnance les conditions d'établissement de la possession d'état de Français. Il s'agit de faciliter la preuve de leur nationalité pour de nombreux Français, notamment ceux nés hors du territoire national.

En raison des difficultés rencontrées par certaines catégories de personnes pour apporter la preuve de leur nationalité française, cette ordonnance apparaît nécessaire. En effet, les règles de preuve de la nationalité française sont particulièrement complexes. Elles sont liées au mode d'attribution ou d'acquisition de la nationalité.

La preuve peut être apportée soit directement par la production d'un acte d'état civil, d'un document officiel à caractère administratif ou judiciaire, soit de manière indirecte lorsque les éléments constitutifs de la possession d'état de Français sont réunis.

Dans la très grande majorité des cas, il est possible de conclure à la nationalité française grâce à l'acte de naissance . La règle du double droit du sol s'applique alors le plus souvent.

La nationalité par filiation est en revanche plus dure à établir car il faut démontrer que l'auteur de l'intéressé était lui même français, ce qui suppose que l'auteur de l'auteur l'ait lui-même été et ainsi de suite.

Toutefois, depuis la loi n° 78-731 du 12 juillet 1978, la preuve de la nationalité par la production de l'acte de naissance est facilitée grâce à la mention en marge de cet acte des décisions judiciaires, des actes administratifs et des déclarations ayant trait à la nationalité (article 28 du code civil). Il est également très facile d'établir la nationalité avec certitude lorsque la personne peut se prévaloir d'une preuve pré-constituée telle qu'une déclaration de nationalité française ou un décret de naturalisation. Enfin, la production d'un certificat de nationalité française délivré par le greffier en chef du tribunal d'instance prouve la nationalité française de son titulaire. Sa délivrance obéit à une procédure lourde (articles 31 à 31-3 du code civil) justifiée par la force probante de ce document. Le certificat doit mentionner, comme il en serait d'un jugement, les éléments de fait et de droit qui ont permis de l'établir et la ou les dispositions légales en vertu desquelles l'intéressé a la qualité de Français. Il crée une présomption de nationalité qui ne peut être combattue que devant les juridictions civiles de droit commun.

Ce système de preuve de la nationalité écarte donc, dans la mesure du possible, les présomptions de fait et se fonde sur des preuves légales . Les droits et devoirs attachés à la nationalité expliquent ce rigorisme. Mais il a pour inconvénient de rendre impossible ou très difficile pour certaines catégories de personnes la preuve de leur nationalité . Tel est le cas de personnes nées en France de parents étrangers, de personnes nées à l'étranger ou dans des départements ou territoires précédemment sous administration française, de certaines femmes d'origine étrangère ayant épousé un Français ou des Alsaciens-Mosellans. Les rapatriés d'Afrique du nord rencontrent des difficultés particulières, les registres de l'état civil n'ayant pas été remis par les autorités algériennes au service central d'état civil du ministère des affaires étrangères.

Les difficultés d'établissement de la nationalité française consécutives à cette complexité et ce formalisme ont pris une ampleur nouvelle à l'occasion de la mise en place de la carte nationale d'identité sécurisée prévue par le décret n°87-178 du 19 mars 1987.

Il a alors été décidé de traiter les demandes de renouvellement des cartes nationales d'identité cartonnées comme des premières demandes. Jusqu'alors, le renouvellement se faisait sur simple présentation de la carte périmée sans réclamation de pièces justificatives de l'état civil ou de la nationalité française. La substitution de la nouvelle carte sécurisée à la carte d'identité cartonnée étant considérée comme une première délivrance, elle exige de contrôler l'ensemble des documents justificatifs de la nationalité.

L'objectif poursuivi est de permettre, grâce à l'informatique, le renouvellement ultérieur quasi automatique de la carte sécurisée, après que la première délivrance a été soumise à un contrôle approfondi. Des milliers de personnes disposant pourtant depuis des décennies d'une carte nationale d'identité se sont alors trouvées dans l'impossibilité de prouver leur nationalité, à moins de formuler une demande de certificat de nationalité française souvent longue. Le problème de la preuve de la nationalité, qui était en grande partie latent, a donc ressurgi dans ces circonstances.

A cette rigueur et complexité des textes s'ajoute le manque de formation des services des préfectures et des greffes . Pour la délivrance de titres d'identité, des documents superflus et inutiles sont exigés. Lorsque ces personnels sont confrontés à des cas inhabituels, ils préfèrent renvoyer le traitement de ces dossiers à l'échelon central, allongeant de la sorte considérablement la durée d'examen des dossiers.

Pour remédier à ces situations de blocage, plusieurs solutions ont été proposées et mises en oeuvre.

En premier lieu, diverses mesures d'assouplissement ont été prises en matière de preuve de la nationalité française. Plusieurs circulaires successives du ministère de l'intérieur, émises en concertation avec le ministère de la justice, ont ainsi prévu des cas de dispense de certificat de nationalité française lors de la première délivrance d'une carte nationale d'identité sécurisée.

La dernière circulaire en date est l'instruction générale n° NOR/INT/D/00/00001/C du 10 janvier 2000 qui reprend, précise et étend à de nouvelles catégories de personnes les circulaires précédentes des 27 mai 1991, 25 janvier 1994, 2 février 1996 et 24 juillet 1998. Elle dispense de certificat les personnes, appartenant aux huit catégories visées 113( * ) , ayant joui de manière constante de la possession d'état de Français et détentrices d'une ancienne carte d'identité périmée depuis moins de deux ans, accompagnée de documents de nature différente, tels le passeport, la carte d'électeur, la carte d'immatriculation consulaire, tout document justifiant de l'appartenance à la fonction publique française ou de l'accomplissement des obligations militaires.

De la même manière, la circulaire NOR/JUS/C/98/20845/C du 24 décembre 1998 du ministère de la Justice relative à l'amélioration des conditions de délivrance des certificats de nationalité française vise à harmoniser les documents exigés pour caractériser la possession d'état de Français. Ainsi, elle prévoit que le livret militaire ou tout document justifiant de l'appartenance à la fonction publique suffit à caractériser la possession d'état. Cette circulaire invite également les greffiers des tribunaux d'instance à rechercher si les personnes demandant un certificat de nationalité peuvent se prévaloir des dispositions de l'article 30-2 du code civil. Cet article permet d'établir la nationalité française par possession d'état de Français sur deux générations. Il est particulièrement utile pour les personnes nées à l'étranger de parents y étant également nés et qui, de ce fait, ne peuvent se voir appliquer le droit du sol. Mais il faut encore pouvoir prouver sa possession d'état de Français et celle de ses parents.

En second lieu, un effort de formation des greffiers des tribunaux d'instance et des services des préfectures et sous-préfectures a été entrepris. Ces programmes de formation ont été animés par des responsables des fonctionnaires des ministères de l'intérieur, des affaires étrangères, de la justice et du ministère de l'emploi et de la solidarité.

En troisième lieu, le service central d'état civil du ministère des affaires étrangères a entrepris la reconstitution des actes d'état civil des rapatriés d'Afrique du nord . Mais il s'agit d'une procédure longue et complexe.

En dernier lieu, par voie de circulaires, les différents services de l'Etat concernés sont invités, lorsque l'usager présente de bonne foi des éléments de possession d'état de Français, à examiner systématiquement sa situation au regard des dispositions de l'article 21-13 du code civil . Cet article organise la possibilité, pour les personnes qui ont joui de façon constante de la possession d'état de Français pendant une période de dix années, d'acquérir la nationalité française par déclaration. Le but de cette disposition est de permettre à des personnes qui ne sont pas juridiquement françaises mais qui se sont vu notamment délivrer des documents d'identité de Français de régulariser leur situation après découverte de leur extranéité. Ce mode de régularisation simplifiée s'effectue sous le contrôle du juge d'instance. Si les conditions de recevabilité paraissent réunies, le greffier du tribunal d'instance, par exemple, invite la personne à souscrire une déclaration acquisitive de nationalité française sur le fondement de l'article 21-13 du code civil.

Le bilan de l'ensemble de ces mesures est malheureusement médiocre . Les préfectures et les greffes, par manque de temps et de formation adéquate, continuent à ne pas suivre les instructions des circulaires. La presse et les associations se font toujours l'écho de cas de personnes âgées, ayant combattu pour la France et ayant toujours été considérées comme françaises par l'administration, auxquelles il est demandé de faire la preuve de leur nationalité. Ces situations sont traumatisantes et humiliantes. Par ailleurs, la valeur juridique de ces circulaires est incertaine et ne peut suffire à fonder les droits des usagers dans une matière aussi importante que le droit de la nationalité.

Une modification de la législation s'impose donc afin de faciliter la preuve de la possession d'état de Français . L'article 7 du projet de loi tend à autoriser le Gouvernement à préciser dans la loi les modes de preuve de la possession d'état. Il pourrait s'agir, notamment, de créer une présomption simple de possession d'état lorsque la personne produit un livret militaire ou tout document justifiant de l'appartenance à la fonction publique. La préfecture ou le greffe du tribunal d'instance serait contraint de reconnaître la possession d'état, sauf preuve contraire qu'il lui reviendrait de fournir. Les démarches s'en trouveront accélérées.

Plus généralement, le code civil prévoirait une liste de documents émanant des autorités françaises justifiant que la personne jouit de la possession d'état. Actuellement seuls des décrets prévoient de telles listes indicatives, notamment le décret n° 93-1362 du 30 décembre 1993 modifié relatif aux déclarations de nationalité à raison de la possession d'état de Français. Or, seule une mesure de niveau législatif obligera les différents services de l'Etat à harmoniser leurs critères pour l'établissement de la possession d'état .

En effet, nombreux sont les services concernés puisque le ministère de la justice fixe les règles de la nationalité, le ministère des affaires sociales instruit les demandes individuelles de naturalisation, le ministère de l'intérieur gère les documents d'identité et de voyage et le ministère des affaires étrangères est compétent pour les formalités accomplies à l'étranger.

En tout état de cause, le libellé retenu pour l'habilitation ne permet pas à l'ordonnance de modifier les règles d'attribution ou d'acquisition de la nationalité française.

Le Gouvernement devra néanmoins prendre garde à ne pas rigidifier les règles de preuve de la possession d'état. La jurisprudence actuelle des tribunaux est assez libérale et admet de nombreux documents à l'appui de l'établissement de la possession d'état. La liste que pourrait introduire l'ordonnance dans le code civil ne devrait donc pas être limitative mais indicative.

L'élaboration de l'ordonnance devra également tenir compte de l'ensemble des catégories de personnes rencontrant ces difficultés et non uniquement des Français nés à l'étranger. Surtout, ces modifications législatives devront être accompagnées, à nouveau, d'un effort particulier de sensibilisation et de formation des agents de l'Etat concernés. Enfin, votre rapporteur regrette qu'aucune évaluation, même imprécise, du nombre de personnes touchées par ces difficultés administratives n'ait été réalisée.

L'ordonnance prise sur la base de la présente habilitation devra être adoptée dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission vous propose d' adopter l'article 7 sans modification .

Article 8
Habilitation à modifier le régime juridique des associations syndicales
de propriétaires et de leurs unions

Cet article tend à simplifier et actualiser le droit applicable aux associations syndicales de propriétaires et à leurs unions, notamment régies par la loi du 21 juin 1865 relative aux associations syndicales.

Il s'agira de modifier les modalités de création, de fonctionnement et de dissolution, ainsi que les règles budgétaires, comptables et financières de ces associations. En effet, leur régime juridique n'ayant que très peu évolué depuis de nombreuses années, une réforme semble s'imposer.


• Le droit en vigueur

L'association syndicale de propriétaires est « une catégorie particulière de personne morale ayant la capacité juridique et réunissant des propriétaires dans le but d'oeuvrer pour l'intérêt des fonds groupés de ces propriétaires . » 114( * ) Les obligations réelles issues de ce groupement de fonds grèvent donc les immeubles et les charges afférentes sont opposables aux acquéreurs successifs.

Environ 28.000 associations syndicales de propriétaires ont été recensées en 1995.

La loi du 21 juin 1865 modifiée relative aux associations syndicales et le décret du 16 décembre 1927 modifié portant règlement d'administration publique pour l'exécution des lois du 21 juin 1865 et du 22 décembre 1888, modifiée par le décret-loi du 21 décembre 1926, sur les associations syndicales, posent le régime juridique des associations syndicales de propriétaires.

L'article premier modifié de la loi précitée du 21 juin 1865 indique les différents objets susceptibles d'être retenus pour la constitution d'une association syndicale , parmi lesquels l'assainissement dans les villes et faubourgs, bourgs, villages et hameaux ou encore l'exécution et l'entretien des travaux de chemins d'exploitation 115( * ) .

Dotées de la capacité juridique, elles peuvent « ester en justice, par leurs syndics, acquérir, vendre, échanger, transiger, emprunter et hypothéquer » (article 2 de la même loi précitée).

En vertu de l'article 4 de la loi du 21 juin 1865 précitée, les préfets peuvent adhérer à une association syndicale de propriétaires pour les biens des départements après autorisation par délibération du conseil général, les maires et administrateurs pour les biens des communes ou des établissements publics, après autorisation par délibération du conseil municipal ou du conseil d'administration, et enfin le ministre des finances pour les biens de l'État.

Trois types d'associations syndicales de propriétaires sont distingués : les associations syndicales libres (ASL), autorisées (ASA) ou forcées (ASF). La différence principale entre elles vient de l'intervention plus ou moins importante de l'administration dans la constitution et le fonctionnement de ces associations.

Les associations syndicales libres sont des personnes morales de droit privé, créées sans l'intervention de l'administration et régies par un acte d'association .

Leur constitution nécessite le consentement par écrit de l'ensemble des propriétaires des immeubles situés dans le périmètre déterminé par l'acte d'association.

Les statuts comprennent certaines mentions obligatoires prévues à l'article 5 de la loi du 21 juin 1865 précitée : « l'acte d'association spécifie le but de l'entreprise ; il règle le mode d'administration de la société et fixe les limites du mandat confié aux administrateurs et syndics ; il détermine les voies et moyens pour subvenir à la dépense, ainsi que le mode de recouvrement des cotisations . »

L'article 3 du décret du 18 décembre 1927 précité dispose que l'acte d'association est un acte authentique ou sous seing privé et doit être « accompagné d'un plan périmétral des immeubles syndiqués et d'une déclaration de chaque adhérent spécifiant les désignations cadastrales ainsi que la contenance des immeubles pour lesquels il s'engage » (article 3).

En vertu des articles 6 et 7 de la loi du 21 juin 1865 précitée, pour que l'association jouisse de la personnalité morale, un extrait de l'acte d'association doit, « dans le délai d'un mois à partir de sa date, être publié dans un journal d'annonces légales de l'arrondissement, ou s'il n'en existe aucun, dans l'un des journaux du département . » (article 6)

Malgré ces exigences légales, les propriétaires réunis en ASL jouissent d'une grande liberté lors de la rédaction de ces statuts. En effet, les modalités de fonctionnement et de dissolution sont fixées par l'acte d'association, quasiment aucune disposition légale ne s'imposant à eux.

Les associations syndicales libres ont pu se former dans le milieu rural, dans les ensembles immobiliers mais surtout dans les lotissements.

Soumis au droit privé , le contentieux des associations syndicales libres est de la compétence des tribunaux judiciaires .

Les associations syndicales autorisées et forcées sont formées par arrêté préfectoral et dotées du statut d'établissement public, conformément à l'arrêt du Conseil d'Etat du 9 décembre 1899, « Association syndicale du Canal de Gignac ».

Les associations syndicales autorisées sont des associations créées par arrêté préfectoral, soit sur la demande d'un ou plusieurs des propriétaires, soit sur l'initiative du maire, du sous-préfet ou du préfet, lorsque des travaux entrant dans les catégories déterminées à l'article 1 er précité de la loi du 21 juin 1865 apparaissent nécessaires et ne recueillent pas l'accord de tous les propriétaires. L'association syndicale est ensuite dite forcée si la majorité des propriétaires qu'elle doit regrouper, car ils sont présumés profiter des travaux, s'oppose à sa création et que l'administration décide de la créer d'office.

L'arrêté préfectoral soumet à une enquête administrative le projet d'association, ainsi que les plans, avant-projets et devis des travaux, et porte convocation en assemblée générale des propriétaires présumés profiter des travaux (article 11).

En vertu de l'article 10 de la loi du 21 juin 1865, le projet d'association « spécifie le but de l'entreprise et détermine les voies et moyens nécessaires pour subvenir à la dépense . »

Dotées du statut d'établissement public , elles sont soumises aux règles de droit public et relèvent de la compétence des juridictions administratives . Par conséquent, les travaux qu'elles effectuent sont des travaux publics et elles peuvent recourir à l'expropriation. De même les règles de la comptabilité publique s'appliquent à elles.

Le rôle du préfet ne concerne pas seulement la constitution mais également le fonctionnement de l'association syndicale autorisée. En effet, toutes les décisions du conseil des syndics nécessitent une autorisation du préfet qui exerce ainsi un pouvoir de contrôle et de surveillance sur le fonctionnement de l'association.

Les associations syndicales de propriétaires peuvent également être constituées d'office par arrêté préfectoral. En vertu de l'article 26, quatrième alinéa de la loi du 21 juin 1865 précitée, « lorsque l'association syndicale n'aura pu être formée, il sera statué, s'il y a lieu, par un arrêté préfectoral qui règlera le mode d'exécution des travaux, déterminera la zone dans laquelle les propriétaires intéressés peuvent être appelés à y contribuer et arrêtera, s'il est nécessaire, les bases générales de la répartition des dépenses d'après le degré d'intérêt de chacun à l'exécution des travaux . » Toutefois, seuls l'exécution et l'entretien des travaux spécifiés aux 1°, 2° et 3° de l'article 1 er de la loi du 21 juin 1865 précitée, c'est-à-dire les travaux de défense contre la mer, les fleuves, les torrents et rivières navigables et non navigables, les incendies dans les forêts, landes boisées et nues, les glissements de terrain, les manifestations volcaniques, afin de prévenir la pollution des eaux ou encore réalimenter des nappes d'eau souterraines ou de travaux de défense et de lutte contre les termites, les travaux de curage, approfondissement, redressement et régularisation des canaux et cours d'eau non navigables ni flottables et des canaux de dessèchement et d'irrigation, ou encore des travaux de dessèchement des marais, peuvent permettre la formation d'une association syndicale forcée (article 74 modifié du décret du 18 décembre 1927 précité).

Il convient de noter que les associations foncières urbaines et les associations syndicales agricoles sont des associations syndicales régies par la loi du 21 juin 1865 précitée ainsi que par les articles L. 322-1 et suivants du code de l'urbanisme pour les premières, par les articles L. 136-1 et suivants du code rural pour les secondes. Elles peuvent se former en associations syndicales libres, autorisées ou forcées.

Des unions d'associations syndicales de propriétaires peuvent être constituées en vertu des articles 27 et 28 de la loi du 21 juin 1865, introduit par l'article 1 er de la loi n° 73-596 du 4 juillet 1973 relative aux unions d'associations syndicales 116( * ) et du décret du 20 juin 1937 modifié relatif aux unions d'associations syndicales 117( * ) , y compris dans certains cas en l'absence de consentement unanime de ces associations.


• L'habilitation proposée par le projet de loi

L'habilitation prévue à cet article consiste à autoriser le Gouvernement à réécrire une grande partie du droit applicable en la matière . En effet, les mesures prises pourront concerner tant la création, le fonctionnement, la dissolution que les règles comptables, budgétaires et financières de ces associations. Le Gouvernement, au delà de la simplification, effectuera une véritable actualisation des règles qui leur sont applicables.

L'objet de l'habilitation proposée par le présent article est pleinement justifié . Le droit applicable aux associations syndicales de propriétaires repose sur des règles archaïques devant évoluer.

Depuis de nombreuses années, une réforme du droit des associations syndicales de propriétaires est envisagée, un avant-projet de loi ayant été préparé par le précédent gouvernement mais aucun texte n'a jusqu'à présent fait l'objet d'une inscription à l'ordre du jour de l'une des deux chambres du Parlement.

Les textes susceptibles d'être modifiés par l'ordonnance prévue à cet article pourraient être : la loi du 21 juin 1865 précitée, l'article 73 de la loi n° 47-520 du 21 mars 1947 portant diverses dispositions d'ordre financier, l'article L. 13-11-1 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, l'article 24 de la loi n° 95-101 relative au renforcement de la protection de l'environnement, la loi du 22 juillet 1912 relative à l'assainissement des voies privées, la loi n° 95-95 du 1 er février 1995 de modernisation de l'agriculture, la loi du 5 août 1911 relative aux associations syndicales autorisées ainsi que des articles du code de l'urbanisme et du code rural.

L'habilitation devrait permettre de réécrire la loi du 21 juin 1865 en vue de l'actualiser et de tirer les conséquences de la jurisprudence relative aux associations syndicales de propriétaires.

L'actualisation, la clarification et la simplification du droit des associations syndicales de propriétaires concerneraient un champ important du droit des associations syndicales puisque tant les règles communes aux trois types d'association que celles communes aux seules associations syndicales autorisées et forcées ou même celles particulières à chacun des trois seraient susceptibles d'évoluer.

D'après l'exposé des motifs du présent projet de loi, les modifications apportées aux règles communes aux trois types d'associations syndicales de propriétaires pourraient porter sur leur périmètre syndical, leur objet, leur nature juridique, leurs servitudes, sur l'hypothèque légale, sur la publicité foncière et sur les conditions d'adhésion des collectivités publiques.

Les règles communes aux ASA et ASF devraient évoluer en matière de règles budgétaires et comptables, tutelle du préfet, statut du personnel et application du code des marchés publics. Concernant l'application du code des marchés publics, l'habilitation pourra notamment permettre de tirer les conséquences de la jurisprudence du Conseil d'Etat qui a posé le principe selon lequel les associations foncières urbaines autorisées et constituées d'office, et par extension les ASA et ASF, sont soumises aux dispositions du code des marchés publics lorsqu'elles font réaliser leurs travaux par des tiers 118( * ) .

Enfin, concernant les règles particulières à chaque type d'associations syndicales de propriétaires , seraient notamment modifiées les modalités de constitution, les règles de publicité des statuts ainsi que les conditions de transformation et de dissolution des associations syndicales de propriétaires.

Le délai d'habilitation est fixé à douze mois pour cet article du projet de loi.

Votre commission vous propose d' adopter l'article 8 sans modification .

Article 9
Habilitation à modifier les procédures de validation
du permis de chasser et à moderniser la procédure d'adjudication
des droits de chasse en forêt domaniale

Cet article a pour objet d'autoriser le Gouvernement, d'une part, à alléger les procédures de validation du permis de chasser et, d'autre part, à modifier la procédure d'adjudication des droits de chasse en forêt domaniale.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires économiques 119( * ) .

Article 10
Habilitation à unifier le régime contentieux
de l'usage du chèque-service et du titre de travail simplifié
et à procéder à leur déclaration sur internet

Cet article a pour objet de permettre au Gouvernement, d'une part, d'unifier le contentieux relatif aux litiges survenus à l'occasion de l'usage du chèque-service et du titre de travail simplifié par les particuliers employeurs et, d'autre part, de procéder à leur déclaration sur internet.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires sociales 120( * ) .

Article 11
Habilitation à alléger les formalités devant être accomplies
par les usagers bénéficiaires de prestations sociales

Cet article prévoit plusieurs mesures susceptibles d'être prises par voie d'ordonnance afin d'alléger les procédures ainsi que les formalités devant être accomplies par les usagers bénéficiaires de prestations sociales.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires sociales 121( * ) .

CHAPITRE III
MESURES DE SIMPLIFICATION
DES PROCÉDURES ÉLECTORALES

Article 12
Habilitation à assouplir les conditions d'exercice
du vote par procuration

Cet article tend à autoriser le Gouvernement à modifier par ordonnance, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, les dispositions législatives du code électoral nécessaires à l'assouplissement des conditions d'exercice du vote par procuration.

1. Le droit en vigueur

a) La procédure de vote par procuration a déjà été assouplie

La procédure actuelle de vote par procuration, dont les principes ont été fixés pour l'essentiel en 1946, date de 1975 122( * ) et permet à un électeur empêché ou absent ( le mandant ) de choisir un autre électeur ( le mandataire ) pour accomplir à sa place les opérations de vote 123( * ) .

Ce dispositif est très encadré par le droit en vigueur car le législateur considère qu'il constitue une dérogation aux principes fondamentaux régissant les conditions d'exercice du droit de vote définis à l'article 3 de la Constitution, qui précise que « le suffrage est toujours universel, égal et secret ».

Néanmoins, le Conseil constitutionnel ne s'est jamais prononcé sur cette procédure. Le vote par procuration, autorisé pour favoriser l'exercice du droit de vote, fondement de tout système démocratique, a déjà été assoupli dans le passé pour les mêmes motifs.

La loi n° 93-894 du 6 juillet 1993 a ainsi précisé les catégories d'électeurs susceptibles de voter par procuration :

les électeurs qui établissent que des obligations dûment constatées les placent dans l'impossibilité d'être présents dans leur commune d'inscription le jour du scrutin ;

les électeurs appartenant à l'une des catégories ci-après, qu'ils se trouvent ou non dans leur commune d'inscription le jour du scrutin :

- les fonctionnaires de l'Etat exerçant leur profession dans les phares ;

- les titulaires d'une pension militaire d'invalidité ou de victime civile de guerre dont le taux est égal ou supérieur à 85 % ;

- les titulaires d'une pension d'invalidité allouée au titre d'une législation de sécurité sociale, bénéficiant de la majoration pour assistance d'une tierce personne, notamment les assurés sociaux du régime général de sécurité sociale placés dans le troisième groupe ;

- les titulaires d'une pension de vieillesse, allouée au titre d'une législation de sécurité sociale, bénéficiant de la majoration pour assistance d'une tierce personne ;

- les victimes d'accidents du travail bénéficiant d'une rente correspondant à un taux égal ou supérieur à 85 % ;

- les personnes âgées et infirmes bénéficiant d'une prise en charge pour aide d'une tierce personne ;

- les personnes qui assistent les invalides, vieillards ou infirmes visés aux alinéas précédents ;

- les malades, femmes en couches, infirmes ou incurables qui, en raison de leur état de santé ou de leur condition physique, seront dans l'impossibilité de se déplacer le jour du scrutin ;

les électeurs qui ont quitté leur résidence habituelle pour prendre des vacances. Sans en changer le caractère exceptionnel, cette dernière hypothèse a élargi sensiblement le champ du vote par procuration.

b) Néanmoins, l'établissement de la procuration respecte un formalisme rigoureux 124( * )

L'autorité habilitée à établir les procurations est, selon les circonscriptions, soit le tribunal d'instance, soit le commissariat de police, soit la brigade de gendarmerie. Les Français établis hors de France peuvent s'adresser au consulat ou à l'ambassade de France.

Une procuration peut être établie à n'importe quel moment de l'année. Cependant, il est recommandé de se présenter devant les services compétents en prévoyant un délai suffisant avant un scrutin déterminé pour que la procuration puisse être acheminée en mairie et au mandataire en temps utile.

La procuration est valable pour un seul scrutin déterminé , c'est-à-dire pour les deux tours, sauf décision contraire du mandant 125( * ) . Toutefois, une procuration peut être établie pour un an 126( * ) .

Le mandant et le mandataire doivent être inscrits dans la même commune. Le mandant doit se présenter personnellement, muni d'une carte d'identité et de pièces justificatives prouvant son appartenance à l'une des catégories de l'article L. 71 du code électoral 127( * ) . Néanmoins, les autorités compétentes sont invitées à adopter une attitude compréhensive en réponse aux demandes de procuration, notamment celles des vacanciers. La circulaire interministérielle du 8 mars 2002 rappelle ainsi que toutes les pièces de nature à emporter leur conviction (attestation du maire de la commune de villégiature, copie d'une demande de congés acceptée par l'employeur...) doivent suffire à justifier la situation de l'électeur .

Ensuite, chaque procuration est établie sur un imprimé comportant deux volets, signés par le mandant, et un talon. L'autorité compétente porte mention de la procuration sur un registre spécial avant d'indiquer le nom et la qualité du mandat sur les volets et le talon. Elle les revêt de son visa et de son cachet. Elle remet ensuite le talon au mandant et adresse par la voie postale, en recommandé, sans enveloppe, le premier volet au maire de la commune sur la liste électorale de laquelle le mandant est inscrit, et le second volet au mandataire.

A la réception du volet d'une procuration établie pour un seul scrutin, le maire inscrit le nom du mandataire à côté de celui du mandant sur la liste d'émargement et fait mention de la procuration, à l'encre rouge.

Lorsque la procuration est établie pour un an, ces indications sont également reportées sur la liste électorale. Le volet de la procuration est annexé à la liste électorale. Le défaut de réception d'une procuration par le maire fait obstacle à ce que le mandataire participe au scrutin.

Un registre contenant l'ensemble de ces informations est tenu à la disposition de tout électeur requérant 128( * ) . Le mandataire , qui ne peut disposer de plus de deux procurations dont une seule établie en France, doit présenter son volet de procuration avec sa carte électorale le jour du scrutin, au bureau de vote. Son vote est constaté par l'estampillage de la procuration et par sa signature apposée à l'encre sur la liste d'émargement en face du nom du mandant 129( * ) .

Or, selon le ministre délégué aux libertés locales 130( * ) , « le système conçu (...) afin de permettre de voter par procuration aux seuls citoyens placés dans des situations limitativement énumérées et à même de produire un justificatif, dont la validité est appréciée dans des conditions fatalement différenciées et subjectives, me semble devenu obsolète. Plus grave, il est inéquitable et décourageant. Il est enfin peu lisible... ».

2. Le champ de l'habilitation

a) L'extension de l'autorisation de voter par procuration à partir d'une déclaration sur l'honneur et la simplification des formalités

L'habilitation autoriserait le Gouvernement à modifier l'article L. 71 du code électoral afin de donner la possibilité de voter par procuration à l'ensemble des électeurs attestant sur l'honneur qu'il leur est impossible d'être dans leur commune d'inscription le jour du scrutin en raison d'obligations familiales, professionnelles ou de santé ou parce qu'ils sont en vacances ou encore parce qu'ils résident dans une commune autre que celle où ils sont inscrits sur une liste électorale . Lors de son audition par votre commission des Lois, le 1er avril dernier, M. Henri Plagnol, secrétaire à la réforme de l'Etat, a indiqué que la suppression de l'exigence des pièces justificatives permettrait de confier l'établissement des procurations aux mairies 131( * ) . Cette initiative contribuerait ainsi à la rationalisation des procédures en recentrant policiers, gendarmes et magistrats sur leurs missions principales.

Cette réforme s'accompagnerait du maintien des procédures de contrôle et de sanction existant à l'encontre des comportements frauduleux, afin de garantir la sincérité du scrutin. Toute manoeuvre frauduleuse ayant pour but d'enfreindre les dispositions du code électoral relatives au vote par procuration est aujourd'hui punie d'une amende de 15.000 euros et d'une peine de deux ans d'emprisonnement 132( * ) .

Le juge administratif annule les opérations électorales lorsque le défaut de contrôle par les autorités compétentes a eu pour effet de favoriser une fraude organisée 133( * ) . Il sanctionne aussi les émargements irréguliers et les irrégularités dans le vote par procuration car ils vicient le processus électoral et conduisent à l'annulation des deux tours d'une élection municipale 134( * ) .

Le volet du formulaire de procuration délivré au mandataire, qui n'est pas nécessaire, serait supprimé. La présentation du volet conditionne aujourd'hui le droit de vote du mandataire, mais elle ne sert en fait qu'à justifier la réalité du vote auprès du mandant. Diversement appliquée selon les élections, elle ne tient pas compte du fait que le bureau de vote doit avoir en sa possession le volet adressé à la mairie. Par ailleurs, lors des deux dernières élections présidentielles, le Conseil constitutionnel avait déjà proposé que le vote des mandataires soit accepté même en l'absence de présentation de leur volet de procuration. En outre, le droit de vote des citoyens ne doit pas dépendre de la célérité et de l'efficacité des services postaux.

Cette simplification du vote par procuration mettrait donc fin à une situation juridique incertaine. Il conviendrait d'ailleurs simultanément de simplifier les procédures prévues par les dispositions réglementaires du code électoral afférentes au vote par procuration.

Une telle réforme est de plus susceptible de faire l'objet d'un consensus car elle s'inspire de nombreuses propositions de lois récentes 135( * ) , à l'exemple de la proposition de loi n° 307 de notre collègue Christian Cointat 136( * ) , selon laquelle « tout électeur qui le demande peut voter par procuration ».

Par ailleurs, les règles en vigueur dans la plupart des Etats membres de l'Union européenne sont moins contraignantes et tout aussi efficaces que celles du droit français 137( * ) . Ainsi, les électeurs empêchés ou momentanément absents peuvent voter par procuration en Belgique, aux Pays-Bas ou en Grande-Bretagne.

b) les avantages d'une simplification de la procédure

L'extension de la jouissance du droit de vote par procuration contribue à la lutte contre l'abstention électorale. En effet, à l'heure où l'abstentionnisme atteint des taux records lors des consultations électorales 138( * ) et où il s'agit d'encourager les électeurs à accomplir leur devoir civique, les procédures actuelles peuvent apparaître complexes et dissuasives. Une telle réforme substituerait à une logique de méfiance sous-jacente à l'encontre des citoyens, une démarche transparente susceptible de responsabiliser les électeurs.

Le dispositif modifierait les dispositions du code électoral pour prendre en compte une caractéristique fondamentale de notre époque, la mobilité régulière ou occasionnelle des Français. Celle-ci résulte d'une nécessité professionnelle ou familiale ou d'un choix de loisirs et concerne l'ensemble des tranches d'âge et des groupes sociaux.

Enfin, le vote par procuration sur simple déclaration sur l'honneur aurait l'avantage d'alléger la tâche des autorités chargées de délivrer les procurations, notamment des officiers de police judiciaire, et pourrait vraisemblablement permettre d'en terminer avec les interprétations contradictoires des textes en vigueur sur le territoire national par ces mêmes autorités.

Votre commission, très favorable à une réforme pragmatique et ambitieuse susceptible de faciliter la participation électorale, sera vigilante quant au respect du champ de l'habilitation au moment de l'examen du projet de loi de ratification.

Le Gouvernement devra prendre les ordonnances prévues par le présent article dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous propose d' adopter l'article 12 sans modification.

Article 13
Habilitation à simplifier et harmoniser
les formalités imposées aux candidats et les modalités d'organisation
de certaines élections

Cet article tend à autoriser le Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions législatives applicables en matière électorale pour simplifier les formalités que les candidats aux élections politiques doivent accomplir, qu'il s'agisse de la participation à la campagne radiotélévisée des élections législatives, du dépôt des déclarations de candidatures pour les élections municipales et l'élection des députés, des règles relatives au rattachement des candidats aux élections législatives à un parti politique pour faire bénéficier ce dernier du versement de l'aide publique, du versement par les candidats d'un cautionnement ou des modalités de dépôt et de contrôle des comptes de campagne.

Il tend également à alléger les modalités d'organisation de certaines élections, telles que les modalités de convocation pour les élections municipales et législatives ou le régime de démission d'office des conseillers généraux et régionaux.

1. Simplifier les démarches que doivent accomplir les partis et groupements politiques pour participer à la campagne radio-télévisée des élections législatives

Le régime d'accès 139( * ) des partis et groupements politiques à la campagne radio-télévisée des élections législatives distingue deux catégories de formations politiques :

- les partis et groupements politiques représentés par des groupes parlementaires à l'Assemblée nationale, qui bénéficient d'une durée d'émission de trois heures au premier tour de scrutin et d'une durée d'une heure trente pour le second tour de scrutin. Ces durées sont divisées en deux séries égales, l'une étant affectée aux groupes qui appartiennent à la majorité, l'autre à ceux qui ne lui appartiennent pas. Le temps accordé à chaque parti politique est déterminé par accord entre les présidents des groupes intéressés ou, à défaut, par le bureau de l'Assemblée nationale ;

- les autres partis politiques souhaitant bénéficier d'une durée d'émission de sept minutes au premier tour et de cinq minutes au second doivent en faire la demande et déposer un dossier mentionnant les déclarations de rattachement d'au moins soixante quinze candidats au plus tard, le vingtième jour précédant 140( * ) le premier tour de scrutin, début de la campagne électorale. Le respect de ce délai est impératif. 141( * )

Ce dossier est examiné par une commission spécifique siégeant au ministère de l'intérieur 142( * ) . Au plus tard le quinzième jour précédant le premier tour de scrutin, son président arrête la liste des formations politiques retenues, la communique au Conseil supérieur de l'audiovisuel et avise les partis ou groupements politiques de la suite qui a été réservée à leurs demandes.

Par ailleurs, le délai limite de dépôt des déclarations de candidatures est aujourd'hui fixé au vingt-et-unième jour avant le premier tour (voir commentaire de l'alinéa 3). La difficulté réside donc dans la brièveté des délais impartis : les partis doivent fournir une attestation des soixante-quinze candidats certifiant leur appartenance alors que les candidatures ne sont pas définitives.

En effet, à la date limite du dépôt des demandes à la commission, certaines candidatures peuvent être contestées quant à leur recevabilité et les délais du déféré préfectoral ne sont pas épuisés. Les candidatures ne sont établies qu'à la délivrance du récépissé définitif 143( * ) , soit quatre jours après le dépôt de la déclaration de candidature.

La commission elle-même peut avoir à réexaminer des dossiers pour lesquels le nombre de candidats présentés par une formation politique a été réduit en raison de l'invalidation de certaines candidatures par le juge, jusqu'au seizième jour précédant le scrutin.

Cette situation insatisfaisante est particulièrement préjudiciable aux partis politiques atteignant de peu le nombre requis de candidatures et entraîne un traitement en urgence de dossiers dont le nombre ne fait que croître au détriment de l'efficacité du dispositif.

L'habilitation permettrait donc au Gouvernement de faciliter les démarches des partis et groupements politiques désireux de participer à la campagne radio-télévisée des élections législatives en n'exigeant plus de ces formations que le dépôt d'une demande de participation au ministère de l'intérieur .

L'obligation de rattachement de soixante quinze candidats serait maintenue mais l'appartenance des candidats à un parti ou groupement serait désormais celle que les personnes concernées ont indiqué dans leur déclaration de candidature en vue de se conformer à la législation relative au versement de la première fraction de l'aide publique aux partis politiques 144( * ) .

Les candidats n'auraient plus qu'à déclarer un seul rattachement pour l'accès à la campagne radio-télévisée et pour l'obtention de l'aide publique.

La commission siégeant au ministère de l'intérieur autoriserait les partis et groupements politiques à accéder à la campagne radio-télévisée dès lors qu'au moins soixante-quinze candidats ont déclaré s'y rattacher.

Les exigences de représentativité des formations politiques demeureraient mais la procédure serait notablement simplifiée pour le plus grand bénéfice des partis, des candidats et des administrations compétentes.

2. Harmoniser la procédure de dépôt des candidatures aux élections régies par le code électoral

« Tout citoyen qui a vingt-trois ans révolus et la qualité d'électeur » 145( * ) peut aujourd'hui être élu à l'Assemblée nationale. Cependant, aucune disposition ne lui fait obligation d'apporter la preuve matérielle de sa qualité d'électeur. Les déclarations de candidatures doivent seulement mentionner les nom, prénoms, sexe, date et lieu de naissance, domicile et profession des candidats et de leurs suppléants, l'acceptation écrite de ceux-ci 146( * ) et l'indication des listes électorales sur lesquelles candidats et remplaçants sont inscrits 147( * ) .

Le services préfectoraux doivent vérifier la réalité de l'inscription dans des délais très brefs. Les déclarations de candidatures sont à l'heure actuelle déposées au plus tard le troisième dimanche avant le premier tour et le mardi de l'entre-deux tours à minuit (voir le commentaire de l'alinéa 3 du présent article pour la modification de ces délais).

Si une déclaration de candidature n'est pas conforme aux lois en vigueur, le préfet peut saisir, dans les vingt-quatre heures, le tribunal administratif, qui statue dans les trois jours. Sa décision ne peut être contestée que devant le Conseil constitutionnel saisi de l'élection. Si ces délais ne sont pas respectés, la candidature doit être enregistrée 148( * ) . Quatre jours après le dépôt, le récépissé définitif doit être délivré au candidat ou à son représentant.

La tâche délicate des personnels est fragilisée par l'augmentation globale du nombre de candidats aux élections législatives (8.444 candidatures ont été enregistrées au premier tour des élections législatives de 2002 contre 2.888 en 1988) et le nombre croissant de candidats inscrits sur les listes électorales d'un autre département.

L'habilitation permettrait au Gouvernement de modifier les articles L. 154 et L. 155 du code électoral afin d'aligner le régime de la preuve de la qualité d'électeur aux élections législatives sur celui des élections municipales et cantonales .

Pour être éligible aux élections municipales, il faut être âgé de dix-huit ans, être électeur de la commune ou justifier de son inscription au rôle des contributions directes 149( * ) . Concernant les élections cantonales, il faut être âgé de dix-huit ans, justifier de son inscription sur une liste électorale avant le jour de l'élection, être domicilié dans le département ou inscrit au rôle des contributions directes ou encore avoir hérité d'une propriété foncière dans le département 150( * ) .

Les candidats aux élections municipales ou aux élections cantonales doivent en outre joindre des pièces justificatives 151( * ) à leur déclaration de candidature.

Le candidat aux élections législatives et son suppléant devraient désormais également faire la preuve de leur qualité d'électeur en fournissant, à l'appui de la déclaration de candidature, une attestation d'inscription sur une liste électorale délivrée par le maire de la commune d'inscription ou une copie certifiée conforme de la décision de justice ordonnant l'inscription de l'intéressé ou, à défaut, un certificat de nationalité ou la carte nationale d'identité en cours de validité et un bulletin n° 3 du casier judiciaire.

En second lieu, l'habilitation donnerait la possibilité au Gouvernement d'étendre la procédure de reçu provisoire bénéficiant aux candidats du premier tour des élections législatives 152( * ) dont l'élection est contestée devant le tribunal administratif, au second tour des élections précitées.

Enfin, il serait explicitement précisé que les déclarations de candidature aux élections municipales dans les communes de 3.500 habitants et plus doivent répondre aux exigences de l'article L.O. 265-1 du code électoral.

Ce dernier indique que chaque fois qu'une liste comporte la candidature d'un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne autre que la France, la nationalité de celui-ci est portée sur la liste en regard de l'indication de ses nom, prénoms, date et lieu de naissance 153( * ) . L'intéressé doit fournir une déclaration certifiant qu'il n'est pas déchu du droit d'éligibilité dans l'Etat dont il a la nationalité et produire des justificatifs prouvant soit qu'il est inscrit sur la liste électorale complémentaire de sa commune, soit qu'il remplit les conditions autres que la nationalité française pour être électeur et qu'il est inscrit au rôle d'une des contributions directes de la commune.

L'absence du renvoi aux conditions fixées par l'article L.O. 265-1 du code électoral dans les déclarations de candidatures a rendu impossible le contrôle préfectoral de la mention de la nationalité des candidats concernés sur les listes électorales, lors des élections municipales de 2001.

Ces mesures allègeraient la tâche des services préfectoraux et renforceraient la sécurité juridique du processus électoral.

3. Harmoniser les calendriers des formalités électorales pour les élections régies par le code électoral

Dans sa version initiale, cet alinéa tendait à modifier le jour et l'heure au-delà desquels les candidatures ne sont plus recevables pour l'élection des députés et des conseillers municipaux.

A l'heure actuelle, aux élections législatives, les déclarations de candidatures doivent être déposées, en double exemplaire, à la préfecture au plus tard vingt-et-un jours avant celui de l'ouverture du scrutin , c'est-à-dire le troisième dimanche précédant cette ouverture, à minuit.

La déclaration de candidature est remise personnellement par le candidat ou son suppléant. Un reçu provisoire est alors donné au déposant, puis, dans les quatre jours du dépôt de la déclaration de candidature, sous réserve d'une décision du tribunal administratif saisi par le préfet, un récépissé définitif lui est délivré. Le délai de dépôt de l'article L. 157 du code électoral a un caractère impératif et ne saurait être prolongé 154( * ) .

Les déclarations de candidature pour le second tour de scrutin doivent être déposées avant le mardi qui suit le premier tour à minuit 155( * ) . Toutefois, le droit en vigueur prévoit que les déclarations de candidatures seront reçues jusqu'au mercredi minuit en cas de force majeure ayant empêché le recensement des votes 156( * ) .

La fixation de ces délais engendre de réelles difficultés d'organisation et un alourdissement de la tâche de l'administration sans contrepartie pour les candidats venant déposer leur déclaration de candidature,

les administrations chargées de la délivrance des pièces nécessaires ne modulant pas leurs horaires en conséquence 157( * ) .

Par ailleurs, le choix du troisième dimanche précédant le scrutin comme jour limite pour le dépôt des déclarations de candidatures ne permet pas au tribunal administratif, éventuellement saisi par le préfet, de statuer sur la recevabilité des candidatures litigieuses avant le début de la campagne électorale, fixé au troisième lundi précédant le scrutin.

L'habilitation donnerait au Gouvernement la possibilité de fixer la date limite des candidatures du premier tour au quatrième vendredi précédant le scrutin à 17 heures et celle du second tour au mardi suivant le premier tour à 17 heures.

Aux élections municipales , les déclarations de candidatures doivent être déposées au plus tard :

- pour le premier tour, le deuxième vendredi qui précède le jour du scrutin, à minuit ;

- pour le second tour, le mardi qui suit le premier tour, à minuit.

L'heure de dépôt des candidatures pour le premier et le second tour des élections municipales serait avancée à 17 heures .

Il convient cependant de signaler que l'harmonisation du droit n'est pas totale. En effet, les candidats aux élections sénatoriales peuvent déposer leur déclaration de candidature à la préfecture au plus tard à dix-huit heures le deuxième vendredi qui précède le scrutin au premier tour et une demi-heure avant le scrutin au second tour dans les départements où l'élection a lieu au scrutin majoritaire.

Par ailleurs, les candidats à l'élection des conseillers régionaux et à celle des conseillers à l'Assemblée de Corse peuvent, au premier tour, déposer leurs déclarations de candidatures au plus tard à midi le quatrième lundi qui précède le scrutin et le mardi suivant le premier tour à dix-huit heures pour le second tour.

Dans un souci de cohérence et d'efficacité, le Gouvernement a étendu, par amendement, l'habilitation en vue d'harmoniser les calendriers de l'ensemble des élections politiques.

4. Unifier la procédure de rattachement des candidats aux élections législatives à un parti politique avec la procédure prévue par la législation sur le financement public des partis politiques

Les règles de financement public des partis et groupements politiques sont fixées par les articles 7 à 11-8 de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique.

Le montant des crédits inscrits dans le projet de loi de finances de l'année pour être affecté au financement des partis et groupements politiques fait l'objet d'un rapport annexé, qui indique le total des aides attribuées à chaque formation. Il s'est élevé à 80.264.408 euros en 2002 et se divise en deux fractions égales :

- une première fraction destinée au financement des partis et groupements en fonction de leurs résultats aux élections législatives. La répartition de la première fraction de l'aide publique est effectuée proportionnellement au nombre des suffrages obtenus par chacun des partis concernés ;

- une seconde fraction destinée au financement des partis et groupements représentés au Parlement.

Avant la loi du 11 avril 2003, la première fraction de l'aide publique directe était attribuée aux partis et groupements politiques ayant présenté des candidats dans cinquante circonscriptions lors du plus récent renouvellement de l'Assemblée nationale. Cette condition n'était pas exigée des formations politiques n'ayant présenté de candidats aux élections législatives que dans un ou plusieurs départements d'outre-mer ou à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Pierre-et-Miquelon ou à Wallis-et-Futuna.

La loi du 11 avril 2003 158( * ) a prévu qu'à partir des élections législatives de 2007, partis et groupements politiques désireux de bénéficier de la première fraction de l'aide publique devront avoir présenté des candidats ayant obtenu au moins 1 % des suffrages exprimés dans cinquante circonscriptions.

Outre-mer, seules les formations politiques dont les candidats auraient obtenu au moins 1 % des suffrages exprimés dans l'ensemble des circonscriptions seraient éligibles au versement de cette première fraction 159( * ) .

Les candidats aux élections législatives indiquent dans leur déclaration de candidature le parti politique auquel ils se rattachent. Aucune disposition particulière ne détermine la forme de cette déclaration de rattachement 160( * ) , qui est facultative.

La formation de rattachement des partis ou groupements de rattachement doit être unique 161( * ) . Les voix d'un candidat n'ayant pas indiqué de formation politique de rattachement et les suffrages obtenus par des candidats déclarés inéligibles au titre de l'article L. O. 128 162( * ) du code électoral ne sont pas pris en compte pour le calcul de la répartition de l'aide publique. Le choix du candidat est définitif car la loi ne prévoit aucune procédure lui permettant de modifier sa déclaration initiale 163( * ) .

L'habilitation donnerait la possibilité au Gouvernement de rationaliser la procédure de rattachement et de la rendre applicable pour le versement de la première fraction de l'aide publique aux partis politiques comme pour l'accès des formations politiques non représentées à l'Assemblée nationale à la campagne radio-télévisée des élections législatives (voir commentaire de l'alinéa 1 er ).

Partis et groupements politiques désireux de bénéficier de la première fraction de l'aide publique devraient déposer une demande au ministère de l'intérieur au plus tard le sixième vendredi précédant le jour du premier tour de scrutin à dix-sept heures.

La liste , établie par les services compétents du ministère, serait publiée au Journal officiel, au plus tard le cinquième vendredi précédant le jour du scrutin. Ainsi, les candidats pourraient en prendre connaissance avant le dépôt de leur déclaration de candidature, qui interviendrait désormais au plus tard le quatrième vendredi précédant le jour du premier tour, à dix-sept heures 164( * ) . En conséquence, la date de publication du décret de convocation des électeurs serait avancée 165( * ) .

5. Abroger les dispositions exigeant le versement par les candidats d'un cautionnement

Avant 1995, le cautionnement lors du dépôt des candidatures était requis pour l'ensemble des élections au suffrage universel, afin de garantir le sérieux des candidatures . Les candidats devaient verser un cautionnement au trésorier-payeur-général (agissant en qualité de préposé de la Caisse des dépôts et consignations). Le récépissé de versement du cautionnement était joint à chaque déclaration de candidature. Sa non-présentation à l'appui de la déclaration de candidature rendait celle-ci irrégulière et empêchait la délivrance du récépissé définitif.

Dans un délai d'un an à compter de leur dépôt, les cautionnements non réclamés étaient prescrits et acquis au Trésor public.

Cependant, le montant du cautionnement était en général très faible. Compte tenu de la modicité des sommes requises , la procédure de cautionnement ne garantissait en rien le sérieux des candidatures mais compliquait inutilement les formalités imposées aux candidats et la tâche des services administratifs compétents.

La loi n° 95-65 du 19 janvier 1995 a fait disparaître le cautionnement pour toutes les élections, sauf pour les élections européennes. La loi du 11 avril 2003 précitée a aligné le régime des élections européennes sur celui des autres élections en supprimant l'exigence de cautionnement et les articles concernés de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants au Parlement européen.

L'habilitation permettrait au Gouvernement de « toiletter » des dispositions afférentes au cautionnement demeurant dans le code électoral 166( * ) .

6. Aménager les modalités de contrôle des comptes de campagne

a ) Le droit en vigueur

La législation sur le plafonnement des dépenses électorales, fixée par les articles L. 52-4 à L. 52-18 du code électoral, s'applique à la majorité des élections au suffrage universel direct 167( * ) . Le plafond des dépenses électorales est variable selon les élections.

Les dépenses électorales, « autres que les dépenses de propagande directement prises en charge par l'Etat » 168( * ) , sont celles qui sont engagées ou effectuées par les candidats ou listes de candidats ou pour leur compte, pendant l'année précédant le premier jour du mois d'une élection et jusqu'à la date où l'élection a été acquise.

Candidats et têtes de listes sont soumis à des règles de transparence garantissant le respect du plafonnement des dépenses électorales , ne pouvant recueillir des fonds en vue du financement de la campagne électorale que par l'intermédiaire d'un mandataire (association de financement électorale ou personne physique distincte du candidat ou des membres de la liste).

Un compte de campagne doit être établi, « retraçant, selon leur origine, l'ensemble des recettes perçues et, selon leur nature, l'ensemble des dépenses engagées ou effectuées en vue de l'élection, hors celle de la campagne officielle, par lui-même ou pour son compte » 169( * ) .

Les comptes de campagne, en équilibre ou excédentaires, et leurs annexes doivent être déposés 170( * ) en préfecture par le candidat ou tête de liste dans les deux mois qui suivent l'élection . Ils sont présentés par un membre de l'ordre des experts-comptables et des comptables agréés et accompagnés des justificatifs nécessaires en vue d'établir le montant des dépenses payées ou engagées par le candidat ou pour son compte.

Comptes de campagne et annexes sont ensuite transmis à la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CCFP) 171( * ) . Celle-ci, composée de neuf membres 172( * ) nommés pour cinq ans par décret, publie les comptes de campagne dans une forme simplifiée. Elle approuve 173( * ) et, après procédure contradictoire, rejette ou réforme les comptes de campagne , disposant d'un réel pouvoir d'appréciation 174( * ) .

Lorsque la commission a constaté que le compte de campagne n'a pas été déposé dans le délai prescrit, si le compte a été rejeté ou si, le cas échéant après réformation, il fait apparaître un dépassement du plafond des dépenses électorales, la commission saisit le juge de l'élection. Le candidat ou tête de liste risque alors l'inéligibilité pendant un an 175( * ) .

Lorsque le dépassement du plafond des dépenses électorales a été constaté par une décision définitive, la commission fixe une somme égale au montant du dépassement que le candidat ou tête de liste est tenu de verser au Trésor public et cette somme est recouvrée. Elle transmet le dossier au parquet en cas d'irrégularité de nature à contrevenir aux règles sur le plafonnement des dépenses électorales.

L'approbation des comptes de campagne par la commission est déterminante pour que les candidats et les listes de candidats ayant obtenu au moins 5 % des suffrages exprimés 176( * ) bénéficient du remboursement forfaitaire des dépenses électorales par l'Etat, à hauteur de 50 % de leur plafond de dépenses 177( * ) .

En 2001 , à l'issue des élections cantonales et municipales, la Commission a eu à traiter 11.568 comptes . Elle a également procédé à l'examen de 1.037 comptes de campagne relatifs aux élections législatives de juin 2002. 770 comptes ont été approuvés, 150 approuvés après réformation tandis que 56 ont été rejetés et 3 acceptés par défaut.

b) Le texte soumis au Sénat

L'habilitation permettrait, en premier lieu, de simplifier les modalités de dépôt des comptes de campagne.

Afin de tenir compte des difficultés rencontrées par des candidats indépendants contraints de déposer un compte de campagne et de rémunérer l'expert-comptable chargé de sa présentation, le Gouvernement serait autorisé à modifier les règles en vigueur pour remplacer l'obligation de dépôt par la présentation d'une attestation sur l'honneur par le mandataire du candidat.

La réforme donnerait la possibilité au Gouvernement de rationaliser la procédure en vigueur en prévoyant le dépôt direct des comptes de campagne et de leurs annexes à la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, au plus tard à 17 heures le neuvième vendredi suivant le tour de scrutin où l'élection a été acquise . La suppression du dépôt en préfecture ferait disparaître une formalité non substantielle, en vue d'accélérer le remboursement forfaitaire des candidats et des listes.

En second lieu, le statut d'autorité administrative indépendante serait reconnu à la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques .

Les autorités administratives indépendantes sont investies d'un pouvoir de décision autonome, mais peuvent également se voir confier le soin de prendre certaines mesures d'application d'une loi. Elles ne s'intègrent pas dans la hiérarchie des administrations centrales et leurs personnels bénéficient d'un statut tendant à assurer l'effectivité de leur liberté d'appréciation 178( * ) .

Les autorités administratives indépendantes sont cependant financièrement rattachées à un ministère et l'Etat, au nom duquel elles rendent leurs décisions, peut intervenir dans l'exercice de leurs attributions. Leurs décisions sont susceptibles de recours devant le juge administratif, sauf loi contraire.

Le nombre des autorités administratives indépendantes qualifiées explicitement par les textes qui les régissent ne cesse de croître dans les secteurs sensibles de la vie sociale, comme la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) ou la Commission des opérations de bourse (COB).

D'autres, comme la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques sont considérées par le juge constitutionnel 179( * ) et le juge administratif comme des autorités administratives indépendantes « par détermination jurisprudentielle » 180( * ) .

La reconnaissance législative d'un tel statut à la commission est cependant nécessaire pour lui donner les moyens d'assumer l'ampleur de sa tâche en lui permettant de disposer d'une plus grande liberté de gestion , en particulier pour le recrutement de son personnel. Aujourd'hui, la commission dispose d'une équipe de trente-cinq permanents, augmentée à soixante personnes en période post-électorale.

La brièveté des délais et l'augmentation continue du nombre de candidatures ont inévitablement été la cause d'erreurs dans le traitement des dossiers 181( * ) . Par ailleurs, la commission doit pouvoir faire appel à un personnel qualifié dans des délais limités.

Or, les institutions administratives de l'Etat dotées par la loi d'un statut particulier garantissant le libre exercice de leur mission, telles que les autorités administratives indépendantes, bénéficient d'une pleine autonomie pour le bon exercice de leurs missions, ce qui se traduit par une liberté de recrutement et de gestion de leur personnel 182( * ) .

Cette plus grande souplesse dans la gestion du personnel et dans le recrutement pour les périodes post-électorales permettrait en effet des délais d'examen des comptes de campagne plus courts et donc, un remboursement des dépenses électorales plus rapide.

7. Modifier les modalités de convocation des électeurs pour les élections municipales et pour les élections législatives

Aujourd'hui, un décret pris en Conseil des ministres fixe la date des élections municipales 183( * ) tandis que les électeurs sont convoqués par arrêté préfectoral 184( * ) . Un seul et même texte, le décret pris en Conseil des ministres, fixe la date des élections et convoque les électeurs pour les autres élections.

L'habilitation permettrait au Gouvernement d'aligner les règles en vigueur pour les élections municipales sur celles des autres scrutins.

Simultanément, pour donner toute son efficacité à la réforme de simplification des formalités à accomplir pour se rattacher à un parti politique en vue du financement public des partis politique, la date de publication du décret de convocation des électeurs aux élections législatives serait avancée de deux semaines. Les élections auraient donc lieu le septième dimanche et non plus le cinquième dimanche suivant la publication du décret 185( * ) .

8. Aligner le régime de démission d'office des conseillers généraux, des conseillers régionaux et des conseillers de Corse sur celui des conseillers municipaux

a) Le droit en vigueur

La procédure de démission d'office des élus locaux pour cause d'inéligibilité se distingue de celle que le code général des collectivités territoriales prévoit lorsque le membre d'une assemblée territoriale refuse de remplir les fonctions qui lui sont dévolues par la loi 186( * ) . Elle est variable selon le mandat local concerné.

Tout conseiller municipal qui, pour une cause survenue postérieurement 187( * ) à son élection, se trouve dans un des cas d'inéligibilité ou d'incompatiblité prévus par le code électoral est immédiatement déclaré démissionnaire d'office par le préfet 188( * ) , sauf réclamation au tribunal administratif dans les dix jours de la notification, et sauf recours au Conseil d'Etat.

Les conseillers municipaux ou membres du conseil de Paris ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne autre que la France qui se trouvent déchus du droit d'éligibilité dans leur Etat d'origine après leur élection en France, sont déclarés démissionnaires d'office par le représentant de l'Etat dans le département.

Les conseillers municipaux restent alors en fonction jusqu'à ce qu'il ait été définitivement statué sur les réclamations. Mais lorsqu'un conseiller municipal ou régional est déclaré démissionnaire d'office à la suite d'une condamnation pénale définitive entraînant la perte de ses droits civiques et électoraux, le recours éventuel contre l'acte de notification du préfet n'est pas suspensif.

Tout conseiller régional ou tout conseiller à l'Assemblée de Corse qui se trouve dans une situation d'inéligibilité prévue à l'article L. 340 du code électoral ou se trouve frappé d'une incapacité susceptible de lui faire perdre la qualité d'électeur est déclaré démissionnaire d'office par le représentant de l'Etat dans la région 189( * ) .

Lorsqu'il se trouve dans un cas d'incompatibilité 190( * ) au moment de son élection ou postérieurement à celle-ci, le conseiller régional ou le conseiller à l'Assemblée de Corse dispose d'un mois pour démissionner de son mandat ou mettre fin à la situation incompatible avec l'exercice de celui-ci. Il fait connaître son option par écrit au représentant de l'Etat dans la région ou en Corse, qui en informe le président du conseil régional ou le président de l'Assemblée de Corse. A défaut d'option dans ce délai, la démission est constatée par le représentant de l'Etat.

Mais les voies de recours à l'encontre des arrêtés préfectoraux prononçant la démission d'office ne sont pas précisées.

Enfin, la procédure de démission d'office des conseillers généraux obéit à des règles spécifiques. En effet, tout conseiller général qui, pour une cause survenue postérieurement à son élection, se trouve dans un cas d'inéligibilité 191( * ) , dans une situation d'incompatibilité 192( * ) ou se trouve frappé d'une des incapacités qui font perdre la qualité d'électeur, est déclaré démissionnaire par le conseil général 193( * ) soit d'office, soit sur la réclamation de tout électeur 194( * ) .

b) Le champ de l'habilitation

Les dispositions existantes doivent être simplifiées et harmonisées. Leur disparité nuit en effet à la cohérence des procédures relatives à la démission d'office des élus locaux.

L'absence de mention des voies de recours à l'encontre des arrêtés par lesquels les préfets de région prononcent la démission d'office de conseillers régionaux devenus inéligibles ou étant demeurés dans une situation d'incompatibilité à l'expiration des délais d'option est préjudiciable à la clarté de la loi et aux droits de la défense des citoyens.

Pourtant, le droit au recours à l'encontre des décisions administratives a été reconnu depuis longtemps par le Conseil d'Etat 195( * ) et par le juge communautaire, qui le considère comme un principe général du droit. Le juge constitutionnel a consacré le droit au recours qu'il a rattaché à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 selon lequel « toute société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée (...) n'a point de Constitution . » 196( * )

L'habilitation permettrait ainsi au Gouvernement d'assurer l'effectivité de ce droit fondamental en mentionnant explicitement les voies de recours ouvertes à l'encontre des arrêtés préfectoraux prononçant la démission d'office. Dans un souci de simplification, le dispositif valable pour les conseillers régionaux serait aligné sur celui des conseillers municipaux.

Enfin, il convient de constater que le régime des conseillers généraux n'est pas satisfaisant, amenant le président du conseil général à demander à ses collègues la démission d'office d'un des membres de l'assemblée délibérante. Ce faisant il provoque des situations délicates et permet aux intéressés, s'ils appartiennent à la majorité départementale, d'utiliser des procédés dilatoires pour retarder la décision, laissant le préfet, garant du respect des lois, impuissant.

Le commissaire du Gouvernement, M. Laurent Touvet, soulignait dans ses commentaires sur deux arrêts du Conseil d'Etat du 19 juin 1998 197( * ) , « nous voyons mal pourquoi la compétence appartient encore au conseil général, en application de l'article 18 de la loi du 10 août 1871 qui n'a jamais été modifiée sur ce point, mais non au préfet. Dans une situation similaire, les conseillers municipaux et les conseillers régionaux sont démis par le préfet et non par l'assemblée dont ils sont membres... » 198( * ) .

L'habilitation donnerait ainsi la possibilité au Gouvernement de rétablir la cohérence de l'état du droit de la démission d'office en alignant le régime des conseillers généraux sur celui des conseillers municipaux : le préfet se substituerait au conseil général pour déclarer la démission d'office et les voies de recours à l'encontre des arrêtés préfectoraux seraient mentionnées sur le modèle de l'article L. 236 du code électoral.

Les réquisitions adressées par le président du conseil général au représentant de l'Etat dans le département en vue d'organiser des élections partielles, seraient donc supprimées 199( * ) .

Les ordonnances prévues par le présent article devront être prises dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous propose d' adopter l'article 13 sans modification.

Article 14
Habilitation à simplifier et harmoniser l'organisation
de certaines élections non politiques

Cet article a pour objet de permettre au gouvernement, par ordonnance, de simplifier, harmoniser, alléger, adapter ou modifier l'organisation et le déroulement de certaines élections non politiques : élections aux chambres de commerce et d'industrie, aux chambres de métiers, aux chambres d'agriculture, aux tribunaux de commerce, aux tribunaux paritaires des baux ruraux, ainsi qu'aux élections prud'homales et à la mutualité sociale agricole.

Il vise également à autoriser le gouvernement à proroger, par voie d'ordonnance, le mandat des juges des tribunaux de commerce, des membres des chambres de commerce et d'industrie et enfin des conseillers prud'homaux .

L'habilitation demandée par le gouvernement vise, d'une part, à remédier à la complexité et au poids de l'organisation de ces élections prises en charge par les mairies et les préfectures et, d'autre part, à lutter contre un taux d'abstention en hausse constante observé ces dernières années.

Les élections non politiques désignent les élections professionnelles, consulaires et sociales.

Pour chacune de ces élections, il existe actuellement des règles juridiques spécifiques. Le droit régissant les élections non politiques est morcelé, hétérogène et donc complexe . Tel est par exemple le cas pour l'organisation du scrutin et l'établissement des fichiers électoraux, les listes électorales étant établies selon des modalités différentes, soit par un commission pouvant être présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire (chambres de commerce et d'industrie) ou par le maire (tribunaux paritaires des baux ruraux), soit par le conseil d'administration de l'organe concerné (mutualité sociale agricole) soit encore par le maire (conseils des prud'hommes).

Les élections des juges des tribunaux de commerce

La procédure de ces élections est complexe : un premier collège assez large élit tout d'abord des délégués consulaires, désignés par trois catégories d'électeurs, puis un second collège composé des délégués consulaires, des membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d'industrie en exercice, des anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d'industrie ayant demandé à être inscrit sur la liste électorale désigne les juges consulaires.

Sont exclus du corps électoral les personnes ayant fait l'objet d'une interdiction du droit de vote et d'élection à la suite d'un jugement, d'une interdiction d'exercer une activité commerciale, de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute autre personne morale ainsi que celles qui sont majeures sous tutelle.

Les juges des tribunaux de commerce sont élus pour deux ans lors de la première élection, puis pour quatre ans lors des élections suivantes et sont rééligibles. Les élections ont lieu au scrutin plurinominal majoritaire à deux tours . Les candidats ayant obtenu au premier tour un nombre de voix au moins égal à la majorité des suffrages exprimés et au quart des électeurs inscrits sont déclarés élus. Lorsque aucun candidat n'est élu au premier tour ou qu'il reste des sièges à pourvoir, il est procédé à un second tour.

Les listes électorales sont établies par une commission présidée par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés. Les décisions de la commission et le défaut d'inscription sur les listes électorales peuvent être contestées devant le tribunal d'instance.

Sont éligibles aux fonctions de membres d'un tribunal de commerce les personnes âgées d'au moins trente ans, inscrites sur la liste électorale dans le ressort du tribunal de commerce ou des tribunaux de commerce limitrophes, n'ayant fait l'objet d'aucune procédure de redressement ou de liquidation judiciaires contre lui ou la société ou l'établissement public auxquels elles appartiennent, et justifiant depuis au moins cinq ans, soit d'une immatriculation au registre du commerce et des sociétés, soit de l'exercice de la qualité de président-directeur général, d'administrateur, de directeur général, de président ou de membre du directoire, de gérant, de président ou de membre du conseil d'administration ou de directeur d'un établissement public à caractère industriel et commercial ou enfin soit des fonctions impliquant des responsabilités de direction commerciale, technique ou administrative de l'entreprise ou de l'établissement.

Les élections ont lieu tous les ans dans la première quinzaine du mois d'octobre dans chaque tribunal où des sièges sont à pourvoir . Le droit de vote peut être exercé par procuration ou par correspondance, en plus du vote à l'urne . Une commission présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire veille à la régularité du scrutin et proclame les résultats.

Le tribunal d'instance statue en dernier ressort sur les contestations relatives à l'électorat, l'éligibilité et l'organisation des opérations électorales.

Élections des conseillers prud'hommes

Les conseils de prud'hommes sont composés d'un nombre égal de salariés et d'employeurs élus pour cinq ans et rééligibles . L'élection générale des conseillers prud'hommes a lieu au scrutin de liste , à une date unique pour l'ensemble des conseils de prud'hommes. L'élection a lieu à la représentation proportionnelle suivant la règle de la plus forte moyenne, sans panachage ni vote préférentiel .

Pour être électeur , il faut être âgé de seize ans accomplis, exercer une activité professionnelle, être sous contrat d'apprentissage ou au chômage, et ne pas être l'objet d'une interdiction, d'une déchéance ou d'une incapacité relative aux droits civiques.

Deux collèges électoraux différents doivent être distingués pour les élections des conseillers prud'hommes : le collège des électeurs salariés , qui élit par section les prud'hommes salariés, et le collège des électeurs employeurs qui élit les prud'hommes employeurs.

Les conditions d'éligibilité sont les suivantes : avoir au moins vingt-et-un ans, être de nationalité française, n'être l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative aux droits civiques et soit être inscrit sur les listes électorales prud'homales ou remplir les conditions requises pour pouvoir l'être, soit avoir été inscrit sur les listes prud'homales pendant trois ans au moins et avoir exercé l'activité au titre de laquelle il a été inscrit depuis moins de dix ans. La déclaration de candidatures consiste à déposer une liste à la préfecture.

Les listes électorales sont établies par le maire , assisté d'une commission lorsque le nombre d'électeurs inscrits dépasse un certain seuil, et sont tenues à la disposition du personnel pendant quinze jours, à des fins de consultation et de vérification pour le scrutin. Les électeurs sont en principe inscrits sur la liste électorale de la commune dans laquelle ils exercent leur activité professionnelle principale.

Concernant le scrutin, le vote par correspondance est autorisé et le vote à l'urne se déroule soit à la mairie, soit dans un local proche du lieu de travail et déterminé par arrêté préfectoral. Les prud'hommes salariés se réunissent dans des assemblées distinctes de celles des prud'hommes employeurs.

A compter du dépôt de la liste électorale arrêtée, le maire peut être saisi de toute contestation soit d'un électeur ou de son représentant, soit du mandataire d'un groupe d'électeurs, concernant une ou plusieurs inscriptions. Après la clôture de la liste électorale, le tribunal d'instance statue en dernier ressort jusqu'au jour du scrutin sur toute contestation relative à l'inscription.

Les contestations relatives à l'électorat, à l'éligibilité, à la régularité et à la recevabilité des listes de candidats à l'élection des conseillers de prud'hommes et à la régularité des opérations électorales sont également de la compétence du tribunal d'instance statuant en dernier ressort.

Les élections des membres assesseurs des tribunaux paritaires
des baux ruraux

Le tribunal paritaire des baux ruraux est présidé par un juge d'instance et se compose, en outre, de bailleurs non preneurs et de preneurs non bailleurs .

Les membres assesseurs des tribunaux paritaires des baux ruraux sont élus pour six ans à la majorité relative .

Deux listes électorales distinctes , s'il y a lieu, des bailleurs à ferme et à colonat partiaire et deux listes distinctes , s'il y a lieu, des preneurs à ferme et à colonat partiaire sont dressées dans chaque commune par une commission municipale sous la responsabilité des maires et sur initiative des préfets , selon la procédure prévue en matière d'élections municipales, seuls les délais de publication des listes et du dépôt des demandes d'inscription étant respectivement réduits à trois et huit jours.

Peuvent être électeurs les bailleurs et preneurs de nationalité française ou ressortissants d'un État membre de la Communauté européenne, âgés d'au moins dix-huit ans, jouissant de leurs droits civils, civiques et professionnels et étant domiciliés ou résidant dans le ressort du tribunal paritaire ou y étant propriétaires de biens immobiliers faisant l'objet d'un bail rural, ainsi que les représentants, remplissant les mêmes conditions que les bailleurs et preneurs, de personnes morales possédant la qualité de bailleur ou de preneur de baux à ferme ou à colonat partiaire et ayant leur siège social dans le ressort du tribunal paritaire.

Sont éligibles les électeurs âgés d'au moins vingt-six ans, de nationalité française, possédant cette qualité depuis cinq ans pour les bailleurs ou preneurs de baux à ferme ou à colonat partiaire et, pour le représentant, la personne morale qu'il représente possédant la qualité de preneur ou bailleur de baux à ferme ou à colonat partiaire depuis au moins cinq ans. Une déclaration de candidature est obligatoire et adressée au préfet dans un délai de huit jours à compter de la publication des listes électorales. Les noms des candidats sont ensuite affichés dans chaque mairie, au moins huit jours avant le scrutin.

Les élections ont lieu à la mairie de chaque ressort . Le droit de vote peut être également exercé par correspondance . Les convocations sont faites à la diligence du préfet qui peut en outre fixer les heures d'ouverture et de clôture du scrutin. Le bureau chargé des opérations de dépouillement est composé du maire, d'un adjoint et de deux membres.

Une commission, présidée par le préfet ou son représentant , assisté d'un magistrat et de cinq membres désignés par les organisations syndicales agricoles, procède à la vérification des opérations électorales.

Le tribunal administratif est compétent pour connaître de toute contestation relative aux opérations électorales.

Les élections des membres des chambres de commerce et d'industrie
et des délégués consulaires

Les membres des chambres de commerce et d'industrie sont élus au scrutin uninominal à un tour, pour six ans , et renouvelés par moitié tous les trois ans . Ils sont répartis dans chaque circonscription administrative entre trois catégories professionnelles correspondant respectivement aux activités commerciales, industrielles ou de services.

Les listes électorales sont dressées dans le ressort du tribunal de commerce par une commission présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire et dont les décisions peuvent être contestées devant le tribunal d'instance.

Le corps électoral se compose des commerçants et chefs d'entreprises immatriculés au registre du commerce et des sociétés de la circonscription, ainsi que de leurs conjoints s'ils ont déclaré collaborer à l'activité de leur époux sans rémunération ni autre activité professionnelle, les capitaines au long cours ou capitaines de la marine marchande exerçant le commandement d'un navire immatriculé en France dont le port d'attache est situé dans la circonscription, les pilotes lamaneurs exerçant leurs fonctions dans un port situé dans la circonscription, les pilotes de l'aéronautique civile domiciliés dans la circonscription et exerçant le commandement d'un aéronef immatriculé en France, les membres en exercice et les anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d'industrie ayant perdu leur qualité d'électeur au titre de leur activité et ayant néanmoins demandé leur maintien sur la liste électorale, et enfin les représentants, d'une part, des sociétés anonymes et à responsabilité limitée, des établissements publics à caractère industriel et commercial dont le siège social est situé dans la circonscription, et, d'autre part des sociétés en commandite, des sociétés en nom collectif, des commerçants et chefs d'entreprises lorsqu'ils disposent d'un établissement dans la circonscription ayant fait l'objet d'une inscription complémentaire ou d'une immatriculation secondaire, sauf à en avoir été dispensé.

Les électeurs à titre personnel ou les représentants des personnes physiques ou morales doivent jouir de leurs droits civils et politiques, ne pas être dans un des cas d'incapacité prévu par la loi, ou condamnés à l'une des peines, déchéances ou sanctions conduisant à l'interdiction du droit de vote et d'élection, ou du droit d'exercer une activité commerciale, de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, une entreprise commerciale ou artisanale, une exploitation agricole ou toute autre personne morale.

Pour être éligible , il faut être âgé de plus de trente ans, satisfaire aux conditions pour être inscrit sur les listes électorales et à celles prévues à l'article L. 713-10 du code de commerce, spécifiques à chaque catégorie d'électeurs.

Les opérations électorales sont organisées par le préfet . Ce dernier ou son représentant préside également une commission chargée de veiller à la régularité du scrutin et de proclamer les résultats. Le tribunal administratif est compétent pour connaître des recours contre les élections des membres des chambres de commerce et d'industrie.

Concernant les délégués consulaires , ils sont élus tous les trois ans dans la circonscription de chaque chambre de commerce et d'industrie en même temps, dans les mêmes lieux et dans les conditions quasiment identiques que les membres de chambres de commerce et d'industrie. Son corps électoral est identique à celui des chambres de commerce et d'industrie et comprend également les cadres employés par ces électeurs dans les circonscription et exerçant des fonctions impliquant des responsabilités de direction commerciale technique ou administrative de l'entreprise ou de l'établissement.

Les électeurs des délégués consulaires sont réparties entre trois catégories professionnelles correspondant respectivement aux activités commerciales, industrielles ou de services.

Les élections des membres des chambres de métiers

Le régime de ces élections est régi par des dispositions réglementaires .

Les membres des chambres de métiers sont élus pour cinq ans et sont rééligibles .

Les membres du collège des activités sont élus au scrutin majoritaire à un tour et les membres du collège des organisations professionnelles au scrutin de liste à un tour .

Peuvent être électeurs les personnes physiques et les dirigeants sociaux des personnes morales immatriculées au répertoire des métiers de la chambre de métiers ainsi que les conjoints mentionnés à ce répertoire sous certaines conditions. Les personnes de nationalité française doivent remplir les conditions requises pour participer aux élections au suffrage universel. Les ressortissants étrangers doivent être âgés de dix-huit ans accomplis et ne pas avoir fait l'objet de condamnations qui, prononcées par une juridiction française, feraient obstacle à l'inscription sur les listes électorales.

Sont éligibles les électeurs remplissant certaines conditions spécifiques. Toutefois, nul ne peut présenter sa candidature dans le collège auquel il n'appartient pas. La déclaration de candidature est déposée à la préfecture.

La liste électorale est dressée par les chambres de métiers et vérifiée par la commission de révision de la liste électorale présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire.

Le droit de vote est exercé uniquement par correspondance .

Une commission d'organisation des élections , présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire , est notamment chargée de la régularité du scrutin et de la proclamation des résultats.

Selon la nature des contestations, le tribunal d'instance ou le tribunal administratif peut être compétent.

Les élections des membres des chambres d'agriculture

Les élections des membres des chambres d'agriculture sont essentiellement régies par voie réglementaire.

Les membres des chambres d'agriculture sont élus pour six ans, renouvelables .

Le corps électoral est composé de plusieurs collèges d'électeurs , soit votant individuellement, notamment celui réunissant les chefs d'exploitation ayant la qualité de propriétaire, de fermier ou de métayer, ou celui des salariés affiliés aux assurances sociales agricoles et remplissant les conditions d'activité professionnelles exigées pour l'ouverture des droits aux prestations de l'assurance maladie, soit votant au nom des groupements professionnels agricoles remplissant les conditions nécessaires.

Sont éligibles les personnes de nationalité française, âgées d'au moins dix-huit ans, inscrites comme électeurs individuels ou au nom de l'un des groupements du collège concerné, ainsi que les ressortissants des États membres de la Communauté européenne remplissant les exigences précédemment précisées pour les candidats de nationalité française. Les listes de candidature sont enregistrées par le commissaire de la République.

Avant le 1 er juillet de l'année précédant celle des élections, le préfet fait afficher dans toutes les communes du département un avis annonçant l'établissement des listes électorales . Elles sont établies par une commission départementale présidée par le préfet ou son représentant . Le juge du tribunal d'instance est compétent pour statuer jusqu'au jour du scrutin sur les réclamations portant sur l'établissement des listes électorales.

Les collèges des chefs d'exploitation et des salariés mentionnés précédemment sont élus au scrutin de liste à un tour , les autres au scrutin majoritaire à un tour .

Le préfet fixe, en fonction du nombre d'électeurs et des caractéristiques géographiques du département, la liste des communes dans lesquelles un bureau de vote, présidé par le maire ou un représentant, est établi.

Les tribunaux de l'ordre judiciaire sont compétents pour connaître des contestations relatives à l'établissement des listes électorales alors que le tribunal administratif l'est pour toute réclamation relative aux opérations électorales.

Les élections à la mutualité sociale agricole (MSA)

Le régime actuel résulte d'une réforme récente issue de l'article 22 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale ayant modifié le code rural. Toutefois, le décret d'application n'a toujours pas été pris.

Les personnes relevant des caisses de MSA forment trois collèges électoraux . Le premier et le troisième collège élisent, au niveau d'un ou de plusieurs cantons, six délégués cantonaux, au scrutin majoritaire à un tour . Le deuxième collège élit trois délégués cantonaux au scrutin de liste à la représentation proportionnelle au plus fort reste sans panachage, ni rature ni vote préférentiel et suivant l'ordre de présentation.

Les délégués cantonaux des trois collèges forment l'assemblée générale départementale de la MSA et sont élus pour cinq ans . Sont électeurs dans ces collèges les personnes âgées de seize ans au moins, n'ayant pas été condamnées à l'une des peines entraînant ou de nature à entraîner la déchéance des droits civiques et dont toutes les cotisations depuis au moins six mois ont été acquittées.

Pour être éligible dans chacun des collèges, il faut être âgé de dix-huit ans accomplis, être électeur et appartenir au collège considéré. Les délégués cantonaux forment les assemblées générales de la mutualité sociale agricole.

Les listes électorales sont établies par le conseil d'administration de la MSA en fonction des observations transmises par les maires compte tenu des documents envoyés par les organismes de mutualité sociale agricole et ayant été affichés en mairie.

Le vote a lieu le même jour pour l'élection des délégués cantonaux des trois collèges dans les mairies des chefs-lieux de canton, sous la présidence du maire ou de son délégué. Le vote par correspondance est autorisé. Le tribunal d'instance est compétent pour statuer en dernier ressort sur le contentieux des élections à la MSA.

Les délégués de l'Assemblée générale départementale de la MSA élisent ensuite pour cinq ans les membres du conseil d'administration de la caisse départementale de MSA à raison de neuf membres élus par les délégués cantonaux du premier collège, à la majorité absolue des suffrages exprimés au premier tour et à la majorité relative au second tour ; douze membres élus par les délégués cantonaux du deuxième collège au scrutin de liste selon la représentation proportionnelle au plus fort reste sans panachage, rature ni vote préférentiel et suivant l'ordre de présentation ; six membres élus par les délégués cantonaux du troisième collège à la majorité absolue des suffrages exprimés au premier tour et à la majorité relative au second tour.

Les membres du conseil d'administration de la caisse départementale de MSA désignent à leur tour, pour chaque collège, leurs délégués au sein de l'assemblée générale centrale de MSA . Ces délégués de l'assemblée générale centrale de MSA élisent alors pour cinq ans les membres du conseil central d'administration de la MSA , à raison de vingt administrateurs élus par les délégués du premier collège à la majorité absolue des suffrages exprimés au premier tour et à la majorité relative au second tour ; douze administrateurs élus par les délégués du second collège, au scrutin de liste selon la représentation proportionnelle au plus fort reste sans panachage, rature ni vote préférentiel et suivant l'ordre de présentation ; six administrateurs élus par les délégués du troisième collège à la majorité absolue des suffrages exprimés au premier tour et à la majorité relative au second tour.

L'organisation de ces élections crée de lourdes charges de travail pour les mairies et les préfectures . En effet, compte tenu de leur nombre et de leurs divers modes de renouvellement, les élections non politiques sont très fréquentes. De plus, leurs interventions sont différentes suivant les élections et peuvent concerner, tant l'établissement des listes électorales, que l'enregistrement des candidatures ou encore l'organisation et le contrôle des opérations de vote. Par exemple, concernant les élections des membres assesseurs des tribunaux paritaires des baux ruraux, le maire participe à l'établissement des listes électorales, organise les élections dans sa mairie et préside le bureau chargé des opérations de dépouillement, le préfet étant quant à lui chargé d'initier l'établissement des listes électorales et de présider la commission de vérification des opérations électorales. A ceci s'ajoutent toutes les opérations afférentes devant être effectuées par les services municipaux et préfectoraux.

De façon générale, les mairies supportent une charge importante dans la tenue des bureaux de vote, les préfectures devant quant à elles assurer de nombreuses tâches à tous les stades de la procédure électorale.

Face à l'abstention croissante, un aménagement des règles relatives aux élections non politiques s'est avéré indispensable. Ce phénomène est particulièrement patent s'agissant des élections des conseils de prud'hommes , passant de 36,8 % en 1979, à près de 60 % en 1992, et 66 % en 1997, pour atteindre lors des dernières élections de décembre 2002, plus de 67 %. Toutes les élections non politiques connaissent d'ailleurs une évolution analogue . Le taux d'abstention aux élections des juges des tribunaux de commerce oscille actuellement entre 20 % au premier degré et 45 % au second degré. Le taux de participation national aux élections des chambres de commerce et d'industrie s'est élevé à 22,2 % en 1997 contre 19,15 % en 2000, celui aux élections de la mutualité sociale agricole de 33,47 % en 1999 200( * ) . En revanche, en baisse depuis 1995, le taux de participation aux élections aux chambres d'agriculture reste plus élevé (taux de participation national tous collèges confondus en 2001 à 41,89 %).

Cette situation fragilise la légitimité des élus , particulièrement celle des juges. De plus, concernant les élections prud'homales, il n'est pas permis d'appréhender le poids réel de chaque syndicat et non plus que de les hiérarchiser, ce qui ne permet plus véritablement d'identifier clairement les partenaires sociaux.

Les ordonnances prévues par le présent article du projet de loi permettraient au gouvernement de simplifier, harmoniser, alléger, voire modifier certaines dispositions législatives régissant les élections non politiques.

Tout d'abord, le présent article habilite le Gouvernement à simplifier et harmoniser , par ordonnance, les modalités d'organisation et de contrôle , ainsi que la procédure contentieuse des élections aux conseils de prud'hommes, à la mutualité sociale agricole, aux chambres de commerce et d'industrie, aux tribunaux de commerce et aux tribunaux paritaires des baux ruraux.

Ensuite, il prévoit d'alléger les formalités nécessaires à l'établissement des fichiers électoraux et de permettre la mise en oeuvre du vote électronique, pour les élections aux chambres de commerce et d'industrie, aux chambres des métiers et aux chambres d'agriculture. A la suite d'un amendement de M. Jean-Michel Fourgous, l'Assemblée nationale a étendu cette habilitation aux élections des conseillers prud'hommes.

Le présent article permettra également d' adapter le mode de scrutin et la durée des mandats afin d'alléger les opérations électorales pour la désignation des membres des chambres de commerce et d'industrie, des juges des tribunaux de commerce et des tribunaux paritaires des baux ruraux.

Le Gouvernement pourra enfin intervenir afin de modifier la composition du corps électoral et les conditions d'éligibilité pour les élections aux chambres de commerce et d'industrie et aux tribunaux de commerce, ainsi que simplifier la composition des chambres de commerce et d'industrie.

Cette habilitation pourrait donner lieu à plusieurs pistes de réforme susceptibles d'être envisagées par le Gouvernement.

Afin de lutter contre l'abstention, ces ordonnances pourraient notamment favoriser le vote par correspondance , régi par une procédure assez lourde. En effet, certains régimes, par exemple pour les élections aux tribunaux de commerce, prévoient la nécessité d'une autorisation pour voter par correspondance. Pourrait également être envisagée la systématisation du vote par correspondance pour certaines élections.

Le développement et plus particulièrement la systématisation du vote par correspondance pourraient avoir pour conséquence de réduire, voire de supprimer des bureaux de vote. De même pourrait être supprimée la sectorisation des élections des délégués consulaires .

Le vote électronique pourrait également constituer une nouvelle modalité de vote pour les élections des chambres consulaires et pour les élections prud'homales. Votre rapporteur tient à rappeler que cette nouvelle modalité de vote devra offrir toutes les garanties liées au secret du vote ainsi qu'à la sécurisation des informations transmises. Déjà, la loi n° 2003-277 du 28 mars 2003 tendant à autoriser le vote par correspondance électronique des Français établis hors de France pour les élections du Conseil supérieur des Français de l'étranger permet, dans le cadre de l'article 37-1 nouveau de la Constitution 201( * ) , l'expérimentation du vote par correspondance électronique dans les circonscriptions des Etats-Unis d'Amérique lors du prochain renouvellement du Conseil supérieur des Français de l'étranger 202( * ) . Bien que les élections aux chambres de métiers et aux chambres d'agriculture soient régies par des dispositions réglementaires, la mise en place du vote électronique pourrait nécessiter une intervention législative, la liberté individuelle et particulièrement le secret du scrutin devant être respectés.

Parmi les autres voies de simplification possibles, il pourrait être envisagé d'alléger et d'harmoniser la composition des commissions de contrôle ( commissions généralement constituées pour la révision des listes électorales), des commissions de propagande et des commissions chargées de l'organisation des élections . Ceci pourrait notamment permettre d'éviter la présence systématique et souvent formelle des magistrats judiciaires au sein de certaines de ces commissions, conformément aux souhaits exprimés lors des entretiens de Vendôme 203( * ) et aux recommandations de la mission d'information de votre commission des Lois sur l'évolution des métiers de la Justice 204( * ) .

Les opérations électorales devraient en outre être allégées et certaines des tâches matérielles ne seraient plus confiées aux mairies ou aux préfectures. En effet, comme l'indique l'exposé des motifs, l'habilitation prévue autorisera le Gouvernement à « confier les aspects matériels des opérations de vote aux tribunaux et organismes concernés par les élections . » Ce transfert de tâches matérielles ne remettra pas en cause le rôle joué par le préfet , en tant que garant , non seulement du caractère démocratique des élections, mais également de leur bon déroulement .

Les ordonnances pourraient également prévoir une harmonisation des procédures de voies de recours des différentes élections non politiques . En effet, tant le tribunal d'instance que le tribunal administratif peuvent actuellement être compétents, suivant les élections concernées et la nature des contestations.

Concernant plus particulièrement les élections prud'homales, le Gouvernement pourrait prendre des mesures par ordonnance lorsque sera rendu le rapport de la mission conjointe de l'inspection générale de l'administration et l'inspection générale des affaires sociales (IGA/IGAS) relative aux élections des conseillers prud'hommes. En effet, les dernières élections de décembre 2002, ont été l'occasion, pour l'ensemble des syndicats de se déclarer mécontent de certaines difficultés d'organisation (publicité insuffisante, établissement des listes électorales, dysfonctionnements dans la transmission des cartes et des programmes électoraux).

La modification d'un système qui ne paraît plus donner satisfaction s'impose désormais comme une évidence.

L'habilitation prévoit la possibilité de modifier la composition du corps électoral des tribunaux de commerce . Celle-ci n'a en effet pas été modifiée depuis 1987. L'exclusion des personnes inscrites au répertoire des métiers (près de 800.000), et plus particulièrement des artisans, paraît de moins en moins justifiée, ces derniers étant justiciables des tribunaux de commerce s'agissant des procédures collectives ouvertes à leur encontre. Il paraît légitime de permettre à l'ensemble des justiciables des tribunaux de commerce de participer à la désignation des magistrats par lesquels ils sont susceptibles d'être jugés.

L'élargissement du corps électoral fait l'objet d'un consensus, comme l'avait d'ailleurs précédemment souligné notre collègue M. Paul Girod, à l'époque rapporteur du projet de loi sur la réforme des tribunaux de commerce, examiné en février 2002. Celui-ci a d'ailleurs interrogé le secrétaire d'Etat à la réforme de l'État M. Henri Plagnol, au cours de son audition par votre commission, qui a indiqué être ouvert à toute proposition sur la question. En avril 1999, la commission sur la mixité des tribunaux de commerce avait toutefois fait valoir les difficultés de mise en oeuvre susceptibles de résulter d'une telle réforme notamment s'agissant de la question de la pondération des suffrages.

Toujours concernant les tribunaux de commerce, l'habilitation pourrait permettre d'alléger le régime électoral (procédure et coût) en instituant un mode de scrutin à un tour, comme le préconisent les organisations professionnelles, en particulier l'Union professionnelle des artisans. Il semble que le Gouvernement pourrait également s'orienter vers une réduction de la fréquence des élections afin de les porter de un à deux ans, reprenant ainsi la suggestion de la commission Babusiaux-Bernard, en avril 1999. Enfin, le vivier de recrutement des magistrats consulaires fait l'objet de critiques . Intrinsèquement lié au corps électoral, il paraît trop étroit. De plus, le profil des juges consulaires se caractérise par une surreprésentation des cadres dirigeants et une « sous-représentation » des commerçants, conjuguée à un faible nombre de femmes.

Le champ d'application du présent article s'étend à un grand nombre de textes législatifs .

Pour les élections aux tribunaux de commerce et aux chambres de commerce et d'industrie, sera modifiée la loi n° 87-550 du 16 juillet 1987, codifiée au chapitre Ier du titre Ier du livre IV du code de l'organisation judiciaire pour les tribunaux de commerce et au chapitre III du titre Ier du livre VII du code de commerce pour les chambres de commerce et d'industrie.

Pour les élections à la mutualité sociale agricole, sera modifié le chapitre III du titre Ier du livre V du code rural, ainsi que les articles L 441-1 à L 444-1 du code de l'organisation judiciaire concernant les tribunaux paritaires des baux ruraux ainsi que le titre Ier du livre V du code du travail pour les élections prud'homales.

Les lois n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations et n° 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes devront également faire l'objet de modifications.

De plus, outre le fait que les décrets d'application de l'ensemble des dispositions législatives précitées pourraient être modifiées, certaines élections non politiques (membres des chambres d'agriculture et des chambres de métiers) étant régies par des dispositions réglementaires, il conviendra peut-être également d'adapter les articles R 511-8 à R 556-4 du code rural pour les chambres d'agriculture ainsi que le décret n° 99-433 du 27 mai 1999 concernant les chambres de métiers.

Toutes ces modifications impliquent l'intervention de nombreux ministères dans l'élaboration des ordonnances : ministère de la justice, ministère de l'économie, des finances et de l'industrie et ministère de l'agriculture, de l'alimentation, de la pêche et des affaires rurales. En outre, le ministère de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales y participera du fait du rôle particulier des préfectures dans les différentes procédures d'élections non politiques.

Enfin, le dernier alinéa du présent article dispose que seront prorogés , en premier lieu, les mandats des membres des chambres de commerce et d'industrie et des tribunaux de commerce au plus tard jusqu'au 31 décembre 2004, et, en second lieu, le mandat des conseillers prud'hommes, au plus tard jusqu'au 31 décembre 2008.

Ces deux prorogations poursuivent des objectifs différents .

En effet, il est prévu un allongement transitoire de la durée du mandat en cours des juges des tribunaux de commerce et des membres des chambres de commerce et d'industrie dans l'attente de l'entrée en vigueur de l'ordonnance prise en vertu du présent projet de loi afin de modifier les règles applicables à ces élections. Les prochaines élections des membres des chambres de commerce et de l'industrie doivent en principe avoir lieu en novembre 2003. Les élections aux tribunaux de commerce ont, quant à elles, lieu tous les ans dans la première quinzaine d'octobre, en fonction des sièges à pourvoir. La prorogation du mandat des membres actuels de ces deux structures est destinée à éviter que de nouvelles élections n'aient lieu avant l'entrée en vigueur des nouvelles règles prévues par ordonnance. Ainsi pourraient être repoussées à septembre 2004 les prochaines élections des juges des tribunaux de commerce et à novembre 2004 celles des membres des chambres de commerce et d'industrie.

La seconde prorogation a pour objet d'allonger la durée de quelques mois du mandat des conseillers de prud'hommes actuels afin que les prochaines élections aient lieu en 2008 plutôt qu'en 2007. En effet, la forte abstention lors des dernières élections prud'homales s'explique en partie par la concomitance de nombreuses autres élections , notamment politiques (présidentielles et législatives) qui démobilise les électeurs. Afin de remédier à cette situation, le présent projet de loi vise donc à éviter que ces élections professionnelles, ne soient de nouveau, dans cinq ans, victimes du trop grand nombres d'élections la même année. En 2008, le calendrier électoral devrait en principe être moins chargé qu'en 2007.

La prorogation de quelques mois du mandat des délégués cantonaux et des membres du conseil central d'administration de la mutualité sociale agricole, prévue dans la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 précitée, avait déjà permis que les élections aient désormais lieu en février et non plus en octobre, afin d'éviter qu'elles se tiennent à l'une des périodes les plus chargées pour les travaux agricoles.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à :

- améliorer la rédaction proposée du troisième alinéa (2°) de cet article ;

- garantir le respect des règles posées par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et telles qu'elles sont précisées par la Commission nationale de l'informatique et des libertés, lors de la mise en oeuvre du vote électronique ;

- faire entrer les élections des membres des tribunaux paritaires des baux ruraux dans le champ de l'habilitation prévoyant la possibilité d'alléger les formalités d'établissement des listes électorales et la mise en oeuvre du vote électronique.

L'Assemblée nationale a déjà adopté, en première lecture, un amendement déposé par M. Jean-Michel Fourgous visant à faire entrer les élections prud'homales dans le champ d'habilitation prévu au 2° du présent article.

A la différence du champ de l'habilitation des 1°, 2° et 4° de cet article qui semblerait implicitement inclure les élections des délégués consulaires par la formule « élections aux chambres de commerce et d'industrie », le 3° ne permet pas de faire entrer les délégués consulaires dans le champ de l'habilitation dans la mesure où sont désignés les « membres des chambres de commerce et d'industrie ».

Afin de permettre une réflexion d'ensemble et d'offrir la possibilité de modifier parallèlement les procédures de ces deux élections qui se déroulent en même temps et dans le même lieu, votre commission vous propose un amendement tendant à faire entrer les élections des délégués consulaires dans le champ de l'habilitation du 3° du présent article qui prévoit l'adaptation du mode de scrutin et de la durée des mandats par ordonnance.

Une prorogation identique à celle du mandat des membres des chambres de commerce et d'industrie devra également être prévue pour le mandat des délégués consulaires.

De plus, deux alinéas du présent article prévoient une habilitation identique concernant la modification de la composition du corps électoral des tribunaux de commerce. Telle est la raison pour laquelle votre commission vous soumet un amendement de suppression des termes redondants « et du corps électoral des tribunaux de commerce » au sixième alinéa (5°) du présent article. Les ordonnances prises sur le fondement de la présente habilitation devront intervenir dans le délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous propose d' adopter l'article 14 ainsi modifié .

CHAPITRE IV
MESURES DE SIMPLIFICATION DANS LE DOMAINE
SANITAIRE ET SOCIAL

Articles 15 et 16
Habilitation à simplifier les procédures de création
d'établissements sociaux ou médico-sociaux ou de services
soumis à autorisation ainsi que l'organisation administrative
et le fonctionnement du système de santé

Ces dispositions font l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires sociales 205( * ) .

Article 17
Habilitation à substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation préalable applicables aux entreprises

L'article 17 du présent projet de loi a été supprimé , en première lecture , par l'Assemblée nationale par coordination avec l'insertion à l'article premier d'une disposition que votre commission vous a proposé de supprimer.

Il était rédigé comme suit : « Dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance toutes mesures nécessaires, d'une part, pour permettre la substitution de régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable auxquels sont soumises les entreprises pour leur création ou certaines de leurs activités et, d'autre part, pour prévoir les possibilités d'opposition de l'administration, les modalités du contrôle a posteriori et les sanctions éventuelles ».

En premier lieu, cette disposition habiliterait le Gouvernement à prendre des mesures visant à substituer des régimes déclaratifs aux régimes d'autorisations préalables auxquelles sont soumises les entreprises , au sens économique du terme, c'est-à-dire indépendamment de leur forme juridique. Il s'agirait de substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable applicables lors de la création ou lors de l'exercice de certaines activités des entreprises . Le Gouvernement serait habilité à substituer des régimes déclaratifs dans tout type de domaine. Seraient cependant principalement concernés certains régimes déclaratifs institués par le code général des impôts, le code de commerce, le code de l'artisanat ainsi que le code des douanes.

En second lieu, l'article 17 du présent projet de loi autoriserait le Gouvernement à prévoir des possibilités d'opposition, les modalités de contrôle a posteriori ainsi que les sanctions qui s'appliqueraient en cas de fausse déclaration.

L'ordonnance prise sur la base de la présente habilitation devra être prise dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Cette mesure de simplification dirigée spécialement vers les entreprises est indispensable et attendue. Il ne semble pas pertinent de maintenir certains régimes d'autorisation préalable dont l'utilité n'est plus guère démontrée. Mais la suppression, dans des cas nombreux, d'un contrôle a priori effectué par le biais d'un régime d'autorisation préalable rend indispensable l'organisation d'un contrôle a posteriori efficace, afin de détecter toute manoeuvre frauduleuse. Au surplus, toute fraude doit faire l'objet d'une sanction appropriée et adaptée en fonction de la nature de l'activité encadrée.

Par coordination avec l'amendement qu'elle vous soumet à l'article 1 er du présent projet de loi, votre commission des Lois vous propose de rétablir cet article dans sa formulation initiale.

CHAPITRE V
MESURES DE SIMPLIFICATION DES FORMALITÉS
CONCERNANT LES ENTREPRISES

Le projet de loi d'habilitation comporte un important volet relatif aux mesures de simplification des formalités des entreprises.

Article 18
Habilitation à simplifier des formalités liées
au recueil de données statistiques

L'article 18 du présent projet de loi autorise le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures destinées à limiter les obligations en matière d'enquêtes statistiques auxquels sont soumises les personnes morales de droit public et de droit privé, les entrepreneurs individuels et les personnes exerçant une profession libérale.

La mission statistique assurée par divers services de l'Etat, au premier rang desquels l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), revêt aujourd'hui une importance considérable. Les statistiques publiques sont souvent à la base des orientations de la politique économique conduite par l'Etat. Elles ont également une importance de plus en plus marquée pour les milieux économiques.

Cependant, le paysage statistique actuel se caractérise par une certaine lourdeur et une complexité réelle. En outre, la législation actuelle limite considérablement les possibilités qu'ont les chercheurs d'accéder aux données statistiques. Pour simplifier et assouplir les règles actuellement applicables, la présente habilitation autoriserait le Gouvernement à modifier, par ordonnance, les dispositions de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistique. Trois types de mesures sont envisagées.

1. La redéfinition du caractère obligatoire des enquêtes statistiques

Des enquêtes statistiques publiques peuvent, en vertu du décret n° 84-628 du 17 juillet 1984 modifié relatif au Comité national de l'information statistique (CNIS), être conduites par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), les services ministériels, les administrations, les organismes publics ou ceux dans lesquels des personnes publiques détiennent la majorité, les organismes de droit privé chargés d'un service public ou ceux assurant, grâce à des subventions publiques ou par accord avec des services publics, la collecte ou l'exploitation de données économiques et sociales.

Ces enquêtes n'ont toutefois pas toutes un caractère obligatoire. La loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistique impose aux personnes morales et physiques de répondre avec exactitude, et dans les délais requis, aux seules enquêtes statistiques des services publics ayant reçu un visa ministériel du ministre dont dépend l'INSEE et du ministre dont relèvent les intéressés. Le visa ministériel consacrant le caractère obligatoire d'une enquête est accordé si celle-ci s'inscrit dans le cadre d'un programme annuel d'enquête statistique des services publics, proposé par le CNIS et approuvé par arrêté ministériel.

Des sanctions administratives prenant la forme d'amendes ainsi que des sanctions pénales sont prévues en cas de défaut de réponse aux enquêtes ou en cas de réponse sciemment inexacte.

Les enquêtes statistiques obligatoires en vertu de cette législation se sont multipliées . Ainsi, le programme d'enquêtes statistiques des services publics pour 2003, approuvé par arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 26 décembre 2002, prévoit la conduite de plus de cent-vingt enquêtes statistiques d'intérêt général obligatoires.

Les entreprises, quelle que soit leur taille, sont particulièrement concernées par celles-ci. A titre d'exemple, l'enquête annuelle d'entreprises dans le commerce et l'enquête annuelle d'entreprises dans les services sont conduites, en 2003, respectivement sur un total de 48.000 entreprises de plus de 20 salariés et d'un chiffre d'affaires annuel d'au moins 5 millions d'euros, et de 65.000 entreprises de plus de 30 salariés, bénéficiant d'un chiffre d'affaires de plus de 5 millions d'euros.

Ces enquêtes constituent autant de formalités pour les entreprises et peuvent, à certains égards, être un frein à leur productivité. Le Gouvernement serait donc habilité à modifier la loi du 7 juin 1951 afin de mieux distinguer , au niveau législatif, les enquêtes d'intérêt général présentant un caractère obligatoire des enquêtes d'intérêt général pour lesquelles l'absence de réponse n'est pas sanctionnée .

Dans ce domaine, néanmoins, des mesures devront aussi nécessairement intervenir au niveau réglementaire afin de limiter, au maximum, les obligations des entreprises, sans pour autant compromettre la bonne conduite de la mission statistique. Dans ce cadre, les organismes de collecte statistique pourraient également développer des modes de régulation non juridique, tels que des « chartes de conduite ».

Récemment, différents services de l'Etat intervenant en matière statistique ont ainsi engagé une « démarche qualité » dans leurs relations avec les entreprises 206( * ) . Parmi les engagements pris dans le but de réduire le nombre des enquêtes statistiques et d'alléger la charge pesant sur les entreprises, figurent notamment une utilisation statistique accrue des déclarations annuelles de données sociales et des déclarations liées à l'impôt sur les bénéfices, le relèvement des seuils d'exhaustivité des enquêtes et la baisse de fréquence des enquêtes auprès des petites entreprises.

2. La redéfinition des conditions de cession des informations recueillies

La multiplication des enquêtes statistiques pour les entreprises provient également de l'absence d'obligation pour les services ayant procédé au recueil de données à des fins statistiques de les céder à l'INSEE .

Certes, dans sa rédaction actuelle, l'article 7 bis de la loi précitée du 7 janvier 1951, tel que modifié par les lois n° 86-1305 du 23 décembre 1986 et n° 92-1336 du 16 décembre 1992, autorise la cession des données recueillies lors des enquêtes. Toutefois, cette cession n'a qu'un caractère facultatif et certains organismes chargés du recueil de divers types de données refusent actuellement de les transmettre à l'INSEE afin que ce dernier puisse établir les statistiques qui s'y rapportent. Or, cette situation conduit l'INSEE à entreprendre de nouvelles enquêtes, auprès des entreprises, en vue de recueillir les mêmes données.

Pour mettre un terme à cette situation, l'ordonnance que prendrait le Gouvernement sur la base du présent article pourrait instituer une véritable obligation de cession. A cette fin, l'ordonnance pourrait accorder au ministre dont dépend l'INSEE la possibilité de requérir et d'obtenir des services ne dépendant pas de ses attributions la transmission des données recueillies. Cette possibilité ne s'appliquerait toutefois pas à certaines données présentant une nature particulière, telles que les données couvertes par le secret défense.

Grâce au renforcement des échanges entre les services collectant les données et les services statistiques, le nombre d'enquêtes auxquelles sont soumises les entreprises devraient décroître mécaniquement.

Ces cessions d'informations devront néanmoins être organisées, ainsi que le précise le présent projet de loi, dans le respect de la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. La loi précitée du 7 janvier 1951 impose d'ores et déjà le respect des prescriptions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 qui fait actuellement l'objet d'une réforme d'ampleur visant à assurer la transposition de la directive du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

Il convient de souligner, à cet égard, que la cession de données prévue par l'actuelle législation relative aux statistiques est conforme aux normes simplifiées définies par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) 207( * ) . Le nouveau régime de cession devra donc également satisfaire aux exigences posées par la CNIL en la matière et, le cas échéant, aux nouvelles exigences résultant des modifications en cours de la législation relative à l'informatique et aux libertés.

3. La clarification des conditions d'exploitation des données recueillies à des fins statistiques

Les données collectées lors des enquêtes statistiques ne doivent pas être réservées aux seuls pouvoirs publics ou services publics. Elles doivent pouvoir être communiquées aux chercheurs , pour lesquels elles constituent instrument de travail essentiel. Toutefois, certaines données doivent conserver un caractère secret.

Afin de faire le départ entre les informations statistiques communicables aux chercheurs et celles dont la communication doit leur être refusée, le décret n° 84-628 du 17 juillet 1984 précité a institué un comité du secret chargé d'étudier les problèmes posées par l'application des règles du secret statistique en ce qui concerne les enquêtes réalisées auprès des entreprises. Le comité donne actuellement un avis sur les informations communicables et les personnes susceptibles de se les voir transmettre.

En contrepartie, le comité exige actuellement de la part des chercheurs bénéficiaires des données statistiques qu'ils s'engagent, par écrit, à respecter les règles relatives au secret statistique. Cet engagement implique notamment le respect de certaines règles en matière de diffusion pour les publications, ainsi que l'interdiction de retransmettre les données individuelles à quiconque. La décision définitive de communication des statistiques est prise par un arrêté conjoint du ministre dont relève le service ayant conduit l'enquête et du ministre dont relève l'INSEE.

Toutefois, en l'état actuel, faute de base législative, cet engagement reste, pour l'essentiel, un engagement sur l'honneur. Le Gouvernement pourrait donc prévoir expressément , par ordonnance, dans le texte de la loi du 7 janvier 1951, que les chercheurs bénéficiaires des statistiques devront s'engager à respecter les règles relatives au secret . Des sanctions pourraient, de plus, être prévues en cas de violation de cet engagement.

En outre, le régime législatif actuel n'autorise que la transmission et l'exploitation des données statistiques et ne prévoit pas le cas des données administratives brutes recueillies en vue de l'établissement de statistiques. Or, l'accès aux données brutes se révèlerait aussi particulièrement utile à la recherche. L'ordonnance prise sur la base du présent article pourrait donc prévoir que les données administratives déjà utilisées par les statisticiens pourraient faire l'objet d'une communication aux chercheurs . De même qu'en matière de statistiques, la demande de transmission pourrait être instruite par le comité du secret et la décision finale de communication résulterait d'une décision conjointe du ministre dont relève l'INSEE et du ministre dont relève le service enquêteur.

Quoi qu'il en soit, ce nouveau régime devra, à nouveau, respecter les prescriptions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée.

L'ordonnance prise sur la base du présent article devra intervenir dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Afin d'assurer une meilleure lisibilité du présent dispositif, votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d' adopter l'article 18 du présent projet de loi ainsi modifié.

Article 19
Habilitation à simplifier la législation sociale et fiscale

L'article 19 du projet de loi a pour objet d'habiliter le Gouvernement à modifier certaines dispositions sociales et fiscales afin d'alléger les formalités aujourd'hui prévues par la législation .

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires sociales (1° à 8°) 208( * ) et de la commission des Finances (9°) 209( * ) .

Article 20
Habilitation à simplifier la législation du travail
et de la formation professionnelle

L'article 19 du projet de loi a pour objet d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures afin d'alléger les formalités existantes en matière de formation professionnelle et de droit du travail .

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires sociales (1° à 6° et 10° à 11°) 210( * ) et de la commission des Affaires économiques (7° et 8°) 211( * ) .

Article 21
Habilitation à simplifier les dispositions
relatives au droit du commerce

L'article 21 du présent projet de loi habilite le Gouvernement à prendre diverses mesures dans le domaine du droit commercial. L'état du droit en la matière présente des anachronismes et des rigidités qu'il convient de supprimer afin de faciliter l'exercice de l'activité économique par les entrepreneurs, qu'ils soient commerçants ou artisans, et qu'ils exercent ou non sous une forme sociale.

L'habilitation concerne des points plus ou moins précis de la législation en vigueur. Dix mesures d'habilitation spécifiques sont prévues. Votre commission des Lois est saisie au fond des alinéas 1° à 9° du présent article, la commission des Finances étant saisie, par délégation, de l'examen du 10° de la présente disposition 212( * ) .

1. La simplification des règles applicables au nantissement du fonds de commerce et du fonds artisanal

Aux termes de l'article 21, 1°, le Gouvernement serait autorisé à intervenir dans le domaine de la loi pour simplifier et moderniser les règles applicables au nantissement du fonds de commerce .

Le fonds de commerce rassemble l'ensemble des éléments corporels (tels que l'outillage ou les marchandises) et incorporels (tels que l'enseigne, le droit au bail ou les droits de propriété industrielle) regroupés par un commerçant afin d'attirer une clientèle. Elément essentiel de son patrimoine, le fonds de commerce constitue, pour le commerçant, un élément de crédit. Dans cette perspective, le fonds peut faire l'objet d'un nantissement, c'est-à-dire d'un gage sans dépossession du débiteur. Le nantissement constitue une sûreté pour les créanciers du commerçant relativement répandue, malgré certaines limites. En effet, le crédit que le commerçant peut trouver grâce à la mobilisation de son fonds reste, dans les faits, relativement onéreux. Le créancier, quant à lui, ne peut se faire attribuer le fonds en paiement.

L'artisan dispose également d'un fonds, dénommé fonds artisanal, qui présente les mêmes caractères que le fonds de commerce. Depuis la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, ce fonds peut également faire l'objet d'un nantissement, dans les conditions prévues pour les fonds de commerce.

Le nantissement peut être d'origine judiciaire ou conventionnelle (C. com., art. L. 142-1 et s.). Dans cette dernière hypothèse, il est soumis à certaines conditions de forme exigeantes comme le recours à un écrit, constitué soit par un acte authentique, soit par un acte sous seing privé enregistré.

Certaines formalités sont notamment imposées par la loi en vue d'assurer la protection des tiers. Ainsi, le nantissement doit obligatoirement être inscrit, dans les quinze jours de la date de constitution, au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé le fonds grevé. Dans l'hypothèse où le fonds comprend plusieurs succursales hors du ressort du même tribunal, des inscriptions doivent être prises dans les tribunaux dans le ressort desquels se situent ces succursales. En outre, lorsque le fonds de commerce comprend des éléments de propriété industrielle, une inscription doit être effectuée auprès de l'Institut national de la propriété industrielle.

Sans remettre en cause la nécessité d'informer les tiers de l'existence de cette sûreté, il convient de faire évoluer le dispositif actuel, datant de la loi du 17 mars 1909.

Une première démarche en ce sens a d'ores et déjà été effectuée par le législateur. Ainsi, l'article 2 bis du projet de loi n° 94 (2002-2003) sur l'initiative économique adopté par le Sénat, en première lecture, le 26 mars 2003 a supprimé l'exigence d'un acte authentique pour la radiation du nantissement de fonds de commerce. Désormais, la radiation du privilège pourra résulter d'un simple acte sous seing privé enregistré.

Il serait cependant souhaitable d'aller plus loin dans cette entreprise de simplification de la législation relative au nantissement . Une réforme des modalités de publicité de cette sûreté pourrait ainsi être envisagée. Sur ce point, le présent article laisse cependant une marge d'appréciation très étendue au Gouvernement.

2. La simplification du régime de location-gérance du fonds de commerce et du fonds artisanal

L'article 21, 2° , du présent projet de loi habilite le Gouvernement à simplifier et unifier le régime applicable à la location-gérance du fonds de commerce et du fonds artisanal en vue de faciliter leur transmission.

Les articles L. 144-1 et suivants du code de commerce permettent au commerçant ou à l'artisan d'opérer un démembrement entre la propriété et l'exploitation du fonds de commerce ou du fonds artisanal par le biais de la location-gérance. Aux termes du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds donne au locataire-gérant, également dénommé gérant libre, l'exploitation du fonds de commerce pendant une durée déterminée, moyennant le paiement d'un loyer ou d'une redevance défini au contrat. Le gérant, qui doit nécessairement avoir la qualité de commerçant, assume quant à lui l'exploitation du fonds à ses risques et périls.

Afin d'éviter que la mise en location-gérance d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal ne participe d'une intention purement spéculative, le législateur a encadré les possibilités pour un commerçant de donner l'exploitation de son fonds à un gérant libre. L'article L. 144-3 du code de commerce exige en effet que le bailleur ait, d'une part, exercé une activité commerciale pendant une période de sept ans et, d'autre part, exploité le fonds mis en gérance pendant deux ans. Le non-respect de cette double condition est sanctionné par une nullité d'ordre public et il revient au loueur d'apporter la preuve qu'il satisfait bien aux exigences légales 213( * ) .

Si cette condition de délai minimum constitue une limite majeure à la mise en location-gérance d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal, elle est susceptible de tempéraments. Le propriétaire du fonds peut en effet obtenir du président du tribunal de grande instance la suppression ou la réduction du délai d'exploitation du fonds 214( * ) , lorsqu'il justifie avoir été dans l'impossibilité d'exploiter le fonds, personnellement ou par l'intermédiaire de préposés 215( * ) .

Les tribunaux sont souvent saisis de requêtes en ce sens et décident souverainement d'accorder ou de refuser la dispense demandée. Une première mesure de simplification pourrait donc consister en une réduction du délai d'exercice d'une profession commerciale , qui s'avère aujourd'hui trop long.

Le régime de la location-gérance a, par ailleurs, parfois été dévoyé par certaines sociétés qui l'ont utilisée afin d'échapper à certaines contraintes du droit du travail. Un réaménagement des règles de la location-gérance pourrait tenter de limiter ce type de manoeuvres. Enfin, l'état du droit est relativement incertain quant à la question du maintien et de l'opposabilité de la location-gérance lors de la cession d'un fonds de commerce par son propriétaire. Ces incertitudes peuvent entraîner certaines difficultés restreignant les possibilités de transmission des fonds. Le Gouvernement pourrait les lever dans le cadre de cette habilitation.

3. La modification du régime juridique des coopératives de commerçants détaillants et d'artisans

Le projet de loi habilite, en son article 21, 3°, le Gouvernement à adapter le régime juridique applicable aux coopératives de commerçants détaillants et aux coopératives d'artisans.

Les coopératives sont des sociétés commerciales ayant pour but de prendre en charge, au bénéfice de leurs membres, des fonctions de production ou d'intermédiaire. Elles obéissent à plusieurs principes essentiels, tels que l'adhésion volontaire, la prise de décision de façon démocratique et la participation financière des membres à l'activité de la société.

Les coopératives de commerçants détaillants et les coopératives d'artisans font chacune l'objet d'une réglementation particulière dérogeant aux règles générales posées par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.

Les coopératives d'artisans sont actuellement régies par la loi modifiée n° 83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d'économie sociale. Les coopératives de commerçants détaillants sont organisées par les dispositions issues de la loi modifiée n° 72-652 du 11 juillet 1972 relative aux sociétés commerciales de commerçants détaillants, aujourd'hui codifiées aux articles L. 124-1 et suivants du code de commerce.

Le présent projet de loi a pour objet d'habiliter le Gouvernement à modifier les textes applicables dans deux directions.

En premier lieu, il permettrait d' élargir les conditions d'adhésion à ces coopératives . Ces conditions sont aujourd'hui restrictives, notamment en ce qui concerne l'adhésion de commerçants étrangers. Si, depuis les lois n° 89-1008 du 31 décembre 1989 216( * ) et n° 93-1420 du 31 décembre 1993 217( * ) , les commerçants ressortissants d'un autre Etat membre de l'Union européenne ont la possibilité d'adhérer à des sociétés coopératives de commerçants détaillants, les commerçants ressortissants d'Etats tiers en restent toujours exclus. De ce fait, l'internationalisation de ces coopératives est freinée.

Cette situation est d'autant plus préjudiciable que les coopératives subissent actuellement la concurrence de réseaux intégrés ou franchisés qui échappent, eux, à la règle de limitation territoriale pour l'adhésion de commerçants étrangers. Le Gouvernement pourrait donc prendre, sur la base de l'habilitation, des mesures destinées à favoriser une telle internationalisation, ainsi qu'à autoriser les relations directes entre les associés de ces coopératives et d'autres coopératives de même nature dont ils ne sont pas adhérents.

Dans ce contexte, l'ordonnance prise par le Gouvernement pourrait également favoriser la mise en place de structures communes de coopératives telles que des groupements d'intérêt économique (GIE) . En effet si, en principe, toute société ou toute association dont l'objet répond à la définition du GIE peut se transformer en un tel groupement 218( * ) , cette règle n'est actuellement pas applicable aux sociétés coopératives, sauf dans l'hypothèse très limitée où la survie de l'entreprise ou les nécessités de son développement l'exigent. Dans un tel cas, cette transformation est cependant soumise à autorisation ministérielle donnée après avis du conseil supérieur de la coopération 219( * ) .

En second lieu, les règles de fonctionnement du conseil d'administration des coopératives , organe principal de gestion de ces entreprises, seraient allégées. Les règles applicables aux sociétés coopératives de commerçants détaillants limitent le choix des membres du conseil d'administration et apparaissent, de ce fait, plus rigides que celles visant les autres sociétés anonymes.

Ainsi, ne peuvent être nommées au conseil d'administration que des personnes physiques ayant, soit la qualité d'associé à titre personnel, soit la qualité de président du conseil d'administration, de membre du directoire ou de gérant d'une société ayant elle-même la qualité d'associé de la coopérative 220( * ) . Il convient de relever que ces limitations ne sont pas prévues pour le conseil d'administration des sociétés anonymes non coopératives.

La présente disposition pourrait donc permettre au Gouvernement d'assouplir ces conditions de nomination afin d'aligner davantage le régime des coopératives de commerçants détaillants sur le régime de droit commun des sociétés anonymes.

4. La simplification du régime des valeurs mobilières

En vertu de l'article 21, 4° , du présent projet de loi, le Gouvernement serait habilité à intervenir dans le domaine de la loi afin de simplifier et d'unifier le régime applicable aux valeurs mobilières des sociétés commerciales .

Pour assurer leur financement, les sociétés commerciales sont autorisées à émettre des valeurs mobilières, titres négociables, susceptibles d'être cotées en bourse. Mais, depuis une vingtaine d'années, les valeurs mobilières que les sociétés peuvent émettre se sont considérablement diversifiées . A côté des catégories traditionnelles que sont les actions, les parts de fondateur et les obligations, de nouvelles formes de valeurs mobilières ont été créées afin de faire face au besoin accru de financement des entreprises.

Si ce mouvement a été initié dès 1953, il a véritablement pris son essor avec les lois n° 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement de l'investissement et la protection de l'épargne et n° 85-1321 du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs mobilières. On trouve ainsi aujourd'hui, en particulier, des valeurs mobilières sous formes d'obligations convertibles en actions ou échangeables contre des actions, des obligations avec bons de souscription d'actions, des certificats d'investissement, des droits préférentiels, des warrants ainsi que des parts de fonds commun de placement.

Cette multiplication peut être jugée préjudiciable, dans la mesure où, à chaque valeur mobilière déterminée, s'applique un régime juridique particulier .

Le droit français des valeurs mobilières se caractérise, de plus, par une accumulation de textes remontant pour certains au XIXème siècle, qui obéissent, pour les uns, à une logique commerciale et pour d'autres, à une logique fiscale.

Le régime applicable aux obligations émises par les sociétés constitue un exemple édifiant à cet égard. Cinq textes épars, sans réelle cohérence entre eux, laissant place à des vides juridiques, régissaient la matière avant les codifications opérées par le code de commerce et le code monétaire et financier 221( * ) . Cependant, ces dernières, effectuées à droit constant, n'ont pu remédier à cet état de fait.

En outre, deux régimes juridiques s'appliquent parfois à l'égard d'une seule et même valeur mobilière. Tel est le cas, en particulier, des émissions obligataires de sociétés, régies par les dispositions aujourd'hui intégrées dans le code de commerce, issues de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales et par les dispositions du décret-loi du 30 octobre 1935 relatif à la protection des obligataires.

Dans son rapport au Premier ministre sur la modernisation du droit des sociétés 222( * ) , notre excellent collègue Philippe Marini déplorait déjà, en 1996, les conséquences d'un tel état du droit : « la multiplication des catégories de valeurs mobilières conduit les dirigeants de sociétés à demander aux actionnaires des autorisations d'émission portant pratiquement sur la quasi-totalité des titres créés, avec ou sans maintien de droit préférentiel de souscription, aux termes de résolutions extrêmement détaillées et complexes qui contribuent à alourdir les assemblées et à obscurcir les choix des actionnaires ».

Une tentative de réforme d'envergure avait cependant été initiée en 2001. Le Gouvernement avait alors déposé devant votre assemblée, le 30 mai 2001, un projet de loi n° 346 (2000-2001) portant diverses dispositions d'ordre économique et financier dont l'article 29, réformait le droit français des valeurs mobilières. Il n'a cependant jamais été inscrit à l'ordre du jour législatif.

L'habilitation prévue à l'article 21, 4°, du présent projet de loi permettrait au Gouvernement d' entreprendre le vaste travail de simplification dont le droit des valeurs mobilières a besoin.

Il s'agirait avant tout de stabiliser la réglementation juridique des valeurs mobilières , souvent malmenée par l'inventivité des opérateurs économiques et financiers. Cette stabilisation ne devrait pas être un frein à la créativité, nécessaire pour s'adapter à un environnement économique par nature fluctuant. Toutefois, il serait opportun de prévoir un cadre juridique unique et général pour l'ensemble de ces valeurs. En outre, il serait utile d'assurer , pour l'ensemble des valeurs mobilières existantes ou à venir, la protection des porteurs .

Dans ce cadre, les orientations dégagées en 2001 pourraient, pour l'essentiel, être reprises. Les ordonnances pourraient ainsi notamment unifier le régime d'émission des obligations et des titres de créances négociables. Le code de commerce soumet actuellement l'émission de ces derniers à une procédure particulièrement formaliste. Or, compte tenu de la nature assez proche de ces valeurs, qui constituent toutes deux des titres de créances, une unification serait souhaitable.

Une démarche similaire pourrait être conduite s'agissant des valeurs mobilières donnant accès à terme à une quotité du capital social. Cette catégorie recouvre les obligations avec bons de souscription d'actions, les obligations convertibles en actions et les obligations échangeables contre les actions. Cependant, des modalités différentes s'appliquent pour l'émission de chacun de ces titres tandis que les droits de leurs titulaires sont variables d'un produit à l'autre.

5. La modification du régime des sociétés à responsabilité limitée

L'article 21, 5° , du présent projet de loi a pour objet d'autoriser le Gouvernement à assouplir, par voie d'ordonnance, le régime actuellement applicable à la société à responsabilité limitée (SARL).

La SARL constitue une forme de société commerciale à mi-chemin entre la société de personnes et la société de capitaux. Elle constitue la forme sociale la plus adaptée aux petites et moyennes entreprises et à leurs spécificités. Ses modalités de création et de fonctionnement, actuellement définies en détail par le code de commerce, apparaissent cependant parfois trop contraignantes. Certaines modifications dans la législation actuelle seraient particulièrement bienvenues. En vertu de la présente disposition, le Gouvernement serait, en la matière, autorisé à apporter des modifications dans quatre directions.


• La consécration du droit d'émettre des obligations sans appel public à l'épargne

En premier lieu, le Gouvernement interviendrait par voie d'ordonnance afin de d' autoriser les SARL à émettre des obligations sans appel public à l'épargne .

La société à responsabilité limitée bénéficie actuellement d'un régime juridique ne lui permettant pas, à l'inverse d'autres sociétés commerciales, d'émettre des titres de valeurs mobilières négociables conférant, dans une même émission, les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale. La faculté d'émettre des obligations est, en effet, actuellement réservée par l'article L. 228-39 du code de commerce et l'article L. 213-5 du code monétaire et financier aux seules sociétés par actions.

Ce monopole d'émission conféré par la loi aux sociétés par actions et l'interdiction corrélative pour les sociétés à responsabilité limitée de recourir à l'emprunt obligataire constituent l'une des faiblesses majeures de la SARL. Elle est incontestablement un frein à la croissance des petites et moyennes entreprises qui, pour se développer, doivent pouvoir faire appel au marché financier. L 'émission d'obligations présenterait, dans ce contexte, des avantages incontestables pour ce type de sociétés. Elle permettrait notamment aux SARL de se financer de manière plus commode que ne l'est le fait de convaincre ses fournisseurs de lui accorder des délais, et moins onéreuse que ne l'est, pour elles, le recours à un crédit bancaire. De plus, elle éviterait d'avoir à recourir fréquemment à une augmentation de leur capital social, opération par nature lourde et complexe.

Le présent projet de loi tendrait donc à consacrer cette faculté au profit des SARL . Les ordonnances pourraient ainsi s'inspirer des dispositions relatives aux associations, comme le suggérait le rapport du groupe parlementaire de travail sur les simplifications administratives concernant les entreprises, présidé par M. Xavier de Roux 223( * ) .

En vertu des articles L. 213-8 et suivants du code monétaire et financier, les associations régies par la loi du 1 er juillet 1901 ou par les dispositions du code civil local alsacien-mosellan sont en effet habilitées à émettre des valeurs obligataires. L'émission est décidée par l'assemblée générale de l'association et les dispositions du code de commerce relatives au valeurs obligataires des sociétés commerciales leur sont partiellement applicables.

Un dispositif similaire pourrait être retenu pour les SARL, en conférant à l'assemblée générale des actionnaires le pouvoir de décider de l'émission. Toutefois, dans ce contexte, ces sociétés ne seraient pas autorisées à faire appel public à l'épargne , alors que la possibilité pour les associations de faire appel public à l'épargne est désormais reconnue.


• L'accroissement du nombre maximum des associés

Il s'agirait, en second lieu, d'augmenter le nombre d'associés dont peut disposer la SARL . Actuellement, une société à responsabilité limitée ne peut comprendre plus de cinquante associés. Si elle vient à dépasser ce nombre, elle doit alors, dans les deux ans, se transformer en société anonyme. A défaut, elle est automatiquement dissoute, par application de l'article L. 223-3 du code de commerce. La pratique a montré que la limitation du nombre d'associés à cinquante et les conséquences qui en découlent étaient sources de difficultés pour ces sociétés.

Dans son rapport au Premier ministre, notre excellent collègue Philippe Marini suggérait même de supprimer toute limitation du nombre d'associés de SARL, au motif que cette limitation était « de nature à constituer un frein à l'investissement mais aussi à gêner des sociétés qui, bien qu'ayant conservé un caractère familial, ont vu leur capital se diluer au fil du temps » 224( * ) . A cet égard, la formulation retenue , sur ce point , par l'article 21, 5°, du présent projet de loi reste équivoque . Sur la base de l'habilitation qui lui serait donnée, le Gouvernement pourrait en effet supprimer toute limitation au nombre des associés.

Une telle réforme ferait cependant perdre à la SARL ce qui fait son caractère : une société aux associés peu nombreux et dans laquelle l' intuitu personae est essentiel. En outre, une forme sociale faisant place à une plus grande liberté statutaire, la société par actions simplifiée (SAS), connaît aujourd'hui la faveur des dirigeants de petites et moyennes entreprises, après que la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 relative à l'innovation et à la recherche a ramené le capital social minimum à 37 000 Euros. Il n'y aurait donc plus guère de raison, aujourd'hui, de vouloir sacrifier les spécificités du régime des SARL.

C'est pourquoi, sur la base de la présente habilitation, le Gouvernement pourrait maintenir le principe d'une limitation du nombre d'associés en assouplissant ses modalités d'application , c'est-à-dire en élargissant le nombre maximum d'associés au-delà de cinquante.


• La modification des conditions de cession de parts sociales

En troisième lieu, le Gouvernement prendrait des mesures destinées à faciliter la cession des parts sociales de la SARL.

Afin de conserver un caractère personnel à la société, la législation actuelle limite de façon drastique le droit des associés de céder leurs parts à des tiers. L'article L. 223-14 du code de commerce dispose en effet que la cession de parts sociales à des tiers est soumise à l'agrément de la majorité des associés représentant au moins les trois-quarts des parts sociales. Dans l'hypothèse où l'agrément serait refusé, les associés sont alors tenus au rachat des parts sociales.

Sans pour autant supprimer l'exigence d'un agrément, qui doit s'imposer dans une société où préexiste un fort intuitu personae , la présente habilitation permettrait au Gouvernement d'assouplir ces conditions de cession . De nouvelles règles de majorité, moins contraignantes, pourraient ainsi être introduites dans le code de commerce.

Le Gouvernement aurait alors la possibilité de supprimer l'exigence de double majorité (majorité des associés et majorité du capital social), aujourd'hui requise, pour ne conserver qu'une règle de majorité unique. A l'inverse, il pourrait maintenir la condition de double majorité, en abaissant la majorité relative à la détention des parts sociales aujourd'hui fixée aux trois-quarts.


• L'accroissement de la liberté d'organisation de la gérance

En dernier lieu, le présent projet de loi habilite le Gouvernement à prendre des mesures destinées à modifier les règles d 'organisation de la gérance des sociétés à responsabilité limitée afin d'accroître la liberté statutaire en la matière.

La gérance est l'organe qui assure le fonctionnement quotidien de la société. Les statuts déterminent librement si la gérance est assurée par un ou plusieurs gérants 225( * ) . L'existence d'un seul organe de gestion (au lieu de deux dans la société anonyme) confère ainsi à la SARL une structure relativement légère.

La loi distingue actuellement entre les pouvoirs de la gérance à l'égard des associés et à l'égard des tiers. Pour ces derniers, tous les actes effectués par la gérance, quand bien même ils seraient hors de l'objet social, engagent la société, sauf s'il est démontré que les tiers ne pouvait ignorer le dépassement des pouvoirs statutaires 226( * ) . Cependant, en cas de violation des statuts ou de la législation sur les sociétés commerciales, la responsabilité personnelle de la gérance peut être engagée sur le plan civil ou pénal.

Les SARL peuvent, dans une certaine mesure, souffrir de voir leur liberté statutaire très lourdement encadrée. Il pourrait donc être pertinent de limiter l'intervention législative en la matière et de donner à la loi un caractère essentiellement supplétif , lorsque les statuts de la société n'auront pas réglé certaines situations relatives au fonctionnement de la gérance.

Néanmoins, il convient que les modifications législatives prises en vertu de l'ordonnance se fassent, quoi qu'il en soit, avec le souci constant d'assurer la protection des tiers à la société.

6. La substitution de sanctions civiles à certaines incriminations pénales du droit des sociétés

Le Gouvernement serait, de plus, autorisé à modifier par ordonnance certaines dispositions pénales du Code de commerce afin de substituer aux incriminations actuelles des sanctions « plus adaptées » . Il s'agirait, en réalité, de prévoir des sanctions civiles là où la loi ne prévoit aujourd'hui que des sanctions pénales.

Reprenant les dispositions de la loi du 24 juillet 1966, le titre IV du livre II du code de commerce issu de l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 contient des dispositions à caractère pénal. Si celles-ci sont nombreuses, elles sont parfois inadaptées. Il est indispensable de prévoir des incriminations pour les agissements les plus graves commis par les dirigeants de sociétés. En revanche, la répression pénale semble souvent disproportionnée lorsque les violations du droit des sociétés peuvent être réparées au moyen de sanctions civiles.

Comme l'a montré le rapport précité de notre excellent collègue Philippe Marini, cette dépénalisation partielle du droit des sociétés est largement attendue par les milieux économiques. Le législateur a d'ailleurs engagé une démarche de dépénalisation, au cas par cas, du droit des sociétés . Ainsi, il s'est déjà engagé vers la suppression de certaines incriminations pénales comme l'article L. 245-15, 1°, du code de commerce 227( * ) . Par ailleurs, il tend à généraliser la substitution de sanctions civiles à certaines sanctions pénales prévues par la législation sur les sociétés.

Parmi ces sanctions civiles figurent notamment la nullité , qui emporte disparition rétroactive de l'acte juridique ne remplissant pas les conditions requises pour sa formation, et l' injonction de faire .

Ce dernier mécanisme, organisé par le nouveau code de procédure civile (articles 1425-1 et suivants), permet au juge judiciaire d'enjoindre au débiteur d'une obligation juridique d'exécuter celle-ci dans un délai qu'il fixe. A défaut d'exécution amiable, une action au fond est exercée visant soit à enjoindre sous astreinte d'exécuter en nature la prestation, soit à réparer le dommage résultant de la non-exécution de l'obligation contractuelle.

Une procédure inspirée de ce dispositif a déjà été introduite en droit des sociétés. L'article L. 238-1 du code de commerce, introduit par la loi sur les nouvelles régulations économiques 228( * ) , autorise ainsi les personnes intéressées auxquelles n'ont pas été transmis certains documents de la société à demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre aux dirigeants sociaux de les communiquer, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication. Le projet de loi sur l'initiative économique adopté, en première lecture par le Sénat, le 27 mars 2003, reprend un dispositif identique en son article 6 bis A.

Dans ce contexte, le présent article 21, 6°, prévoit de dépénaliser de nouvelles dispositions du code de commerce relatives aux sociétés. Depuis l'adoption de ce texte, en première lecture, par l'Assemblée nationale, six dispositions sont expressément visées .

La majorité des dispositions à modifier vise à réprimer l'inaccomplissement de certaines formalités de publicité à l'égard des actionnaires, exigées dans le cadre des sociétés anonymes. Elles instituent des peines d'amende visant, selon le cas, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux de ces sociétés.

Il s'agit d'abord des articles L. 242-7 (absence de constatation des délibérations du conseil d'administration par des procès-verbaux formant un registre spécial tenu au siège de la société), L. 242-12 (absence de communication aux actionnaires des renseignements exigés en vue de la tenue des assemblées), L. 242-13 (absence de communication aux actionnaires de formules de procuration et de divers documents d'information relatifs à la tenue des assemblées) et L. 245-13 du code de commerce (absence de constatation et de transcription sur un registre spécial des décisions des assemblées générales d'obligataires). La substitution de sanctions civiles paraît souhaitable, car ces dernières se révèlent plus efficaces pour la protection des actionnaires et des obligataires.

Aux termes de la présente disposition, le Gouvernement serait également autorisé à modifier les alinéas 2° et 3° de l'article L. 242-15 du code de commerce qui visent à sanctionner l'absence des formalités de publicité nécessaires à la connaissance par les actionnaires ou les tiers du déroulement des assemblées d'actionnaires. Une dépénalisation du droit serait également souhaitable en la matière. Toutefois, la mention des 2° et 3° de cette disposition semble superfétatoire, cet article ne comprenant, en réalité, que ces deux alinéas.

Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement tendant à supprimer la référence , faite au présent article, aux 2° et 3° de cette disposition.

L'Assemblée nationale a enfin adopté, en première lecture, un amendement de M. Xavier de Roux, accepté par le Gouvernement, visant à prévoir la substitution de sanctions plus adaptées à l'incrimination prévue à l'article L. 245-9, 2°, du code de commerce. Cette disposition punit d'une amende de 9.000 euros le fait d'émettre, pour le compte d'une société par actions, des obligations négociables dont la valeur nominale est inférieure au minimum légal. Or, ce minimum légal, initialement visé par le décret n° 48-1683 du 30 octobre 1948, a aujourd'hui disparu. La société émettrice fixe désormais librement la valeur nominale de ses obligations. L'article L. 245-9, 2° précité est donc une scorie qu'il convient de supprimer.

Votre commission des lois vous propose donc un amendement visant , non à substituer une sanction civile à l'incrimination pénale prévue par ce texte, mais à habiliter le Gouvernement à abroger purement et simplement l'article L. 245-9, 2° du code de commerce .

En outre, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à préciser que des sanctions civiles seront substituées, et non des sanctions « plus adaptées » .

7. La substitution de régimes de déclaration préalable aux régimes d'autorisation administrative préalable exigés pour certaines ventes ou manifestations commerciales

Le droit positif soumet l'exercice de certaines activités commerciales à l'obtention d'autorisations administratives préalables. Dans des hypothèses limitées, ces régimes s'avèrent inutilement lourds. Tel est en particulier le cas des ventes en liquidation ou de la tenue des foires et salons commerciaux.


• Les ventes en liquidation

L'article 21, 7° du présent projet de loi autorise le Gouvernement à substituer un régime de déclaration préalable au régime d'autorisation administrative exigé pour les ventes en liquidation .

Certaines modalités de vente font l'objet d'une réglementation particulière soumettant leur exercice à l'obtention d'autorisations administratives préalables. Tel est notamment le cas des ventes en liquidation qui visent, par une réduction de prix, à écouler de manière accélérée la marchandise d'un établissement commercial en cas de cessation d'activité, de suspension saisonnière ou de changement d'activité, ou en cas de modification substantielle des conditions d'exploitation 229( * ) .

L'article 26 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative à la promotion du commerce et de l'artisanat, codifié à l'article L. 310-1 du code de commerce, a entendu soumettre ces ventes à l'obtention d'une autorisation préalable, afin que ces méthodes de vente relativement agressives ne pénalisent pas le commerce de détail. Les liquidations sont donc soumises, sur le fondement d'un inventaire détaillé, à une autorisation préalable accordée par le préfet du département dont relève le lieu de la vente. Cette autorisation est valable pour une durée de deux mois et sous la condition que la vente soit réalisée dans un délai de six mois à compter de sa délivrance. La violation de cette formalité préalable donne lieu à une sanction pénale prenant la forme d'une amende.

La présente habilitation aurait pour objet de soumettre l'exercice de cette activité de vente à l'accomplissement d'une simple déclaration préalable. Le recours à la régime d'autorisation préalable en la matière ne se justifie plus. Une enquête conduite auprès des préfectures a fait apparaître que les cas dans lesquels l'autorisation de procéder à une vente en liquidation était refusée étaient fort rares. Dans ces conditions, le maintien de l'actuel régime apparaît inutile. Il complique les démarches des commerçants et alourdit la charge de travail des services déconcentrés de l'administration de l'Etat.

La substitution d'un régime déclaratif au régime d'autorisation préalable existant ne saurait toutefois conduire à supprimer pour autant les sanctions prévues lorsque le commerçant procède à une vente en liquidation alors qu'il ne remplit pas les conditions posées par les dispositions légales.


• La tenue de foires et salons

Aux termes de l'article 21, 8°, le Gouvernement serait également habilité à substituer un régime de déclaration préalable au régime d'autorisation préalable auquel sont soumis les foires et salons .

Selon l'ordonnance n° 45-2088 du 11 septembre 1945 relative aux foires et salons, les foires commerciales se définissent comme des manifestations commerciales annuelles ayant pour objet d'exposer à l'examen du public des échantillons de marchandises diverses en vue d'en faire connaître les qualités et d'en provoquer l'acquisition. Les salons sont des foires commerciales consacrées plus spécialement à une catégorie déterminée de marchandises.

La tenue de foires commerciales et de salons est actuellement soumise à un régime d'autorisation préalable. Le préfet du département dans lequel se tient la foire ou le salon délivre cette autorisation, après avis du préfet de région, de la fédération des foires et des salons de France et de la fédération française des salons spécialisés. L'autorisation est valable pour la manifestation concernée, aussi longtemps qu'elle conserve les caractéristiques au vu desquelles elle a été accordée. Des sanctions pénales sont prévues en cas de défaut d'autorisation.

Il semble inutile de continuer à soumettre ces manifestations commerciales à un régime d'autorisation, d'autant que, en pratique, l'autorisation sollicitée est systématiquement accordée.

La présente habilitation aurait donc pour objet de soumettre l'exercice de ces activités à l'accomplissement d'une formalité allégée en instaurant, pour les salons et foires, une simple déclaration préalable. Le préfet du département dans lequel se tient la manifestation pourrait rester destinataire de cette déclaration.

8. La modification de la réglementation relative aux marchés d'intérêt national

L' article 21, 9° du présent projet de loi autorise également le Gouvernement à prendre des mesures destinées à assouplir la réglementation relative aux marchés d'intérêt national et à en permettre l'accès à de nouvelles catégories de personnes.

On compte actuellement dix-neuf marchés d'intérêt national (MIN) sur le territoire français, qui se définissent comme des « lieux de transaction, autres que de détail, portant sur des produits dont la liste est, compte tenu des règles de normalisation, fixée par arrêté conjoint des ministres de tutelle » 230( * ) . Les règles législatives relatives à leur création et à leur fonctionnement sont aujourd'hui codifiées aux articles L. 730-1 et suivants du code de commerce. Elles instituent un régime contraignant qui peut freiner le dynamisme de ces lieux de transactions.

Le régime des MIN, institué par l'ordonnance n° 67-808 du 22 septembre 1967 portant modification et codification des règles relatives aux marchés d'intérêt national, se caractérise par le recours quasi-systématique à des règles prises par les autorités administratives centrales de l'Etat selon des procédures lourdes. Le plus souvent, toute modification dans la gestion ou le fonctionnement de ces marchés exige le recours à des décrets en Conseil d'Etat. Cette réglementation ne procure guère de souplesse, alors que les marchés d'intérêt national sont désormais confrontés au développement de réseaux parallèles qui remettent en cause leur mission première, consistant à assurer l'approvisionnement des commerçants dans un rayon donné.

En vertu du présent projet de loi d'habilitation, le Gouvernement serait autorisé à intervenir dans le domaine de la loi afin d'assouplir ce régime sur trois points.

En premier lieu, les règles de création et de classement des marchés d'intérêt national seraient assouplies . La création et le classement de marchés de produits agricoles et alimentaires en marchés d'intérêt national est actuellement opéré au terme d'une procédure lourde : un décret en Conseil d'Etat, pris sur rapport du ministre de l'économie et des finances, du ministre de l'agriculture et du ministre de l'intérieur, après consultation des collectivités territoriales, des chambres d'agriculture et des chambres de commerce et d'industrie.

De plus, l'article L. 730-15, troisième et quatrième alinéas du code de commerce prévoit que les règles spécifiques à un marché d'intérêt national déterminé sont également définies par décret en Conseil d'Etat. Cette procédure est lourde et elle n'a jamais été mise en oeuvre depuis 1967. Une mesure de simplification de l'état du droit pourrait donc consister en l'abrogation de cette disposition par les ordonnances prises par le Gouvernement.

En second lieu, les règles relatives au périmètre de protection des marchés seraient modifiées. Afin de favoriser le bon fonctionnement du MIN et d'interdire la concurrence de transactions parallèles qui tireraient profit de la proximité du marché sans en supporter les charges, un périmètre de protection peut être institué par décret en Conseil d'Etat. Toute modification ultérieure de ce périmètre, qui peut être rendue nécessaire en fonction de l'évolution du marché, est soumise à la même procédure. Pour faciliter ces changements de périmètre, le Gouvernement pourrait supprimer l'exigence d'un décret en Conseil d'Etat et prévoir que les modifications de périmètre pourront se faire par simple arrêté interministériel.

Enfin, les règles relatives aux gestionnaires des marchés d'intérêt national seraient assouplies . Il résulte des actuelles dispositions du code de commerce que toute modification statutaire des sociétés gestionnaires de marchés d'intérêt général doit être approuvée par décret en Conseil d'Etat. Une procédure aussi contraignante ne paraît pas s'imposer. Sur la base de la présente habilitation, le Gouvernement pourrait supprimer cette exigence.

La gestion de ces marchés pourrait, en outre, être ouverte à de nouvelles catégories de personnes. Aux termes de la réglementation existante, seuls trois types d'entités peuvent être chargées de la gestion des marchés d'intérêt national. Il s'agit de collectivités territoriales exploitant ces marchés en régie directe ou indirecte, de sociétés d'économie mixte locales, ou de tout autre organisme doté de la personnalité morale et créé par décret ad hoc en Conseil d'Etat. Cette liste limitative apparaît comme un handicap pour la gestion de ces marchés. Certaines collectivités territoriales souhaitent en effet aujourd'hui se désengager de la gestion des MIN.

La présente habilitation pourrait donc permettre au Gouvernement d'ouvrir la gestion des marchés d'intérêt national à des opérateurs privés . Si cette diversification peut sembler souhaitable, elle doit néanmoins être particulièrement encadrée. Ainsi, les personnes privées qui seraient, à l'avenir, autorisées à gérer certains MIN devront, en tous les cas, respecter un cahier des charges et être soumises à diverses obligations de service public afin que ces marchés continuent d'assurer leur mission d'intérêt général.

Les ordonnances prises sur le fondement du présent article devront être adoptées dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous propose d' adopter l'article 21 du présent projet de loi ainsi modifié .

Article 22
Habilitation à simplifier la législation applicable à
certaines professions réglementées

L'article 22 prévoit d'autoriser le Gouvernement à intervenir dans le domaine de la loi afin de simplifier et moderniser la législation relative à certaines professions réglementées ainsi qu'aux modalités d'exercice de l'activité des commerçants étrangers. Ces mesures devront être prises dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi.

Aux fins d'exercer leur activité, les membres de certaines professions commerciales sont soumis à l'obtention de titres ou d'autorisations préalables. Le régime de ces autorisations pourrait utilement être modifié dans la mesure où il apparaît parfois obsolète et ne correspond plus aux impératifs économiques contemporains.

1. La simplification des règles relatives à l'exercice de certaines professions réglementées

L'exercice d'une profession commerciale dans certains secteurs d'activité fait actuellement l'objet d'une réglementation spécifique. Il peut être soumis à l'accomplissement de démarches conduisant, en particulier, à la délivrance d'une autorisation préalable prenant, le plus souvent, la forme d'une carte professionnelle. Celle-ci est délivrée, en général, par l'autorité préfectorale. Mais, dans d'autres hypothèses, cette autorisation préalable est octroyée par des magistrats judiciaires ou les ordres professionnels.

La démarche de simplification entreprise en la matière par le Gouvernement ne revêt pas un caractère systématique. L'article 22 du présent projet de loi énumère limitativement les professions qui pourraient voir leur réglementation modifiée par ordonnance. Il semble que les modifications envisagées résultent, pour l'essentiel, de critiques émanant de ces professionnels eux-mêmes. Ces modifications pourraient permettre au Gouvernement d'adapter les règles applicables aux exigences actuelles des professions concernées.

La présente disposition intéresse sept professions réglementées .


• La profession d'intermédiaire dans l'achat, la vente ou la location-gérance d'immeubles et de fonds de commerce

Seraient tout d'abord concernés les intermédiaires intervenant dans l'achat, la vente ou la location-gérance d'immeubles et de fonds de commerce .

La loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 portant réglementation des agences mobilières et immobilières exige de ces intermédiaires la possession d'une carte professionnelle délivrée par l'autorité préfectorale. Celle-ci a compétence liée en la matière puisqu'elle ne peut délivrer l'autorisation en cause que si l'intéressé remplit les conditions légales tenant à l'aptitude et à la capacité professionnelles, à la couverture par une assurance responsabilité civile professionnelle et à l'existence d'une garantie financière suffisante. La détention de cette carte est également exigée de toute personne assurant la direction d'un établissement, d'une succursale ou d'une agence. L'obtention ou le renouvellement de la carte professionnelle donne lieu à la perception d'un droit de constitution et de tenue des dossiers dont le montant est fixé par arrêté ministériel.

La carte professionnelle détermine les opérations que le professionnel est susceptible d'effectuer. Une mesure de simplification pourrait consister en la délivrance d'une autorisation générale d'exercice des diverses activités de la profession. L'article 22, 1,° du présent projet de loi habiliterait le Gouvernement à agir en ce sens.


• La profession d'agent de voyages

Seraient également concernés par les mesures de simplification envisagées les agents de voyages .

La loi n° 92-645 du 13 juillet 1992 fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjours encadre strictement l'accès et l'exercice de la profession d'agent de voyages. L'obtention d'une autorisation préalable délivrée par l'autorité publique est actuellement exigée. Les formes de cette autorisation varient.

Une licence d'agent de voyages est ainsi requise pour l'exercice, par une personne physique ou morale, des actes de la profession. Cette licence est octroyée sous réserve que les intéressés justifient d'une aptitude et d'une capacité professionnelles spécifiques, de garanties en matière financière et en matière d'assurance, ainsi que d'une installation matérielle appropriée sur le territoire national ou d'un Etat membre de l'Union européenne. L'octroi de la licence implique que son titulaire ne peut exercer aucune autre activité.

Un second régime d'autorisation, prenant la forme d'une décision préalable d'agrément, s'applique, en vertu de la loi, aux associations et organismes sans but lucratif.

Une habilitation préalable est exigée des gestionnaires d'hébergement ou d'activités de loisir, des transporteurs de voyageurs, ainsi que des agents immobiliers et administrateurs de biens dont l'activité est régie par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 précitée. Toutefois, dans cette hypothèse, l'activité de prestation de voyages doit garder un caractère accessoire et complémentaire par rapport à leur activité principale.

Enfin, les organismes locaux de tourisme peuvent exercer certains actes de la profession d'agents de voyages, après obtention d'une simple autorisation administrative préalable.

La détention de ces différents titres est source d'obligations. Elle impose ainsi à leurs titulaires de se soumettre à des contrôles sur pièces des autorités administratives. Les autorisations délivrées peuvent être retirées en cas de manquement grave de leurs bénéficiaires aux règles de la profession ou s'ils ne satisfont plus aux conditions d'exercice posées par la loi.

Les ordonnances qui seront adoptées sur le fondement de l'article 22, 2° du présent projet de loi par le Gouvernement pourraient assouplir la législation en la matière, en réduisant notamment les types d'autorisation préalable actuellement prévus.


• La profession d'expert-comptable

L'article 22, 2°, habiliterait, par ailleurs, le Gouvernement à modifier les règles d'établissement et d'exercice des experts-comptables .

Les conditions d'accès et d'exercice relatives à la profession d'expert-comptable sont actuellement définies par l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable.

Les intéressés ne peuvent exercer la profession d'expert-comptable qu'à la suite de l'obtention d'un titre délivré par leur ordre professionnel. Sur cette base, il peuvent exercer tous les actes de la profession, contrairement aux membres des centres de gestion agréés dont l'activité est limitée par un seuil tenant au chiffre d'affaires et à l'activité de la clientèle concernée.

Le présent projet de loi d'habilitation pourrait donner l'occasion au Gouvernement de reprendre les réformes envisagées par le projet de loi n° 346 (2001-2002) portant diverses mesures d'ordre économique et financier , déposé devant le Sénat le 30 mai 2001 et jamais discuté.

Ce projet de loi tendait à permettre l'exercice de l'activité d'expertise comptable par des associations de gestion agréées. Distinctes tant juridiquement qu'économiquement des actuels centres de gestion agréés, ces associations pourraient exercer les mêmes activités que les experts-comptables inscrits et seraient soumises aux mêmes règles déontologiques et professionnelles.


• La profession de coiffeur

Certaines règles relatives à l'établissement et l'exercice de la profession de coiffeur feraient également l'objet d'une modification par ordonnance.

La loi n° 46-1173 du 23 mai 1946 portant réglementation des conditions d'accès à la profession de coiffeur soumet l'exercice de la coiffure à un titre professionnel délivré sous des conditions de diplôme.

Ainsi, toute entreprise de coiffure ou tout établissement doit être placé sous le contrôle effectif d'une personne qualifiée titulaire du brevet professionnel de coiffure, du brevet de maîtrise de la coiffure ou d'un titre équivalent homologué par le ministre compétent. Par ailleurs, l'article 3-1 de la loi du 23 mai 1946 susvisée exige un certificat d'aptitude professionnelle de coiffure ou un diplôme prescrit pour la coiffure à domicile dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen pour l'exercice de la profession de coiffeur à domicile.

Dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, cette dernière disposition permettait aux personnes justifiant d'une activité professionnelle de cinq années à temps complet ou d'une durée équivalente à temps partiel au cours des dix dernières années d'exercer la profession de coiffeur au domicile des particuliers. Cette expérience devait néanmoins faire l'objet d'une validation par la commission nationale de la coiffure. L'article 197 de la loi de modernisation sociale, en supprimant cette possibilité d'exercice de la coiffure, a laissé dans une certaine insécurité juridique quelque 1 500 personnes qui avaient bénéficié de la validation de leur expérience professionnelle par la commission susmentionnée.

L'article 22, 2°, du présent projet de loi autoriserait le Gouvernement à modifier la législation de 1946 afin de garantir le droit pour les personnes ayant bénéficié d'une validation d'expérience professionnelle avant l'abrogation de ce dispositif de continuer à exercer la profession de coiffeur.


• La profession de courtier en marchandises assermenté

Les règles relatives à l'exercice de la profession de courtier en marchandises assermenté feraient également l'objet d'une réforme.

Organisée, à l'origine, par une loi du 18 juillet 1866 sur les courtiers en marchandises, la profession de courtier en marchandises assermenté est actuellement régie par le décret n° 64-399 du 29 avril 1964 portant codification et modification des dispositions concernant les courtiers de marchandises assermentés. Ces professionnels sont compétents pour constater les prix pratiqués dans les bourses de commerce et pour procéder à l'estimation des marchandises déposées dans les magasins généraux ainsi qu'à la revente et au rachat de marchandises en bourse en cas d'inexécution d'un contrat ou d'un marché. En outre, ils disposent d'un monopole pour effectuer les ventes volontaires aux enchères de marchandises en gros en application de la loi du 28 mai 1858 ou de ventes de certaines marchandises déposées dans un magasin général en application de l'ordonnance et du décret du 6 août 1945.

L'accès à la profession fait l'objet d'une réglementation particulièrement stricte. Tout courtier, pour exercer les actes de sa profession, doit être inscrit sur une liste établie dans le ressort de chaque cour d'appel. Pour ce faire, il doit satisfaire à de nombreuses conditions, telles que l'inscription au registre du commerce et des sociétés, l'exercice d'un stage professionnel et la réussite de l'examen d'aptitude à la profession.

Sur la base de l'article 22, 2°, cette réglementation méticuleuse pourrait faire l'objet d'une simplification, dans la mesure où certaines conditions requises apparaissent particulièrement formelles et, à ce titre, inutiles. Tel est, en particulier, le cas de l'obligation de versement par tout courtier d'un droit d'inscription au Trésor.


• La profession d'exploitant forestier

La présente disposition habilite, en outre, le Gouvernement à modifier les règles relatives à l'exercice de la profession d' exploitant forestier .

De façon surannée, l'exercice de la profession d'exploitant forestier est soumise à la délivrance d'une carte professionnelle d'exploitant forestier, délivrée par le préfet du département dans lequel il exerce son activité. Cette carte, exigée par l'article 3 de l'acte dit « loi » du 13 août 1940 relative à l'organisation forestière s'avère nécessaire pour que l'exploitant forestier puisse faire négoce de son bois. A bien des égards, compte tenu de la nature de l'activité exercée, cette obligation légale ne se justifie plus.

Sur la base de la présente habilitation, le Gouvernement pourrait ainsi supprimer cette exigence de carte professionnelle. Cette démarche complèterait la volonté qui avait été celle du législateur, lors du vote de la loi n° 2001-602 du 9 juillet 2001 d'orientation sur la forêt, de mieux organiser les institutions et les professionnels exerçant leur activité dans les forêts françaises.


• La profession de voyageur, représentant, placier

Enfin, les règles relatives à la profession de voyageur, représentant, placier (VRP) seraient également modifiées sur la base de la présente habilitation.

Aux termes de l'article L. 751-13 du code du travail, les voyageurs, représentants et placiers sont tenus, quelle que soit la clientèle visitée, d'être en possession d'une carte d'identité professionnelle.

Cette carte ne sanctionne aucunement le fait que la personne qui exerce la profession de voyageur représentant placier satisfait à des conditions d'aptitude ou de capacité professionnelles. Elle permet simplement d'établir sa qualité auprès de sa clientèle. En outre, si le VRP est soumis à certains avantages en matière fiscale, compte tenu de l'exercice de sa profession, il ne tire pas ces derniers de la détention de sa carte. Ces avantages découlent en effet du contrat de représentation conclu entre le VRP et son employeur.

La présente habilitation pourrait permettre au Gouvernement d'allonger la durée de validité de cette carte, voire de la supprimer par ordonnance. Cette simplification libéreraient ainsi les voyageurs, représentants, placiers de l'obligation de faire valider, tous les ans, leur carte auprès de l'autorité préfectorale tandis que cette dernière verrait sa charge de travail allégée.

2. La simplification des règles relatives aux commerçants étrangers

L'article 22, 3°, habilite le Gouvernement à prendre toutes mesures pour simplifier les conditions d'établissement des commerçants étrangers et l'exercice de leur activité.

Aux termes de l'article L. 122-1 du code de commerce, les étrangers qui ne sont ressortissants ni d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen, ni d'un Etat ayant conclu avec la France une convention les en dispensant, doivent être titulaires d'une carte d'identité spéciale de commerçant étranger , pour pouvoir exercer le commerce en France. Cette carte est délivrée par l'autorité préfectorale du département dans lequel l'étranger a l'intention d'exercer son activité.

Bien souvent, cette première formalité se double d'une seconde, liée à l'application des dispositions de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France . Certes, aux termes de l'article 17 de ladite ordonnance, les étrangers titulaires d'une carte de résident sont dispensés de l'obtention d'une carte de commerçant étranger. Toutefois, il y a cumul de procédure et d'instruction lorsque le commerçant qui cherche à exercer en France une activité commerciale n'a pas déjà la qualité de résident.

Or, souvent, l'autorité chargée de la délivrance de l'autorisation d'entrée sur le territoire national et de l'octroi de la carte de commerçant se prononcera sur les mêmes pièces justificatives. Une double instruction ayant, en définitive, un objet similaire est donc actuellement opérée à l'égard de certains commerçants étrangers. Outre qu'elle ne se justifie pas par des contraintes liées au respect de l'ordre public, cette règle de cumul renforce l'entrave que connaissent les commerçants étrangers à l'exercice de la liberté du commerce et de l'industrie. Dans une certaine mesure, elle nuit également à l'attractivité commerciale de la France vis-à-vis des Etats étrangers.

L'ordonnance prise sur la base de l'article 22, 3°, du présent projet de loi pourrait donc supprimer ce double examen de la situation de l'étranger souhaitant exercer en France une activité de commerçant.

Les ordonnances prises sur le fondement du présent article devront intervenir dans les douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel à cet article et vous propose d' adopter l'article 22 du présent projet de loi ainsi modifié.

Article 22 bis
Habilitation à simplifier les conditions de fonctionnement
des collectivités territoriales

L'article 22 bis du présent projet de loi résulte d'un amendement de M. Jean-Louis Léonard, approuvé par le Gouvernement et voté en première lecture par l'Assemblée nationale. Cette nouvelle disposition tend à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures destinées à favoriser l'utilisation des nouvelles technologies dans le fonctionnement quotidien des collectivités territoriales .

Au quotidien, les collectivités territoriales sont en effet tenues, en vertu de normes législatives, d'adresser, en grand nombre, diverses convocations ou documents d'informations aux personnes physiques qui siègent au sein de leurs organes. Tel est le cas, en particulier, des communes .

Aux termes de l'article L. 2121-7 du code général des collectivités territoriales, le conseil municipal doit être obligatoirement convoqué au moins une fois par trimestre. En outre, le maire, à tout moment, ainsi que le préfet ou les membres du conseil municipal peuvent convoquer ce dernier (article L. 2121-9 du code des collectivités territoriales). Or, à chaque fois, le maire doit adresser aux participants une convocation en bonne et due forme.

La jurisprudence se montre très stricte sur les conditions d'accomplissement de cette formalité, la tenant pour substantielle 231( * ) . Elle exige ainsi que les convocations soient adressées au domicile de chaque conseiller municipal. En outre, les délais dans lesquels doivent être adressées les convocations sont également strictement interprétés, leur non-respect entraînant la nullité des délibérations du conseil municipal 232( * ) . Il en va de même lorsque le maire est tenu de communiquer aux membres du conseil des documents d'information sur les affaires soumises à délibération 233( * ) .

Des formalités de convocations identiques doivent également être accomplies à chaque fois que des commissions au niveau local, fort nombreuses, se réunissent. Lors du débat à l'Assemblée nationale, M. Jean-Louis Léonard estimait le coût de ces formalités à quelque 600 millions d'euros chaque année.

Depuis les lois de décentralisation de 1982 qui ont allégé la tutelle sur les actes des collectivités territoriales, ces dernières sont, par ailleurs, tenues à une obligation de transmission de certains actes au représentant de l'Etat dans le département ou dans la région .

Cette transmission constitue une condition du caractère exécutoire de ces actes. Il en va ainsi des actes les plus importants, limitativement énumérés par le code général des collectivités territoriales, émanant tant des communes et des départements que des régions 234( * ) . Plusieurs milliers d'actes peuvent être concernés par cette formalité de transmission, selon l'importance de la collectivité territoriale intéressée.

Cette obligation de transmission repose sur l'exécutif de chaque collectivité 235( * ) . La preuve en est faite par tout moyen. Le cas échéant, l'accusé de réception délivré par le préfet peut constituer cette preuve.

L'accomplissement de ces formalités par la voie postale génère actuellement des coûts de fonctionnement importants et constitue une inépuisable source de contentieux pour les collectivités territoriales. L'introduction, dans ce cadre, des facilités offertes par les nouvelles technologies de l'information ne pourrait être que profitable. Il pourrait ainsi être donnée une valeur juridique à la transmission par voie électronique des convocations ou des actes des collectivités territoriales .

Cette prise en compte des nouvelles technologies pourrait d'ailleurs conduire à la reprise de propositions visant au développement des logiciels « libres » au sein de l'administration.

Ces logiciels, dont le code source est accessible, s'opposent aux logiciels « propriétaires ». Leur utilisation et leur généralisation dans le cadre de l'administration présenteraient plusieurs avantages. Ces logiciels peuvent en effet être copiés et diffusés librement, à l'opposé des logiciels propriétaires. De plus, et c'est là leur intérêt essentiel, l'acquéreur de ces logiciels peut leur apporter les modifications qu'il juge utile afin de les rendre plus adaptés à son utilisation finale.

Les logiciels libres permettraient ainsi la mise en place de systèmes d'information interopérables, pérennes et sûrs dans les divers services de l'administration, tant au niveau étatique qu'au niveau décentralisé.

Ces avantages ont conduit M. Thierry Carcenac à proposer, en avril 2001, leur généralisation dans l'administration 236( * ) . Plus récemment, une proposition de loi a été déposée sur le Bureau du Sénat par nos collègues Pierre Laffitte, René Trégouët, Jacques Pelletier et Paul Girod, tendant à rendre obligatoire l'usage de ces logiciels libres dans l'administration 237( * ) .

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel au présent article et vous propose d' adopter l'article 22 bis du présent projet de loi ainsi modifié.

CHAPITRE VI
RATIFICATION D'ORDONNANCES ET HABILITATION
DU GOUVERNEMENT À PROCÉDER À L'ADOPTION
ET À LA RECTIFICATION DE LA PARTIE LÉGISLATIVE
DE CODES

Article 23
Ratification d'une ordonnance relative à la transposition
de directives communautaires

Cet article a pour objet de ratifier l'ordonnance n° 2001-321 du 11 avril 2001 relative à la transposition de directives communautaires et à la mise en oeuvre de certaines dispositions du droit communautaire dans le domaine de l'environnement.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires économiques 238( * ) .

Article 24
Ratification d'ordonnances relatives à l'adoption
de la partie législative de certains codes

Cet article, divisé en quatre paragraphes, vise tout d'abord à procéder à la ratification de plusieurs ordonnances ayant pour objet l' adoption des parties législatives de certains codes (I).

Il vise également à effectuer les corrections des quelques erreurs matérielles et oublis commis lors de l'élaboration des parties législatives du code rural (II) et de la partie législative du code de l'environnement (III).

Il prévoit enfin l'application à la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, Wallis et Futuna, les terres australes et antarctiques françaises et Mayotte des modifications apportées à des dispositions applicables à ces collectivités (IV).

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture des amendements tendant, d'une part, à déplacer au présent article la ratification de l'ordonnance relative à l'adoption de la partie législative du code de justice administrative initialement prévue à l'article précédent du projet de loi et, d'autre part, à ajouter la ratification de l'ordonnance relative à l'adoption de la partie législative du code monétaire et financier.

Les ordonnances relatives à l'adoption de la partie législative du code de justice administrative, du code de l'environnement, du code monétaire et financier et des parties législatives des livres VII et IX et à la mise à jour des parties législatives des livre Ier, III et VI du code rural ont été prises sur le fondement de la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 précitée , qui prévoyait l'adoption par ordonnance de la partie législative de neuf codes : code de l'éducation, code de la santé publique, code de commerce, code de l'environnement, code de justice administrative, code de la route, code de l'action sociale, code monétaire et financier, ainsi que l'adoption des livres VII et IX, et la mise à jour des parties législatives des livres Ier, III et VI du code rural.

Outre les quatre ordonnances devant être ratifiées par le présent article du projet de loi, seule l'ordonnance n° 2000-930 du 22 septembre 2000 relative à la partie législative du code de la route reste à ratifier parmi celles prises en vertu de la loi du 16 décembre 1999 précitée. L'article 22 du projet de loi renforçant la lutte contre la violence routière, adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, prévoit cette ratification 239( * ) . C'est la raison pour laquelle l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à supprimer la référence à la ratification de cette ordonnance à l'article 23 du présent projet de loi.

La commission des Affaires économiques, saisie pour avis, procèdera à l'analyse au fond de la ratification de l'ordonnance n° 2000-550 du 15 juin 2000 relative aux parties législatives des livres VII (dispositions sociales) et IX (santé publique vétérinaire et protection des végétaux) et à la mise à jour des parties législatives des livres Ier (aménagement de l'espace rural), III (exploitation agricole) et VI (production et marchés) du code rural et de l'ordonnance n° 2000-914 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de l'environnement, les deux codes entrant dans ses compétences traditionnelles, ainsi que des corrections proposées 240( * ) .

La commission des Lois a également renvoyé l'examen de la ratification de l'ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à l'adoption de la partie législative du code monétaire et financier à la commission des Finances saisie pour avis 241( * ) .

Votre commission des Lois doit donc examiner la ratification de l'ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000 relative à la partie législative du code de justice administrative.


• La ratification de l'ordonnance

La ratification permet au Parlement de conférer aux dispositions de l'ordonnance, en l'occurrence à la partie législative du code, valeur législative . En effet, les règles édictées par voie d'ordonnances demeurent à caractère réglementaire et peuvent être contestées devant le juge administratif tant qu'elles n'ont pas été ratifiées 242( * ) . Elles n'obtiennent rétroactivement valeur législative qu'une fois qu'elles ont été ratifiées 243( * ) .

Par conséquent, la ratification des ordonnances relatives à l'adoption de la partie législative de codes est essentielle , dans la mesure où elle confère aux dispositions codifiées valeur législative et abroge simultanément les textes législatifs désormais codifiés.

Pourtant, la ratification des ordonnances n'est pas obligatoire . Seul le dépôt d'un projet de loi de ratification devant le Parlement, et dans un délai préalablement défini, est une exigence constitutionnelle. A défaut, l'ordonnance deviendrait caduque.

Le projet de loi de ratification de l'ordonnance relative à l'adoption de la partie législative du code de justice administrative a été déposé le 5 juillet 2000 devant le bureau du Sénat, avant la date limite de deux mois à compter de la publication de l'ordonnance 244( * ) .

La méthode de codification retenue prévoyait que chaque code fasse l'objet d'une ordonnance. Le code devait regrouper et organiser les dispositions législatives relatives à la matière correspondante. De plus, la codification devait s'effectuer à droit constant à l'exception des trois réserves posées à ce principe : assurer le respect de la hiérarchie de normes, la cohérence rédactionnelle des textes codifiées et enfin permettre une harmonisation de l'état du droit. Enfin, est prévue l'extension éventuelle des dispositions codifiées à l'outre-mer.

Le livre V du code de justice administrative a déjà été ratifié implicitement par la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives.

Le rapport n° 396 (1999-2000) de la commission mixte paritaire relatif à ce projet de loi avait déjà précisé cela, le rapporteur pour la commission des Lois, M. René Garrec ayant jugé que « la codification du projet de loi ne vaudrait ratification que du seul livre V du code de justice administrative ; il a rappelé, en effet, que le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 23 janvier 1987, avait évoqué la ratification implicite de « tout ou partie » des dispositions d'une ordonnance ».


• Le code de justice administrative

La codification des textes relatifs aux juridictions administratives a été décidée au mois d'avril 1996. Le groupe de travail, institué par le vice-président du Conseil d'Etat, a achevé ses travaux à la mi-1998. Le Conseil d'Etat a élaboré parallèlement la partie législative et la partie réglementaire de ce code. La commission supérieure de codification a approuvé le projet de code en avril et mai 1998.

Le code de justice administrative a été édicté , pour sa partie législative, par l'ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000 précitée, et, pour sa partie réglementaire, par les décrets n° 2000-388 et n° 2000-389 de la même date.

Concernant le périmètre du code, celui-ci rassemble les dispositions applicables aux tribunaux administratifs, aux cours administratives d'appel et au Conseil d'Etat.

Toutefois, certaines juridictions ont été exclues de ce périmètre :

- les juridictions administratives spécialisées (commission d'indemnisation des rapatriés, commission de recours des réfugiés...) relèvent de textes relatifs aux matières dans lesquelles elles rendent des décisions. Leurs modalités d'organisation et de fonctionnement sont spécifiques à chacune d'elles. La différence de statuts entre elles et les juridictions de droit commun a été la justification de leur exclusion du nouveau code.

- les juridictions financières (Cour et Chambres régionales des comptes, Cour de discipline budgétaire) n'ont pas été, compte tenu de leur spécificité, retenues dans le périmètre du code, bien qu'elles soient des juridictions administratives.

De plus, le Tribunal des conflits étant à la fois composé de quatre représentants de l'ordre administratif et de quatre représentants de l'ordre judiciaire, les dispositions relatives à ce tribunal n'ont pas été intégrées au code de justice administrative.

Par conséquent, le code de justice administrative reprend, à titre principal :

- les dispositions contenues dans l'ancien code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

- les dispositions relatives au contentieux administratif, mais non inscrites dans ce code, notamment la loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public, la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif ou encore la loi n° 86-14 du 6 janvier 1986 fixant les règles garantissant l'indépendance des membres des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

- des dispositions relatives au Conseil d'Etat issues de l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 et des décrets n° 63-766 et 63-767 du 30 juillet 1963.

La loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives ainsi que la loi n° 2000-1353 du 30 décembre 2000 relative à la loi de finances rectificative pour 2000 ont également été intégrées au code justice administrative, bien qu'elles soient postérieures à sa publication.

Le code de justice administrative comprend un titre préliminaire et neuf livres.

Le titre préliminaire regroupe les principes fondamentaux de la justice administrative :

- jugements rendus au nom du peuple français ;

- jugements en principe rendus en formation collégiale ;

- caractère généralement non suspensif des recours ;

- principe du contradictoire ;

- publicité des débats ;

- rôle et indépendance du commissaire du gouvernement ;

- caractère secret du délibéré ;

- motivation des jugements ;

- publicité des jugements et mention des noms des juges les ayant rendus ;

- caractère exécutoire des jugements.

Dans ses parties législative et réglementaire, le code de justice administrative comporte neuf livres relatifs au Conseil d'État (livre Ier), aux tribunaux administratifs et cours administratives d'appel (livre II), au régime de répartition des compétences au sein de la juridiction administrative (livre III), à l'introduction de l'instance de premier ressort (livre IV), au référé (livre V), à l'instruction (livre VI), au jugement (livre VII), aux voies de recours (livre VIII) et enfin à l'exécution des décisions (livre IX).

Votre commission tient à saluer le travail effectué sur ce code par le Conseil d'État et la commission supérieure de codification.

Sous réserve des observations des commissions saisies pour avis, votre commission vous propose d' adopter l'article 24 sans modification.

Article 25
Habilitation en vue de la modification de codes existants

L'article 25 du présent projet de loi, voté sans modification en première lecture par l'Assemblée nationale, vise à autoriser le Gouvernement à modifier , par voie d'ordonnances, les parties législatives du code rural , du code général des collectivités territoriales ainsi que du code de l'environnement pour :

- inclure les dispositions législatives non encore codifiées ;

- corriger d'éventuelles erreurs ou insuffisances de codification.

La commission des Lois a renvoyé l'examen des 1° et 3° du présent article , relatifs respectivement au code rural et au code de l'environnement, à la commission des Affaires économiques saisie pour avis 245( * ) .

S'agissant du code général des collectivités territoriales , les dispositions législatives ont été adoptées par la loi n° 96-142 du 21 février 1996 relative à la partie législative du code général des collectivités territoriales. Sa partie réglementaire est issue du décret n° 2000-318 du 7 avril 2000 .

Codifiant et abrogeant simultanément près de 225 textes, le code général des collectivités territoriales est composé de 3.600 articles et découpé en cinq parties.

La première partie rassemble les dispositions générales. Les deuxième, troisième et quatrième parties sont respectivement relatives aux communes, départements et régions. La cinquième partie est consacrée à la coopération locale.

En premier lieu , le présent article du projet de loi autorise le Gouvernement à consolider le code général des collectivités territoriales . Il s'agirait de mettre à jour les références des textes cités dans les articles de la partie législative du code. En effet, certains d'entre eux ont, depuis l'adoption du code général des collectivités territoriales, été abrogés ou codifiés dans d'autres codes.

Cette opération de consolidation permettrait de maintenir à jour le code , conformément aux souhaits exprimés par la commission supérieure de codification dans son rapport annuel de 2001 : « Des codes contiennent des références à d'autres codes ou à d'autres dispositions. Lorsque les articles auxquels il est fait référence changent, normalement ces changements affectent automatiquement tous les codes « suiveurs ». Or, si la mise à jour des codes est normalement automatique, il faut constater que, formellement, elle n'est pas réalisée » 246( * ) .

En outre, l'article 26 du présent projet de loi habilite notamment le gouvernement à adopter par ordonnance la partie législative du code du patrimoine . Ceci supposerait dès lors une modification du code général des collectivités territoriales. En effet, lors de l'examen du code du patrimoine, la commission supérieure de codification avait décidé que ce dernier deviendrait le « code pilote » pour les dispositions relatives aux services publics locaux culturels, le code général des collectivités territoriales devenant par là même code suiveur dans ce domaine 247( * ) .

Le premier objet de l'habilitation est d'autant plus justifié qu'en actualisant la partie législative du code général des collectivités territoriales, il répond à l'exigence constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi consacrée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 décembre 1999 précitée.

En second lieu , l'ordonnance pourrait permettre de corriger les éventuelles erreurs matérielles de codification, notamment en terme de structure de plan, de numérotation d'articles et de renvois entre articles.

Le présent article précise que les modifications seraient effectuées à droit constant . L'usage de la formule selon laquelle « les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication des ordonnances, sous la seule réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés et harmoniser l'état du droit » indique qu'une méthode de codification identique à celle retenue dans la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 précitée et à l'article 3 de la loi du 12 avril 2000 précitée est prévue.

Par conséquent, dans le respect du législateur, seules trois réserves sont posées au principe de codification à droit constant : la modification pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, la cohérence rédactionnelle et enfin pour harmoniser l'état du droit.

Le délai d'habilitation pour prendre les ordonnances du présent article est fixé à six mois (article 28 du présent projet de loi).

Constatant que les modifications prévues dans le code général des collectivités territoriales sont de caractère essentiellement techniques , votre rapporteur estime le recours aux ordonnances pleinement justifié .

Sous réserve des modifications proposées par la commission saisie pour avis, votre commission vous propose d' adopter l'article 25 sans modification .

Article 26
Habilitation à adopter la partie législative
de certains codes à droit constant

Cet article tend à autoriser le gouvernement à adopter, par ordonnance, la partie législative de quatre codes :

- code du patrimoine ;

- code de la recherche ;

- code du tourisme ;

- code de l'organisation judiciaire.

Cet article lance une seconde vague de codification par voie d'ordonnances, qui suit celle de la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 précitée.

En 1999, le recours à la procédure de l'article 38 de la Constitution était alors apparu comme la solution à une situation de blocage du processus de codification, principalement due à l'encombrement de l'ordre du jour des assemblées. La commission supérieure de codification s'y était même montrée favorable. L'habilitation demandée aujourd'hui permettra la poursuite de cet effort de codification, le même constat concernant l'ordre du jour du Parlement pouvant être fait.

Cet article définit le champ d'application de l'habilitation ainsi que la méthode de codification retenue.

1. La méthode de codification

Une méthode identique à celle prévue lors de l'habilitation accordée au gouvernement par la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 précitée, a été retenue.

Dans un souci de clarté, le présent article dispose tout d'abord que chacun des codes fera l'objet d'une ordonnance .

En outre, chaque code devra regrouper et organiser les dispositions législatives relatives à la matière correspondante. Par conséquent, les codes ne sont pas seulement un recueil des textes relatifs à un domaine juridique. Une véritable organisation des règles applicables est recherchée.

L'article 3 de la loi du 12 avril 2000 précitée prévoit également que la codification législative « rassemble et classe dans des codes thématiques l'ensemble des lois en vigueur à la date d'adoption de ces codes . »

Enfin, la codification est opérée à droit constant . Ainsi, seules les lois en vigueur à la date de leur adoption sont rassemblées dans les codes.

Toutefois, le gouvernement peut procéder à des modifications lorsqu'elles sont nécessaires pour :

- assurer le respect de la hiérarchie des normes ;

- assurer la cohérence rédactionnelle des textes ;

- harmoniser l'état du droit.

Même si ces réserves sont limitées et strictement interprétées par le Conseil constitutionnel 248( * ) , elles permettent notamment d'améliorer la rédaction, de faire respecter la hiérarchie des normes et le partage entre la loi et le règlement, de mettre à jour les dispositions et de corriger les fautes éventuelles.

2. Le champ d'application de l'habilitation

La présente habilitation est prévue pour l'adoption de la partie législative de quatre codes : le code du patrimoine, le code de la recherche, le code du tourisme et le code de l'organisation judiciaire.

La commission des Lois a renvoyé l'examen des 2° et 3° du présent article , relatif à l'adoption par ordonnance de la partie législative du code de la recherche et du code du tourisme, à la commission des Affaires économiques saisie pour avis 249( * ) .


• Le code du patrimoine

La création d'un code du patrimoine fut décidée dès 1991. L' élaboration de la partie législative du futur code du patrimoine est en fait désormais achevée . La commission supérieure de codification a émis quelques recommandations sur le plan du code en 1997.

Après son examen par deux comités restreints en novembre 2001, la partie législative du code du patrimoine a été adoptée par la commission supérieure de codification lors des séances du 5 février et du 12 mars 2002.

Le périmètre du code parait relativement large , dans la mesure où devraient être présentes les dispositions relatives à la protection et l'acquisition des biens culturels, aux musées, bibliothèques et archives, à l'archéologie et aux monuments historiques, sites et espaces protégés.

La commission supérieure de codification met en évidence quelques difficultés qui ont pu se poser lors de l'examen du code dans son rapport annuel de 2001.

Tout d'abord, une question essentielle a porté sur les dispositions relatives aux services publics locaux culturels devant être intégrées dans le code mais figurant déjà dans le code général des collectivités territoriales. La commission supérieure de codification a tranché en indiquant que ces articles devaient figurer « en code pilote dans le code du patrimoine et en code suiveur dans le code général des collectivités territoriales ». Le rapport n° 33 (1995-1996) de M. Michel Rufin fait au nom de la commission des Lois sur le projet de loi relatif à la partie législative du code général des collectivités territoriales, indique que l'idée selon laquelle les dispositions propres à certains services publics locaux, parmi lesquels les bibliothèques et les musées, pourrait être insérées dans d'autres codes, avait déjà été envisagée 250( * ) .

La commission supérieure de codification a, en outre, dû examiner le partage entre la loi et le règlement pour la désignation de l'autorité administrative compétente . En effet, la volonté du législateur nécessitait parfois que soit maintenues dans les dispositions législatives, et non renvoyées à la partie réglementaire, les différentes appellations pour désigner l'autorité administrative. La commission supérieure de codification a recommandé que soient gardés « les termes précis employés par les textes codifiées lorsqu'ils renvoient dans les lois anciennes à un partage de compétence et de maintenir les lois récentes, postérieures au décret n° 97-34 du 15 janvier 1997. » Dans les autres cas, la loi renverra à la partie réglementaire pour la désignation de l' « autorité administrative ».

En outre, de nouvelles règles ont été posées par le code pénal et le code de procédure pénale postérieurement aux lois patrimoniales . Par conséquent, les dispositions pénales contenues dans le code du patrimoine ont fait l'objet d'une harmonisation, voire d'une réécriture.

Le code du patrimoine a été transmis au secrétariat général du gouvernement et attend d'être soumis au Conseil d'Etat. Il devrait pouvoir être adopté dans le délai d'habilitation prévu à l'article 28 du présent projet de loi (12 mois).


• Le code de l'organisation judiciaire

Le code de l'organisation judiciaire actuel est issu des décrets n° 78-329 et n° 78-330 du 16 mars 1978.

Il a fait l'objet de nombreuses critiques . Le Conseil d'Etat, dans son rapport annuel pour 1984-1985, a notamment remis en cause le partage qui y était effectué entre le domaine de la loi et celui du règlement, regretté son caractère disparate et que l'essentiel de ses dispositions soient déjà présentes dans d'autres codes.

Par conséquent, une refonte du code de l'organisation judiciaire est envisagée depuis 1996 et inscrite au programme général de codification.

L'obstacle principal pour l'adoption du code de l'organisation judiciaire réside dans la détermination de son périmètre .

Lors de son audition par votre commission des Lois, M. Guy Braibant, vice-président de la commission supérieure de codification, a d'ailleurs précisé que le contenu du code de l'organisation judiciaire nécessitait encore quelques arbitrages gouvernementaux.

La direction des services judiciaires du ministère de la justice a déjà préparé un projet de partie législative du code de l'organisation judiciaire.

Il comprend six livres respectivement relatifs aux dispositions communes (livre Ier), aux juridictions du premier degré (livre II), aux juridictions du second degré (livre III), à la Cour de cassation (livre IV), aux dispositions applicables à certains auxiliaires de justice ou du juge (livre V) et aux dispositions particulières applicables à certaines circonscriptions territoriales (livre VI).

Toutefois, ce plan ne pourra être adopté que lorsque les arbitrages gouvernementaux auront réglé ces difficultés de périmètre.

L'intégration des règles relatives à l'organisation des juridictions pénales dans le périmètre du code de l'organisation judiciaire constitue une première source de difficulté. Si le Gouvernement n'a pas encore tranché cette question, il semble qu'il y ait un consensus en faveur d'une intégration dans le code de l'organisation judiciaire de ces dispositions figurant actuellement dans le code de procédure pénale.

Dans une telle hypothèse, il sera nécessaire de déterminer quel code (code de l'organisation judiciaire ou code de procédure pénale), sera le « code pilote » et le « code suiveur ».

M. Guy Braibant a, lors de son audition devant la commission des Lois, insisté sur la nécessité de conserver la lisibilité du code, quel que soit le choix effectué.

La direction des affaires criminelles du ministère de la justice, n'a pas caché le risque d'un « émiettement du code de procédure pénale ».

La seconde difficulté concerne l'intégration des règles relatives aux juridictions civiles spécialisées dans le périmètre du code.

La place des conseils des prud'hommes fait l'objet d'un débat. Les syndicats sont très attachés au maintien des règles de fonctionnement et de composition de cette juridiction dans le code du travail.

Un arbitrage interministériel rendu le 17 avril 1996 avait exclu les dispositions concernant les juridictions civiles spécialisées du périmètre du code.

Toutefois, ce choix pourrait être remis en cause, le ministère de la justice étant favorable à l'insertion de l'ensemble des dispositions relatives aux juridictions civiles spécialisées dans le code de l'organisation judiciaire, par souci de cohérence formelle.

En effet, le code de l'organisation judiciaire actuel comporte toujours les dispositions relatives aux tribunaux de commerce, que le code de commerce n'a pas reprises, ainsi que celles concernant les tribunaux paritaires des baux ruraux.

Concernant toujours la délimitation du périmètre du code, devra être décidée l' intégration ou non des dispositions relatives à l'aide juridictionnelle et aux assistants de justice dans le code de l'organisation judiciaire.

Enfin, l'organisation des dispositions relatives à l'outre-mer pourrait être modifiée afin de davantage tenir compte des différences de statut.

Compte tenu de toutes ces interrogations relatives au périmètre du code de l'organisation judiciaire, le présent projet de loi fixe, à son article 28, un délai d'habilitation plus long (18 mois) pour adopter par ordonnance la partie législative de ce code.

Le Sénat, et en particulier sa commission des Lois, a constamment affirmé son attachement à la poursuite du processus de codification. L'adoption de quatre nouveaux codes par ordonnance constitue une nouvelle étape importante.

Votre rapporteur tient toutefois à rappeler qu'il est essentiel que les ordonnances ayant pour objet l'adoption de la partie législative de codes soient ratifiées , dans un souci de sécurité juridique. En effet, en l'absence de ratification, les règles codifiées demeurent de simple valeur réglementaire.

Votre commission vous propose d' adopter l'article 26 sans modification .

Article 27
Habilitation à modifier la législation relative à l'artisanat,
au domaine des personnes de droit public, à la défense,
et le code monétaire et financier

Cet article tend à autoriser le Gouvernement à prendre, par voie d'ordonnances, les dispositions législatives nécessaires pour modifier, compléter et codifier les réglementations relatives :

- aux métiers et à l'artisanat ;

- au domaine public et privé de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics ;

- à la défense.

En outre, une ordonnance pourra également compléter et modifier le code monétaire et financier.

Cette habilitation consiste à autoriser le gouvernement à effectuer une codification à droit non constant . Ainsi, il ne sera pas contraint de regrouper et organiser uniquement les dispositions en vigueur dans un domaine mais pourra les modifier et les compléter.

Il s'agit d'adapter le droit existant aux exigences actuelles, d'abroger des dispositions obsolètes ou de modifier celles qui ne semblent plus être appropriées.

Depuis la relance de la codification après la seconde guerre mondiale, tous les codes ont été élaborés à droit constant. En revanche, une codification à droit non constant a créé le code civil et les autres codes sous le Consulat et l'Empire.

Si le recours aux ordonnances est possible pour procéder à une codification à droit non constant 251( * ) , il est cependant nécessaire que les domaines d'intervention de l'habilitation soit suffisamment précisés dans la loi d'habilitation, conformément aux exigences constitutionnelles 252( * ) . Ainsi, le présent article indique exactement quelles sont les réglementations susceptibles d'être modifiées, complétées et codifiées. En outre, pour les deux habilitations les plus larges, relatives aux réglementations du secteur des métiers et de l'artisanat et du domaine public et privé de l'État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, il précise que ces modifications ou compléments n'auront pour finalité que de simplifier, adapter, harmoniser ou améliorer les dispositions actuellement en vigueur.

Concernant le rôle de la commission supérieure de codification , le décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au fonctionnement de la commission supérieure de codification, tel que modifié par le décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l'Internet, limite la mission qui lui est confiée à l'adoption des projets de codes « élaborés dans les conditions définies par l'article 3 de la loi du 12 avril précité ». Or, en vertu de cet article, la codification s'effectue à droit constant, ce qui tendrait à exclure la compétence de la commission supérieure de codification en matière de codification à droit non constant. Toutefois, il est souhaitable que le gouvernement ne se prive pas des connaissances et des compétences acquises par cette commission pour l'important travail de codification qu'il compte mener. Lors de son audition devant votre commission des Lois, M. Guy Braibant, vice-président de la commission supérieure de codification, s'est d'ailleurs dit favorable à l'examen de ces projets de codes par la commission tout en relevant cette difficulté.

La commission des Lois a renvoyé l'examen des 1° 253( * ) et 4° 254( * ) du présent article , relatif respectivement à la réglementation du secteur des métiers et de l'artisanat et au code monétaire et financier, aux commission saisies pour avis.


• Réglementation relative au domaine public et privé de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics

La codification à droit non constant des dispositions législatives régissant le domaine de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics a déjà fait l'objet d'un travail interministériel présidé par M. Max Querrien , conseiller d'État honoraire, et ayant abouti en juin 1999 à un rapport proposant un projet de code des propriétés publiques.

Ce travail interministériel avait été lancé après que le Conseil d'État a suggéré que soit créé un code dans lequel seraient réunies les règles communes aux propriétés de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics.

Les dispositions réunies dans le projet de code des propriétés publiques proposé par le groupe de travail interministériel sont réparties entre :

- les dispositions de portée générale communes à l'ensemble des propriétés publiques (livre préliminaire) ;

- les dispositions relatives au domaine public (livre Ier) ;

- les dispositions relatives au domaine privé (livre II) ;

- les dispositions de caractère technique communes au domaine public et au domaine privé (livre III) ;

- les dispositions relatives à la réalisation et au contrôle des opérations immobilières (livre IV) ;

- les dispositions particulières aux départements d'outre-mer (livre V) ;

- les dispositions relatives aux biens de l'État et des collectivités territoriales à l'étranger (livre VI) ;

- les dispositions diverses (livre VII).

Dans l'exposé des motifs du présent projet de loi, le Gouvernement précise qu'il compte s'inspirer « en particulier » des conclusions de ce groupe de travail interministériel.

Le code issu de cette habilitation devrait se substituer à l'actuel code du domaine de l'État, créé par les décrets n° 62-298, 62-299 et 62-300 du 14 mars 1962, afin de réunir un corps de règles communes et spécifiques au domaine des propriétaires publics.

Le présent article du projet de loi prévoit un champ d'habilitation large . Serait concerné tant le domaine public que privé, immobilier comme mobilier, de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics. Pourront être modifiées et complétées les dispositions relatives à la définition, à l'administration, à la protection et au contentieux de leur domaine, à l'authentification de leurs actes, au régime de leurs redevances et de leurs produits domaniaux ainsi qu'à la réalisation et au contrôle de leurs opérations immobilières.

Si l'habilitation est en apparence large par son domaine d'intervention, elle permettra en réalité de prendre un certain nombre de mesures destinées à la simplification, à la précision, à l'harmonisation et à l'amélioration en matière de gestion domaniale des dispositions actuelles .

L'exposé des motifs du présent projet de loi est très explicite quant aux modifications envisagées.

Des textes non encore codifiés et des constructions jurisprudentielles sont prévues pour être intégrées dans la partie législative du futur code « afin de clarifier et de rationaliser le droit domanial des différentes personnes publiques. »

A partir des critères dégagés par la jurisprudence, une définition plus moderne des domaines public et privé, immobilier et mobilier des propriétaires publics pourrait être élaborée. De même, les dispositions législatives relatives à certaines catégories de propriétés publiques, telles que le domaine public fluvial, le domaine public hertzien ou le domaine privé forestier, pourraient être reprises dans le code, alors que d'autres seraient instituées pour le domaine maritime ou mobilier ou encore les immeubles administratifs à usage de bureaux.

L'exposé des motifs précise qu' « une fois déterminée la consistance du domaine public et du domaine privé, les règles d'administration de chacun de ces domaines sont établies ainsi que les règles communes aux deux catégories. »

Des règles d'autorisation d'utilisation et d'occupation temporaire du domaine public , constitutives ou non de droits réels, seraient établies. En effet est soumise à autorisation toute utilisation ou occupation temporaire du domaine public. En application du principe de précarité, l'occupation est dite temporaire dans la mesure où, même si une certaine durée avait été fixée lors de l'octroi de l'autorisation, cette dernière peut prendre fin à tout moment par la seule volonté de l'administration.

L'ordonnance pourrait également permettre une modernisation des principes fondateurs d'exigibilité, d'assiette et de perception des redevances domaniales . Pour cela le Gouvernement s'appuierait sur les recommandations formulées par la section du rapport et des études du Conseil d'État dans son étude relative aux redevances pour service rendu et redevances pour occupation du domaine public, adoptée le 24 octobre 2002 par l'Assemblée Générale du Conseil d'État 255( * ) .

Les procédures de transfert de gestion appliquant la théorie dite des « mutations domaniales » pourraient être adaptées selon la qualité des propriétaires entre lesquels elles ont vocation à intervenir. La théorie des mutations domaniales constitue une exception au principe selon lequel une personne publique ne peut disposer de l'affectation d'un bien du domaine public d'une autre personne publique. Par cette théorie qui fut consacrée en premier lieu en faveur de l'État par deux arrêts de la Cour de Cassation et du Conseil d'État 256( * ) , une collectivité publique peut en effet imposer le changement d'affectation d'un bien du domaine public d'une autre collectivité publique qui en demeure d'ailleurs le propriétaire.

L'habilitation pourrait également permettre de définir et encadrer les hypothèses , fréquentes en pratique, dans lesquelles existe une superposition d'affectations .

Seraient également intégrés les dispositifs spécifiques traitant de l'exploitation des ressources naturelles .

Concernant le domaine privé des propriétaires publics, pourraient être actualisées les différentes modalités de constitution du patrimoine public (dons et legs, successions et biens vacants ou présumés vacants dévolus à l'État, confiscations, droits de préemption, dations en paiement) et reprises les dispositions législatives régissant l'aliénation du domaine immobilier .

S'agissant des règles communes aux domaines public et privé, pourrait être affirmé au niveau législatif le principe de l'insaisissabilité des propriétés publiques, principe général du droit issu d'un arrêt du Tribunal des conflits du 9 décembre 1899, « Association syndicale du canal de Gignac ». Seraient également clarifiées les règles de prescription des redevances et des produits domaniaux , et reprises les procédures de convention de gestion propres à l'État qui portent sur la conservation, la protection et la mise en valeur du patrimoine national.

L'habilitation pourrait permettre la mise en place d'une présentation structurée des conditions de réalisation des opérations immobilières des personnes publiques. Celle-ci pourrait contenir pour l'essentiel les modalités de consultation obligatoire du service des domaines, préalable aux opérations immobilières des collectivités territoriales et des organismes qui en dépendent, et offrir également la possibilité de regrouper et, le cas échéant, actualiser de nombreuses dispositions actuellement éparpillées, lorsqu'elles prévoient dans des cas spécifiques l'intervention du service des domaines pour procéder à des évaluations. En outre, les règles d'authentification des actes passés par les différents propriétaires publics seraient clarifiées .

Seraient également clarifiées les procédures de recouvrement et de paiement des produits domaniaux des collectivités publiques . L'habilitation pourrait permettre de reprendre et, le cas échéant, moderniser le régime des contraventions de grande voirie et de voirie routière , ainsi que de consolider les règles de répartition du contentieux domanial entre les ordres de juridiction. En effet, sont actuellement compétentes les juridictions administratives et judiciaires, le partage s'effectuant selon des jurisprudences très complexes à appréhender pour les citoyens. Ainsi, le groupe de travail interministériel présidé par M. Max Querrien avait-t-il déjà souhaité faire le départ entre contentieux administratif et contentieux judiciaire. Il avait notamment proposé, dans son projet de code des propriétés publiques, que soit mis fin à « une dualité de compétences, selon que les redevances sont ou non fixées par un barème réglementaire - celles qui sont ainsi fixées relèvent aujourd'hui de la juridiction judiciaire - en précisant au 3° de l'article L. 731-1 " quelles que soient les modalités de leur fixation " ».  Toutefois, le Gouvernement n'est en aucun cas lié par les propositions de ce groupe de travail interministériel.

Enfin, les dispositions spécifiques au droit domanial applicable dans les départements d'outre-mer pourraient être reprises et un encadrement législatif pourrait être proposé pour la gestion des propriétés publiques de la France situées hors du territoire de la République , une sécurité juridique accrue étant nécessaire pour ces biens.

Il est indispensable que la ratification de cette ordonnance soit effectuée très rapidement compte tenu du nombre de dispositions susceptibles d'être modifiées.

Votre rapporteur tient à souligner la nécessité que, lors de la rédaction de ce code regroupant les dispositions relatives aux propriétés publiques, le Gouvernement prenne en compte les dispositions susceptibles d'être prises par ordonnance en matière de commande publique en vertu de l'habilitation conférée à l'article 4 du présent projet de loi .


• Réglementation relative à la défense

La création d'un code de la défense était inscrite dans le programme de codification établi en 1996 en annexe de la circulaire du 30 mai 1996.

Lors d'une réunion interministérielle de lancement du code le 18 avril 2000, son périmètre fut en grande partie établi.

La commission supérieure de codification a validé le plan détaillé du futur code de la défense, dans lequel les dispositions devraient être réunies en cinq livres : principes généraux de la défense (livre Ier), les régimes juridiques de la défense (livre II), le ministère de la défense et les organismes sous tutelle (livre III), les personnels de la défense (livre IV) et les moyens de la défense (livre V).

Toutefois, la commission supérieure de codification, dans son rapport annuel de 2001, mettait en évidence les deux principales difficultés devant être surmontées pour que le code soit adopté :

« - l'existence de textes édictés à des périodes remontant jusqu'au XVIIIème siècle soulève notamment la question de leur maintien en vigueur, de leur place dans l'ordonnancement juridique actuel au regard du partage entre la loi et le règlement et, bien souvent, de leur réécriture dans un style contemporain ;

« - subsiste également une interrogation sur la compatibilité de certains textes publiés à des époques différentes, procédant d'inspirations différentes . »

L'objet de l'habilitation du présent article du projet de loi rejoint les préoccupations exposées par la commission supérieure de codification dans son rapport.

En effet, les modifications pouvant être apportées par ordonnance devraient tout d'abord permettre une harmonisation du champ d'application des lois du 11 juillet 1938 sur l'organisation générale et de la nation en temps de guerre et n° 55-385 du 3 avril 1955 instituant un état d'urgence et en déclarant l'application à l'Algérie afin de les harmoniser avec l'ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense.

Ensuite, l'ordonnance prise en vertu de l'habilitation pourrait également permettre d'abroger les dispositions entrées en vigueur avant le 1 er janvier 1945 et tombées en désuétude . Il pourrait s'agir de certaines règles relatives aux réquisitions et au domaine militaires, notamment posées par la loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires.

La codification à droit non constant de la réglementation de la défense ne devrait donc pas modifier de nombreuses dispositions législatives, au regard du champ de l'habilitation demandée.

La présente habilitation précise que ces règles modifiées seront également codifiées avec l'ensemble des dispositions « régissant la défense et ses personnels ».

Si le Gouvernement devrait reprendre pour cela le projet de code dont le plan a été adopté par la commission supérieure de codification, les dispositions devraient toutefois être réparties, tout en conservant les thèmes, non plus en cinq livres mais en cinq parties elles-mêmes divisées en livres.

Le projet de code de la défense est prévu pour être examiné en deux séances par la commission supérieure de codification , la première ayant lieu cette semaine et portant sur les deux premières parties, la seconde étant prévue pour l'automne pour le reste du texte.

Sous réserve de ces observations et des modifications proposées par la commission saisie pour avis, votre commission vous propose d' adopter l'article 27 sans modification .

Article 28
Délais d'habilitation et de ratification

Cet article précise, conformément aux dispositions de l'article 38 de la Constitution, les délais dans lesquels les ordonnances devront être prises et les projets de loi de ratification déposés sur le Bureau de l'une ou l'autre assemblée.

Les ordonnances ayant pour objet des mesures de simplification (articles 1er à 22 du présent projet de loi) ou l'adoption de la partie législative du code du patrimoine (1° de l'article 26) et du code de la recherche (2° de l'article 26) devront être prises dans le délai de douze mois suivant la publication de la présente loi. Il s'agit de répondre rapidement aux attentes des Français et de permettre également de limiter dans le temps l'habilitation du Parlement faite au Gouvernement d'intervenir en matière législative.

En revanche, l'article 28 prévoit un délai plus court (six mois) pour l'habilitation de l'article 25 , dans la mesure où elle consiste à procéder à des corrections matérielles de textes déjà codifiés.

Le délai est porté à dix-huit mois pour les ordonnances ayant pour objet l'adoption de la partie législative du code du tourisme, du code de l'organisation judiciaire ainsi que la codification à droit non constant prévue à l'article 27 (réglementation des métiers et de l'artisanat, du domaine des propriétés publiques, de la défense et enfin le code monétaire et financier). Ces textes nécessitent plus de temps, en raison de leur plus grande complexité

Ces trois délais commencent à courir à compter de la publication de la loi.

Le présent article fixe, en outre, un délai unique de trois mois à compter de la publication des ordonnances pour le dépôt de son projet de loi de ratification .

En vertu de l'article 38 de la Constitution, les ordonnances deviennent caduques en l'absence de dépôt d'un projet de loi de ratification devant le Parlement avant la date fixé par le projet de loi d'habilitation. Il reviendra donc au Gouvernement de s'assurer du respect de cette exigence constitutionnelle pour chacune des ordonnances prises en vertu du présent projet de loi.

Il serait également souhaitable que le Gouvernement s'engage à inscrire , dans des délais assez courts, les projets de loi de ratification à l'ordre du jour des assemblées afin de permettre au Parlement de contrôler les mesures prises dans le domaine législatif et de conférer valeur législative aux ordonnances par une ratification expresse.

Votre commission des Lois vous propose d' adopter l'article 28 sans modification .

Article 29
Dispositions relatives à l'outre-mer

Après avoir autorisé le Gouvernement à prévoir les adaptations nécessaires à l'application du projet de loi outre-mer (I), cet article précise les modalités selon lesquelles les projets d'ordonnance seront soumis pour avis aux organes consultatifs des départements, régions et collectivités d'outre-mer (II), ainsi que les deux délais d'habilitation (III) et de dépôt des projets de loi de ratification devant le Parlement (IV), lesquels sont respectivement fixés, pour les ordonnances prévues à cet article, à dix-huit mois, depuis l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement de la commission des Lois allongeant de trois mois le délai initialement prévu, et à trois mois.


• L'adaptation des dispositions des ordonnances à l'outre-mer

Il est nécessaire que soit prévue l'extension des dispositions prises par ordonnance à l'outre-mer. Le présent article permet au Gouvernement d'effectuer les adaptations nécessaires, soit en intégrant des dispositions d'application à l'outre-mer dans chacune des ordonnances prises en vertu de l'habilitation conférée à chaque article du présent projet de loi, soit en prenant des ordonnances spécifiques à l'outre-mer en vertu du présent article.

Les ordonnances pourront prévoir les adaptations nécessitées par les caractéristiques et contraintes particulières des départements d'outre-mer et par la prise en compte des intérêts propres des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et de la Nouvelle-Calédonie.

Elles pourront notamment prévoir l'extension à l'outre-mer , avec les adaptations nécessaires, des dispositions codifiées en vertu des articles 26 et 27 du présent projet de loi.


• La consultation pour avis

Le présent article pose également les procédures de consultation pour avis devant être respectées par le Gouvernement pour prendre des ordonnances prévoyant les adaptations nécessaires.

L'Assemblée nationale a adopté une nouvelle rédaction du II du présent article relatif aux consultations des organes délibérants.

En vertu des différentes lois statutaires, la consultation de la collectivité est obligatoire dès lors que des dispositions qui lui sont spécifiques sont prises par ordonnance.

Pour les dispositions relatives à la Guadeloupe , la Guyane , la Martinique et La Réunion , les projets d'ordonnances sont soumis pour avis aux conseils généraux et aux conseils régionaux intéressés. Cette consultation s'effectue dans les conditions prévues aux articles L. 3444-1 257( * ) et L. 4433-3-1 258( * ) du code général des collectivités territoriales.

En vertu de l'article L. 3551-12 du code général des collectivités territoriales, le conseil général de Mayotte émet un avis sur le projet d'ordonnance comportant des mesures d'adaptation du régime législatif ou de l'organisation administrative des départements. Il dispose d'un mois , voire de quinze jours en cas d'urgence. Le délai expiré, l'avis est réputé avoir été donné.

En Nouvelle-Calédonie , en application de l'article 90 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, le Congrès rend son avis sur les projets de loi et d'ordonnance qui introduisent, modifient et suppriment des dispositions spécifiques à cette collectivité dans un délai d'un mois ou quinze jours en cas d'urgence. Au-delà de cette durée, l'avis est réputé avoir été donné.

En Polynésie française , le conseil des ministres est consulté sur les dispositions réglementaires prises par l'Etat dans le cadre de sa compétence et touchant à l'organisation particulière de la Polynésie française, en vertu de l'article 32 de la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996 portant statut d'autonomie. Il dispose d'un délai d'un mois pour rendre son avis. De plus, les projets d'ordonnance sont également soumis pour avis à l'assemblée de ce territoire.

Pour Saint-Pierre-et-Miquelon , l'article 28 de la loi n° 85-595 du 11 juin 1985 relative au statut de l'archipel de Saint-Pierre-et-Miquelon dispose que l'avis du conseil général est réputé acquis en l'absence de notification au représentant de l'État d'un avis exprès dans un délai d'un mois à compter de sa saisine, réduit à quinze jours en cas d'urgence.

Le conseil consultatif des Terres Australes et antarctiques françaises émet, dans un délai d'un mois , un avis sur les projets d'ordonnance contenant des dispositions relatives à ces territoires. Le délai expiré, l'avis est réputé avoir été donné.

Le présent article du projet de loi prévoit que l'assemblée territoriale de Wallis-et-Futuna émet un avis sur les projets d'ordonnance dans un délai d'un mois , non prévu par la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer. Au-delà de ce délai, l'avis est réputé avoir été donné.


• Les délais d'habilitation et de ratification des ordonnances.

Conformément aux exigences constitutionnelles, le Gouvernement est notamment lié par les deux délais d'habilitation et de ratification devant être fixés dans le projet de loi d'habilitation en vertu de l'article 38 de la constitution 259( * ) .

En l'occurrence, le présent article, après modification de l'Assemblée nationale en première lecture, par un amendement de la commission des Lois, prévoit que les ordonnances devront être prises dans le délai de dix-huit mois 260( * ) à compter de la publication de la loi d'habilitation. De plus, le projet de loi de ratification sera déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de sa publication.

Toutefois, dans le cas où le Gouvernement ne parviendrait pas à prendre toutes les ordonnances nécessaires à l'extension du droit applicable à l'outre-mer, l'article 74-1 261( * ) de la Constitution , issu de la récente réforme constitutionnelle du 17 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République, offre une procédure d'ordonnance spécifique aux collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et à la Nouvelle-Calédonie.

En effet, cette disposition constitutionnelle crée une habilitation permanente pour étendre le droit applicable en métropole aux collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et à la Nouvelle-Calédonie .

Votre rapporteur vous soumet un amendement ayant pour objet d' ajouter les régions d'outre-mer au côté des départements d'outre-mer parmi les collectivités pour qui les ordonnances prises en application du présent projet de loi d'habilitation devront prévoir les adaptations nécessitées par leur situation particulière.

Il s'agit ainsi de tirer les conséquences de l'inscription des régions d'outre-mer dans la Constitution, aux nouveaux articles 72-3 et 73, depuis la réforme constitutionnelle du 17 mars 2003.

Votre rapporteur vous propose un amendement tendant à préciser que le délai d'habilitation prévu au III du présent article ne s'applique que pour les ordonnances ayant pour unique objet d'étendre à l'outre-mer les dispositions prises pour la métropole, en application de la présente loi.

Votre commission vous propose d' adopter l'article 29 ainsi modifié .

Article 30
Rapport annuel au Parlement sur les mesures de simplification

L'article 30 du présent projet de loi résulte de l'adoption par l'Assemblée nationale, en première lecture, d'un amendement de sa commission des lois tendant à instituer l'obligation pour le Gouvernement de soumettre au Parlement, chaque année, un rapport sur les mesures de simplification intervenues au cours de l'année écoulée .

Cette nouvelle disposition vise à renforcer l'information du Parlement sur les progrès de la simplification du droit entreprise par le Gouvernement.

Bien que cette disposition institue une nouvelle obligation pour le Gouvernement de présenter un rapport au Parlement - obligation qui semble constituer un penchant inexorable de la législation contemporaine - il y a là une innovation souhaitable. La simplification de notre droit nécessite un effort constant de la part tant du pouvoir exécutif que du législateur. En soumettant au Parlement le présent projet de loi, le Gouvernement s'est engagé dans un domaine où de nombreuses mesures devront intervenir à l'avenir.

Dans ce contexte, l'obligation d'adresser, chaque année, un rapport au Parlement sur les progrès de la simplification permettrait, en premier lieu, au Parlement de connaître les évolutions en la matière. Elle permettrait ainsi le suivi des mesures prises sur la base de la présente loi d'habilitation et des nouvelles lois d'habilitation en matière de simplification, annoncées par le Gouvernement.

Dans la mesure où ce rapport concernerait non seulement la législation mais aussi la réglementation, le Parlement serait également informé des progrès accomplis au niveau réglementaire . Il convient de marquer, à cet égard, l'importance du travail de simplification qui doit s'effectuer au niveau des règlements. Si les normes législatives sont, pour une part importante, à l'origine de la complexité actuelle de notre droit, les normes de nature réglementaire portent également une lourde responsabilité.

Le pouvoir réglementaire devra être particulièrement attentif, notamment lors de la rédaction des textes d'application des normes législatives, à ne pas accroître la complexité des règles posées par le législateur . Le rapport prévu au présent article permettra ainsi au Parlement d'évaluer le travail de simplification accompli par les différents services de l'Etat.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission des Lois vous propose d' adopter l'article 30 du présent projet de loi, sans modification .

*

* *

Sous le bénéfice de l'ensemble de ces observations et de celles des commissions saisies pour avis, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'ensemble du projet de loi.


1 Décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002 - Loi de modernisation sociale.

2 L'Etat en France - Servir une nation ouverte sur le monde, Rapport de la mission sur les responsabilités et l'organisation de l'Etat, mai 1994.

3 Cf. rapport pour avis n° 269 de notre collègue Gérard Braun au nom de la commission des Finances ; rapport pour avis n° 267 de nos collègues Alain Fouché et Gérard César au nom de la commission des Affaires économiques et rapport pour avis n° 268 de notre collègue Gérard Dériot au nom de la commission des Affaires sociales.

4 Rapport 2001 au Président de la République et au Parlement, La documentation française, 2002.

5 « De la sécurité juridique », Rapport public 1991 , Etudes et documents du Conseil d'Etat, n° 43, La documentation française, 2002.

6 Circulaire du 6 juin 1997 relative à l'organisation du travail gouvernemental.

7 Rapport du groupe de travail interministériel sur la qualité de la réglementation, présidé par M. Dieudonné Mandelkern, 2002.

8 OCDE, L'observateur, n° 206, juin-juillet 1997.

9 La simplification de l'Etat dans ses relations avec le public et avec les collectivités locales - Rapport au Premier ministre, janvier 1997, La documentation française.

10 « De la sécurité juridique », Rapport public 1991, précité.

11 Les Français et les démarches administratives sur Internet. Etude Taylor Nelson Sofres pour le Forum des droits sur l'Internet, 24 septembre 2002.

12 L'Hyper-République - Bâtir l'administration en réseau autour du citoyen. Rapport remis à Henri Plagnol, Secrétaire d'Etat à la Réforme de l'Etat, par Pierre de La Coste, janvier 2003.

13 Conseil d'Etat  « De la sécurité juridique », rapport précité.

14 P. Malaurie, « Les enjeux de la codification », AJDA, 1997, p. 644.

15 Rapport au Premier ministre de la mission sur les responsabilités et l'organisation de l'État - « L'État en France : servir une nation ouverte sur le monde », dit « Rapport Picq », la Documentation française, Paris, 1994, 218 p.

16 Le Conseil Constitutionnel affirme que « le Gouvernement a apporté au Parlement des prévisions nécessaires en rappelant l'intérêt général qui s'attache à l'achèvement des neuf codes. »

17 G. Braibant, « Utilités et difficultés de la codification », Droits, 24-1996, p. 64 et s.

18 Les cinq « grands » codes sont le code civil (1804), le code de procédure civile (1806), le code de commerce (1807), le code d'instruction criminelle (1808) et le code pénal (1810).

19 Le code civil, dont on fêtera le bicentenaire en mars 2004, a depuis été imité dans le mode entier.

20 Publication par décrets en Conseil d'Etat en 1985 puis validation législative par la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d'ordre social.

21 Loi n° 85-773 du 25 juillet 1987 portant réforme du code de la mutualité.

22 Ce rôle a été confié à notre excellent collègue Patrice Gélard.

23 Article 3 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 : « La codification législative rassemble et classe dans des codes thématiques l'ensemble des lois en vigueur à la date d'adoption de ces codes. Cette codification se fait à droit constant, sous réserve des modifications nécessaires pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect de la hiérarchie des normes et harmoniser l'état du droit. »

24 L'article 3 de la loi du 12 avril 2000 précitée a également posé cette réserve au principe de la codification à droit constant.

25 Cinquième rapport annuel de la Commission supérieure de codification de 1994.

26 Cette indication apparaît également dans la méthode de codification posée à l'article 26 du présent projet de loi.

27 Voir le 2) de ce B.

28 Ce programme général de codification prévoyait l'élaboration de vingt-deux nouveaux codes et la refonte de dix-huit existants entre 1996 et 2000.

29 Article 87 de la loi n° 2002-02 du 2 janvier 2002 pour ce qui concerne l'ordonnance relative à la partie législative du code de l'action sociale et des familles et article 92 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative au droit des malades et à la qualité du système de santé pour l'ordonnance relative à la partie législative du code de la santé publique.

30 Après le vote de l'Assemblée nationale le 2 avril 2003.

31 Article 38 de la Constitution : « Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

« Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation.

« A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »

32 Bulletin Quotidien du 28 janvier 2003, p. 3.

33 Le terme même est hérité du vocabulaire juridique de l'Ancien Régime.

34 « L'Assemblée nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit. »

35 Par exemple les ordonnances n° 67-838 du 28 septembre 1967 portant réforme du crédit aux entreprises et n° 83-354 du 30 avril 1983 relative à l'émission d'un emprunt obligatoire.

36 Par exemple les ordonnances n° 2001-767 du 29 août 2001 portant transposition de la directive 98/78/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 octobre 1998 sur la surveillance complémentaire des entreprises d'assurance faisant partie d'un groupe d'assurance et modifiant le code de la sécurité sociale et le code de la mutualité, et n° 2001-766 du 29 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière économique et financière.

37 Cf. extraits de l'exposé des motifs in note n°1 p. 2 du présent rapport.

38 86-207 DC des 25-26 juin 1986 et 99-421 du 16 décembre 1999.

39 Voir notamment Conseil d'Etat, 3 novembre 1961, « Damiani » et Conseil d'Etat, ass., 24 novembre 1961, « Fédération syndicale nationale de police ».

40 « Considérant qu'en principe il n'est pas exclu que la ratification de tout ou partie des dispositions d'une des ordonnances visées à l'article 38 de la Constitution puisse résulter d'une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l'implique nécessairement ; que, saisi d'une loi de cette nature, il appartiendrait au Conseil constitutionnel de dire si la loi comporte effectivement ratification de tout ou partie des dispositions de l'ordonnance en cause et, dans l'affirmative, si les dispositions auxquelles la ratification confère valeur législative sont conformes à la Constitution » (décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987).

41 Constat dressé par Cyril ROJINSKY, in « Les ordonnances oubliées de la Onzième Législature », La semaine Juridique, 26 février 2003, pp.329-330.

42 Cf III et examen de l'article 23 du présent projet de loi.

43 Ayant pour objet la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics ou la gestion et le financement de services, ou encore une combinaison de ces différentes missions.

44 Voir le I B de l'exposé général.

45 Cf. rapport pour avis de nos collègues Alain Fouché et Gérard César au nom de la commission des Affaires économiques.

46 Cf. rapport pour avis de M. Alain Fouché de la commission des Affaires économiques.

47 Cf. rapport pour avis de M. Gérard Braun de la commission des Finances.

48 Bulletin des commissions du 5 avril 2003, p. 3894.

49 L'Etat en France - Servir une nation ouverte sur le monde, rapport précité.

50 Services proposés aux usagers par l'administration leur permettant de procéder à des simulations et à des calculs en ligne.

51 Procédures administratives entièrement dématérialisées, de la saisie des informations à l'envoi électronique.

52 Pour une République numérique dans la société de l'information, discours du 12 novembre 2002.

53 « Administration électronique et protection des données personnelles ». Rapport au ministre de la Fonction publique et de la Réforme de l'Etat, 26 février 2002.

54 Code des marchés publics, articles 45 et 46.

55 Article 109 de la loi n° 92-677 du 17 juillet 1992 portant mise en oeuvre de la directive CEE n° 91-680 complétant le système commun de la taxe sur la valeur ajoutée et arrêté du 4 janvier 2002 portant approbation du cahier des charges pour la transmission par voie informatique de la déclaration d'échanges de biens entre Etats membres de la Communauté européenne.

56 Voir le II B de l'exposé général.

57 Voir en ce sens, CE, Ass., 22 juin 1951, Daudignac, Rec. Lebon p. 362.

58 Commission pour les simplifications administratives, Rapport d'activité 1999-2000.

59 Délibérations n° 98-059 et 98-060 du 16 juin 1998 et délibération n° 98-70 du 7 juillet 1998. 19 ème rapport d'activité 1998, La documentation française, 1999.

60 Audition du 1 er avril 2003, ouverte aux membres des commissions saisies pour avis du présent projet de loi d'habilitation, précitée.

61 Inspection générale de l'administration, Premier rapport sur les commissions présidées de droit par les préfets, janvier 2003.

62 Article 7 du décret n° 99-897 du 22 octobre 1999 relatif aux plans départementaux d'action pour le logement des personnes défavorisées et au fonds de solidarité pour le logement.

63 Article R. 351-44-2 du code du travail.

64 Circulaire ministérielle du 17 juin 2001 sur la résorption des points noirs du bruit.

65 Article L. 263-2 du code de l'action sociale.

66 Article L. 145-2 du code de l'action sociale.

67 Articles L. 118-2-2 et L. 118-2-3 du code du travail.

68 Décret relatif aux pouvoirs de commissaires de la République de département, article 28.

69 Décret relatif aux pouvoirs de commissaires de la République de région, article 36.

70 La simplification de l'Etat dans ses relations avec le public et avec les collectivités locales - Rapport au Premier ministre, janvier 1997, La documentation française.

71 Loi n° 55-4 du 4 janvier 1955 concernant les annonces judiciaires et légales.

72 Article L. 426-5 du code de l'environnement.

73 Circulaires du ministre du commerce et de l'artisanat du 13 mai 1980 et du 13 novembre 1980.

74 Arrêté interministériel du 28 janvier 1999 relatif aux conditions de ramassage des huiles usagées.

75 Article 24 bis de la loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques.

76 Article 69 de loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat.

77 Quels métiers pour quelle justice ? Rapport de la Mission d'information sur l'évolution des métiers de la justice n° 345 (2001-2002) fait par M. Christian Cointat, au nom de la commission des Lois du Sénat, sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, recommandation n° 4.

78 Entretiens de Vendôme. Rapport de synthèse présenté à Madame la Garde des sceaux, ministre de la justice, présenté par M. Jean-Paul Collomp pour le comité de coordination, 2001.

79 Rapport de la Cour de cassation 1993, La documentation française, 1994.

80 Section du rapport et des études, Etude du 27 septembre 2001, La documentation française, 2002.

81 Article premier du code civil : « Les lois sont exécutoires sur tout le territoire français en vertu de la promulgation qui en est faite par le Roi [le président de la République].

« Elles seront exécutées dans chaque partie du Royaume [de la République], du moment où la promulgation en pourra être connue.

« La promulgation faite par le Roi [le président de la République] sera réputée connue dans le département de la résidence royale [dans le département ou siège le Gouvernement] un jour après celui de la promulgation ; et dans chacun des autres départements, après l'expiration du même délai augmenté d'autant de jours qu'il y aura de fois 10 myriamètres (environ 20 lieues anciennes) entre la ville ou la promulgation en aura été faite, et le chef-lieu de chaque département ».

82 Voir notamment, CE, 13 juillet 1962, Kevers-Pascalis, Rec. Lebon p. 475 ; et plus récemment, étendant cette obligation, CE, Ass., 28 juin 2002, X., req. n° 220361 et 228325.

83 Les Français et Internet. Etude Sofres, Taylor, Nelson pour France Télécom, 28 mars 2002.

84 Délibération n° 01-018 du 13 juin 2001 sur le projet de loi sur la société de l'information.

85 Conseil d'Etat, Assemblée, 29 avril 1981, Ordre des architectes, req. N° 12851.

86 Avis n° 338 (Sénat, 2000-2001) de M. Pierre Jarlier au nom de la commission des Lois du Sénat.

87 Article 8 de la loi du 11 décembre 2001 précitée.

88 Omri BENAYOUN, David LANDIER, « Des bâtiments publics confiés au privé ? L'avenir des partenariats public privé », La Gazette de la Société et des Techniques , n° 15, juillet 2002, p.1-4.

89 Article 10 du nouveau code des marchés publics : « Des travaux, des fournitures ou des prestations de services peuvent être répartis en lots donnant lieu chacun à un marché distinct ou peuvent faire l'objet d'un marché unique.

« La personne responsable du marché choisit entre ces deux modalités en fonction des avantages économiques, financiers ou techniques qu'elles procurent.

« Pour la détermination des procédures applicables à la passation des marchés comportant des lots, la personne publique contractante évalue le montant du marché conformément aux dispositions de l'article 27.

« Les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent pas présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus.

« Pour un marché ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, la construction fait obligatoirement l'objet d'un lot séparé. »

90 Article 350 de l'ancien code des marchés publics.

91 Conseil d'Etat, 8 février 1999, « Préfet des bouches du Rhône contre commune de la Ciotat. »

92 Définition du commissaire du gouvernement Chardenet sous l'arrêt Conseil d'Etat, 30 mars 1916, « Compagnie Générale d'éclairage de Bordeaux » : contrat qui charge un particulier ou une société d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d'intérêt, et qui l'en rémunère en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage public ou sur ceux qui bénéficient du service public. »

93 Article 2 de la loi n°87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire : par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, l'Etat peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou de droit privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction et l'aménagements d'établissements pénitentiaires. »

94 « Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l'objet d'un bail emphytéotique prévu à l'article L. 451-1 du code rural, en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence ou, jusqu'au 31 décembre 2007, liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales.

« Un tel bail peut être conclu même si le bien sur lequel il porte, en raison notamment de l'affectation du bien résultant soit du bail ou d'une convention non détachable de ce bail, soit des conditions de la gestion du bien ou du contrôle par la personne publique de cette gestion, constitue une dépendance du domaine public, sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d'application de la contravention de voirie ».

95 Voir le rapport n° 371 (Sénat, session extraordinaire 2001-2002) de M. Jean-Patrick Courtois au nom de la commission des Lois sur le projet de loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure.

96 Art. L. 34-3-1 du code du domaine de l'État : « L' État et le titulaire d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public peuvent conclure un bail portant sur des bâtiments à construire par le titulaire pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales et comportant, au profit de l'Etat, une option lui permettant d'acquérir, avant le terme fixé par l'autorisation d'occupation, les installations ainsi édifiées. Dans ce cas, le bail comporte des clauses permettant de préserver les exigences du service public. »

97 Art. L. 34-7-1 du code du domaine de l'État : « Par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l'article L. 34-7, le financement des constructions mentionnées à l'article L. 34-3-1 peut donner lieu à la conclusion de contrats de crédit-bail. Dans ce cas, le contrat comporte des clauses permettant de préserver les exigences du service public.

« Les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 34-7 sont applicables. »

98 Voir le commentaire de l'article 3 du projet de loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure dans le rapport n° 371 précité de M. Jean-Patrick Courtois.

99 « Jusqu'au 31 décembre 2007, les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale peuvent construire, y compris sur les dépendances de leur domaine public, acquérir ou rénover des bâtiments destinés à être mis à la disposition de l'État pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales.

« Une convention entre l'État et la collectivité ou l'établissement propriétaire précise notamment les engagements financiers des parties, le lieu d'implantation de la ou des constructions projetées et le programme technique de construction. Elle fixe également la durée et les modalités de la mise à disposition des constructions.

« Les constructions mentionnées au présent article peuvent donner lieu à la conclusion de contrats de crédit-bail. Dans ce cas, le contrat comporte des clauses permettant de préserver les exigences du service public. »

100 Voir le commentaire de l'article 3 du projet de loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure dans le rapport n° 371 précité de M. Jean-Patrick Courtois.

101 Cf. rapport pour avis de notre collègue Gérard Braun au nom de la commission des Finances.

102 F. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF Quadrige, Paris, 2000, 925 p.

103 Quels métiers pour quelle justice ? Rapport n° 345 (Sénat, 2001-2002) de M. Christian Cointat au nom de la commission des Lois pour la mission d'information sur l'évolution des métiers de la justice.

104 Recommandation n° 4 du rapport précité.

105 p. 57 du rapport précité.

106 Article 7 du décret n° 55-1064 du 4 août 1955 portant règlement d'administration publique pour l'application de la loi du 29 novembre 1952 sur les travaux mixtes.

107 Rapport n° 156 (2001-2002) de M. Daniel Hoeffel au nom de la commission des Lois du Sénat, p. 108.

108 Articles L. 122-1 et s. du code de l'environnement.

109 Articles L. 123-1 et s. du code de l'environnement.

110 Article L. 121-2 du code de l'urbanisme.

111 Rapport 2001 au Président de la République et au Parlement, La documentation française, 2002.

112 Question n° 51 366 de M. Bruno Bourg-Broc, député, JOAN Débats du 4 juin 2001.

113 Il s'agit des :

- personnes nées à l'étranger qui peuvent justifier soit de leur immatriculation et de celle de leurs parents auprès d'un consulat français, soit de leur possession d'état de Français et de celle d'au moins un de leurs parents ;

- mineurs nés à l'étranger dont l'extrait d'acte de naissance a été transcrit sur les registres consulaires français et dont l'un au moins des parents était immatriculé auprès de l'un de nos consulats ;

- femmes d'origine étrangère ayant épousé un Français entre le 22 octobre 1945 et le 12 janvier 1973;

- personnes nées dans un département ou territoire précédemment sous administration française et les rapatriés d'Afrique du nord ;

- personnes nées en France de parents étrangers, entre le 26 janvier 1889 et le 1 er janvier 1976 ;

- femmes d'origine étrangère ayant épousé un ressortissant français entre le 14 août 1927 et le 21 octobre 1945 ;

- femmes d'origine étrangère ayant épousé un Français durant la seconde guerre mondiale ;

- les Alsaciens-Mosellans .

114 Mémento Pratique Francis Lefebvre, Gestion Immobilière 2000-2001, n° 7750 et s.

115 Article 1 modifié de la loi du 21 juin 1865 :

(loi n° 85-30 du 9 janvier 1985, art. 79) « Peuvent être l'objet d'une association syndicale entre propriétaires intéressés l'exécution et l'entretien des travaux :

« 1° de défense contre la mer, les fleuves, les torrents et rivières navigables et non navigables, les incendies dans les forêts, landes boisées et landes nues, les avalanches, les chutes de rochers ou de blocs, les glissements de terrains, les manifestations volcaniques ;

« 1bis° (ordonnance n° 59-47 du 6 janvier 1959, art. 1) destinées à prévenir la pollution des eaux ;

« 1 ter° (loi n° 64-1245 du 16 décembre 1964, art. 41-I) destinées à la réalimentation de nappes d'eau souterraines ;

« 1° quater (loi n° 99-471 du 8 juin 1999, art. 6-I) de défense et de lutte contre les termites ;

« 2° de curage, approfondissement, redressement et régularisation des canaux, et cours d'eau non navigables ni flottables et des canaux de dessèchement et d'irrigation ;

« 3° de dessèchement des marais ;

« 4° des étiers et ouvrages nécessaires à l'exploitation des marais salants ;

« 5° d'assainissement des terres humides et insalubres ;

« 6° (loi du 22 décembre 1888, art. 1) d'assainissement dans les villes et faubourgs, bourgs, villages et hameaux ;

« 7° d'ouverture, d'élargissement, de prolongement et de pavage des voies publiques, et de toute amélioration ayant un caractère d'intérêt public, dans les villes et faubourgs, bourgs, villages ou hameaux ;

« 8° d'irrigation et de colmatage ;

« 9° de drainage ;

« 9 bis° (loi n° 77-620 du 16 juin 1977, art. 26) d'aménagement des sols après exploitation de carrières et en vue de l'exploitation coordonnée des carrières telle qu'elle est prévue à l'article L. 109-1 du code minier ;

« 10° (loi n° 2001-602 du 9 juillet 2001, art. 31) de chemins d'exploitation, notamment forestiers ;

« 11° de toute autre amélioration agricole d'intérêt collectif, notamment d'amenée d'eau pour les besoins domestiques, de dessalage des terres, d'emplois d'eau usée, de reboisement ;

« 12° de constructions de voies mères d'embranchements particuliers, d'installations de câbles porteurs, et autres moyens de transports, d'utilisation de l'énergie électrique ;

« 13° (loi n° 51- 343 du 20 mars 1951) de défense et de lutte contre la grêle et la gelée ;

« 14° (loi n° 64-1246 du 16 décembre 1964, art. 8-I) d'assainissement destiné à la suppression des gîtes à moustiques ;

« 15° (loi n° 2001-602, art. 31) de protection des peuplements forestiers contre les dégâts de gibier. Dans ce cas, les statuts de l'association syndicale prévoient les modalités selon lesquelles celle-ci représente ses adhérents auprès de l'autorité administrative, compétente en matière d'attribution du plan de chasse ainsi qu'auprès des fédérations départementales des chasseurs. »

116 Article 27 de la loi du 21 juin 1865 précitée : « Lorsque l'exécution et l'entretien des travaux prévus à l'article 1 er présentent un intérêt commun pour plusieurs associations syndicales, soit autorisées, soient constituées d'office, ces diverses associations peuvent constituer entre elles avec l'autorisation de l'administration une union en vue de la gestion de l'entreprise. »

Article 28 de la loi du 21 juin 1865 précitée : « L'union des associations intéressées peut être constituées, nonobstant l'absence de consentement unanime de ces associations, lorsqu'elle parait nécessaire à la bonne réalisation des travaux visés à l'alinéa 1° et, en ce qui concerne les cours d'eau non domaniaux, à l'alinéa 2° de l'article 1 er de la présente loi. »

117 Article 1 modifié du décret du 20 juin 1937 : « en vue de l'exécution ou de l'entretien de travaux d'intérêt commun, les associations syndicales autorisées ou constituées d'office peuvent se grouper en unions qui sont formées, soit sur la demande d'une ou plusieurs de ces associations, soit sur l'initiative du préfet. »

118 CE, 13 septembre 1995, « Madame Favier ».

119 Cf. rapport pour avis de notre collègue Alain Fouché au nom de la commission des Affaires économiques.

120 Cf. rapport pour avis de notre collègue Gérard Dériot au nom de la commission des Affaires sociales.

121 Cf. rapport pour avis de notre collègue Gérard Dériot au nom de la commission des Affaires sociales.

122 Loi n° 75-1329 du 31 décembre 1975.

123 Article L. 72 du code électoral.

124 Articles L. 71 à L. 78 et R. 72 à R. 80 du code électoral.

125 Conseil d'Etat, 11 juillet 1973, Campitello.

126 Les électeurs établis hors de France peuvent faire établir leur procuration pour les mêmes durées que ceux résidant en France ou pour la durée de leur immatriculation au consulat, avec une validité maximale de trois ans.

127 Décret n°76-158 du 12 février 1976.

128 Pour les élections locales, le tribunal administratif et le Conseil d'Etat en appel sont juges de la régularité des procurations, en cas de contestation du résultat des élections (Conseil d'Etat, 4 mai 1973, élection municipale de Croce). Le Conseil constitutionnel veille à la régularité des opérations électorales du scrutin présidentiel, tranche les réclamations lors des référendums et est juge électoral du contentieux de l'élection des députés et des sénateurs.

129 En cas de décès ou de privation des droits civiques du mandataire, la procuration est annulée de plein droit (article L. 77 du code électoral).

130 Réponse à la question orale sans débat n° 00045 du 5 juillet 2002 de M. André Trillard - Journal Officiel du Sénat du 23 octobre 2002, p. 3021.

131 Cette modification est de nature réglementaire.

132 Articles L. 107 et L. 111 du code électoral.

133 Conseil d'Etat, 16 juin 1986, élections municipales de Propriano.

134 Principe d'indivisibilité des opérations électorales-Conseil d'Etat, 11 janvier 2002, élections municipales de Saint Pierre.

135 Proposition de loi n°658 de M. Eric Woerth tendant à simplifier la procédure de vote par procuration, Assemblée nationale, XIIème législature.

136 Proposition de loi n° 307 tendant à faciliter et simplifier la procédure de vote par procuration complétée par la proposition de loi organique n° 308 appliquant la réforme aux Français établis hors de France. Ces textes prévoient également que la demande du formulaire nécessaire au vote par procuration et le renvoi de ce formulaire puissent se faire par la voie du courrier électronique.

137 Document n° LC 107 du service des affaires européennes du Sénat - juin 2002.

138 28,50 % d'abstention au premier tour des élections présidentielles et 39 % au second tour des élections législatives en 2002.

139 Article L. 167-1 du code électoral.

140 Décret n° 78-21 du 9 janvier 1978 fixant les conditions de participation et la campagne radiodiffusée et télévisée pour les élections législatives des partis et groupements définis au paragraphe III de l'article L. 167-1 du code électoral.

141 Ainsi, aux élections législatives des 9 et 16 juin 2002, la commission a rejeté quatre demandes jugées tardives dont celles de Chasse, pêche, nature et traditions, du Rassemblement pour la France et des Verts.

142 Nommée par arrêté du Premier ministre et présidée par un membre du Conseil d'Etat, cette commission comprend aussi un représentant du ministère de l'intérieur et un représentant du ministre chargé de l'information.

143 Article L. 161 du code électoral.

144 Article 9 de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique.

145 Article L.O. 127 du code électoral.

146 Articles L. 154 et L. 155 du code électoral.

147 Article R. 99 du code électoral.

148 Lorsque l'auteur d'une déclaration de candidature n'est inscrit sur aucune liste électorale, il lui appartient de produire les pièces justificatives justifiant de sa qualité d'électeur ; c'est à tort que le tribunal administratif écarte cette déclaration de candidature au motif que l'intéressé n'était inscrit sur aucune liste électorale. Conseil constitutionnel, 19 décembre 1968, Assemblée nationale Alpes Maritimes, 2 ème circonscription.

149 Article L. 228 du code électoral.

150 Article L. 194 du code électoral.

151 Les candidats aux élections cantonales et municipales doivent fournir une attestation d'inscription sur une liste électorale délivrée par le maire de la commune d'inscription ou une copie certifiée conforme de la décision de justice ordonnant leur inscription. En fonction de leur situation, ils doivent présenter des documents complémentaires mentionnés aux articles R. 109-1 et R. 128 et R. 128-1 du code électoral.

152 Article L. 157 du code électoral.

153 Une telle mention est nécessaire à l'information des électeurs dès lors que les conseillers municipaux n'ayant pas la nationalité française ne peuvent ni (...) exercer des fonctions communales exécutives ni (...) participer à l'élection des sénateurs ; par suite, elle ne revêt pas de caractère discriminatoire - Décision n° 98-400 DC du 20 mai 1998.

154 Conseil constitutionnel, 21 juin 1973, Assemblée nationale Corse, 3 ème circonscription.

155 Article L. 162 du code électoral.

156 L'article L. 175 du code électoral prévoit que le recensement général des votes est effectué, pour toute circonscription électorale, au chef-lieu du département, le lundi qui suit le scrutin..

157 Aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige le maire à tenir les services de sa mairie ouverts au public au-delà des heures habituelles le dernier jour du dépôt des déclarations de candidatures. Un candidat n'est donc pas fondé à soutenir que le refus d'enregistrement du préfet, fondé sur l'absence des documents justificatifs exigés, aurait été illégal - Conseil d'Etat, 31/07/96, Élection municipale d'Auxerre.

158 Loi n°2003-327 du 11 avril 2003 relative à l'élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu'à l'aide publique aux partis politiques.

159 L'article 9 de la loi du 11 mars 1988 a été modifié par l'article 34 de la loi du 11 avril 2003 précitée afin de lutter contre l'inflation des candidatures aux élections législatives et de limiter le bénéfice de l'aide publique aux partis et groupements concourant effectivement à l'expression du suffrage.

160 Circulaire du 19 mars 1990 relative au financement et au plafonnement des dépenses électorales.

161 Dans l'hypothèse où des candidats, soit ne mentionnent pas de parti ou de groupement politique dans leur déclaration de candidature, soit mentionnent deux partis ou groupements politiques, l'administration ne peut prendre en compte aucun rattachement à un parti ou à un groupement quelconque - Conseil d'Etat, 22 mars 1999, Groupement des élus de l'UDF.

162 L'article L.O. 128 du code électoral pose l'inéligibilité pour un an, à compter de l'élection des candidats n'ayant pas déposé de déclaration de situation patrimoniale, de ceux n'ayant pas déposé leur compte de campagne ou dont le compte de campagne a été rejeté ainsi que de ceux qui ont dépassé le plafond des dépenses électorales.

163 Conseil d'Etat, 16 octobre 2000, Bonnet contre secrétariat général du Gouvernement.

164 Voir commentaire de l'alinéa 2.

165 Voir commentaire de l'alinéa 7.

166 Articles L. 52-12, L. 161 (élections législatives), L. 213 et L. 214 (élections cantonales), L. 244 et L. 245 (élections municipales) du code électoral.

167 Les élections cantonales, dans les cantons de moins de 9.000 habitants et les élections municipales, dans les communes de moins de 9.000 habitants, ne sont pas incluses dans le champ d'application de cette législation.

168 Article L. 52-11 du code électoral. Les dépenses de propagande officielle, c'est-à-dire le coût du papier, de l'impression des bulletins de vote, des affiches et des circulaires ainsi que des frais d'affichage, sont l'objet d'une prise en charge spécifique par l'Etat.

169 Article L. 52-12 du code électoral. Les dons des personnes morales, à l'exception des partis ou groupements politiques, et les contributions d'un Etat étranger ou d'une personne morale de droit étranger sont prohibés.

170 Le dépôt du compte est requis même si le candidat soutient n'avoir exposé aucune dépense de campagne - Conseil d'Etat, 20 octobre 1993, Ferling.

171 Article L. 52-14 du code électoral.

172 La commission comprend trois membres ou membres honoraires du Conseil d'Etat, trois membres ou membres honoraires de la Cour de Cassation et trois membres ou membres honoraires de la Cour des comptes.

173 Dans les six mois du dépôt des comptes ou, si le juge de l'élection a été saisi d'une contestation contre des opérations électorales, dans les quatre mois suivant la date où l'élection a été acquise - Conseil d'Etat 19 janvier 1994, Portel.

174 Conseil d'Etat, section, 2 octobre 1996, Élection municipale d'Annemasse.

175 Article L.O. 128 du code électoral.

176 3 % des suffrages exprimés aux élections européennes selon l'article 13 de la loi du 11 avril 2003 précitée.

177 Article L.52-11 du code électoral.

178 Conseil d'Etat, 7 juillet 1989, Ordonneau.

179 Conseil constitutionnel, 31 juillet 1991, Assemblée nationale Paris - 13 ème circonscription.

180 Rapport public du Conseil d'Etat 2001.

181 Décisions de désistement du Conseil constitutionnel du 5 décembre 2002, Bouches-du-Rhône 8 ème circonscription et Hautes-Alpes 2 ème circonscription.

182 Article premier de la loi n°83-481 du 11 juin 1983.

183 Article L. 227 du code électoral.

184 Par arrêté du préfet en cas de renouvellement général, par arrêté du sous-préfet dans les autres hypothèses-Article L. 247 du code électoral.

185 Article L. 173 du code électoral.

186 Les conseillers municipaux et généraux sont déclarés démissionnaires d'office par le tribunal administratif (articles L. 2121-5 et L. 3121-4 du code général des collectivités territoriales) et les conseillers régionaux par le Conseil d'Etat (article L. 4132-2-1 du code général des collectivités territoriales).

187 Toute privation du droit électoral postérieure à l'élection entraîne de plein droit l'application de la démission d'office - Conseil d'Etat, 21 juin 1972, Luciani.

188 Articles L. 236 et L. 239 du code électoral.

189 Articles L. 341 et L. 367 du code électoral.

190 Article L. 342 et L. 343 du code électoral.

191 Article L. 195, L. 199 et L. 200 du code électoral.

192 Article L. 210 du code électoral. Les incompatibilités visées sont énumérées aux articles L. 206 et L. 207 du même code.

193 Le conseil général a alors compétence liée pour prononcer la démission d'office - Conseil d'Etat, 6 mai 1996, Département des Alpes-Maritimes et M. Falicon.

194 Article L. 205 du code électoral.

195 Conseil d'Etat, 17 février 1950, ministre de l'agriculture contre Dame Lamotte.

196 Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 - Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

197 Conseil d'Etat, 19 juin 1998 (deux arrêts) Siffre et autres et Département des Bouches-du-Rhône contre Bernardini.

198 « Le contentieux de la démission d'office des conseillers municipaux et généraux déclarés inéligibles » Revue française de droit administratif, mars-avril 2000.

199 Article L. 221 du code électoral.

200 Il est à noter que ces dernières élections à la mutualité sociale agricole ont eu lieu en 1999, avant le vote de la réforme du régime de ces élections par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale.

201 Article issu de la réforme constitutionnelle votée le 17 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République : « La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental »

202 voir le rapport n° 211 de notre collègue M. Christian Cointat fait au nom de la commission des Lois sur la proposition de loi n° 43 rectifiée (session 2002-2003) présentée par M. Robert Del Picchia et plusieurs de ses collègues.

203 Cf. précité au 3° de l'article 1 er .

204 Voir commentaire du 3° de l'article 1 du présent projet de loi.

205 Cf. rapport pour avis de notre collègue Gérard Dériot au nom de la commission des Affaires sociales.

206 Ont souscrit à cette « démarche qualité » : l'INSEE, la Direction de l'animation et de la recherche des études et des statistiques (DARES), le Service central des enquêtes et des études statistiques (SCEES), le Service économique et statistique (SES) et le Service des Etudes et des statistiques industrielles (SESSI).

207 Norme simplifiée n° 18 adoptée par la délibération n° 81-017 du 24 février 1981 concernant les traitements à des fins statistiques des informations se rapportant à des personnes physiques et relatives à leur qualité d'entrepreneur individuel ou d'aides familiaux effectués par les services publics et les organismes relevant de la loi n° 51-711 du 7 janvier 1951 ; norme simplifiée n° 19 adoptée par la délibération n° 81-028 du 24 mars 1981 concernant les traitements automatisés à des fins statistiques d'informations nominatives extraites d'enquêtes par sondages intéressant des personnes physiques effectués par l'Etat et les établissements publics à caractère administratif ; norme simplifiée n° 26 adoptée par la délibération n° 84-038 du 13 novembre 1984 concernant les traitements informatisés à caractère statistique effectués, à partir à partir de documents ou de fichiers de gestion contenant des informations nominatives sur des personnes physiques, par les services producteurs d'informations statistiques au sens du décret n° 84-628 du 17 juillet 1984.

208 Cf. rapport pour avis de notre collègue Gérard Dériot au nom de la commission des Affaires sociales.

209 Cf. rapport pour avis de notre collègue Gérard Braun au nom de la commission des Finances.

210 Cf. rapport pour avis de notre collègue Gérard Dériot au nom de la commission des Affaires sociales.

211 Cf. rapport pour avis de notre collègue Alain Fouché au nom de la commission des Affaires économiques.

212 Cf. rapport avis de notre collègue Gérard Braun au nom de la commission des Finances.

213 Voir notamment, Cass. Com., 18 avril 2000, D. 2000, AJ p. 255.

214 Voir, en ce sens, Cass., 1 ère civ., 9 avril 1970, JCP 1970, II, 16477.

215 Article L. 144-4 du code de commerce.

216 Loi n° 89-1004 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement juridique, économique et social.

217 Loi n° 93-1420 du 31 décembre 1993 portant modification de diverses dispositions pour la mise en oeuvre de l'accord sur l'Espace économique européen et du traité sur l'Union européenne.

218 Article L. 251-18 du code de commerce.

219 Article 25 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.

220 Article L. 124-6 du code de commerce.

221 Ordonnances n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce et n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du code monétaire et financier.

222 « La modernisation du droit des sociétés », Rapport de M. Philippe Marini au Premier ministre, juillet 1996, La documentation française, 1996, p. 52.

223 Rapport d'étape du Groupe parlementaire sur les simplifications administratives concernant les entreprises à M. Renaud Dutreil, secrétaire d'Etat aux Petites et moyennes entreprises, 11 décembre 2002.

224 « La modernisation du droit des sociétés », Rapport de M. Philippe Marini au Premier Ministre, juillet 1996, La documentation française, 1996, p. 30.

225 Article L. 223-18 alinéa 1 er du code de commerce.

226 Article L. 223-18 alinéas 5 et 6 du code de commerce.

227 Disposition abrogée par l'article 85 bis du projet de loi de sécurité financière, adopté en première lecture par le Sénat, le 20 mars 2003.

228 Article 122, 1° de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001.

229 Article L. 310-1, alinéa 1 er du code de commerce.

230 Article 1 er du décret n° 68-659 du 10 juillet 1968 portant organisation générale des marchés d'intérêt national.

231 Voir, par exemple, TA, Grenoble, 21 février 1995, Moreau, Rec. Lebon p. T. 679.

232 CE, 21 novembre 1969, Election du maire et de l'adjoint de Cauro, Rec. Lebon p. 522.

233 CE, 30 avril 1997, Commune de Sérignan, Rec. Lebon p. T. 699.

234 Articles L. 2231- et s., L. 3131-1 et s. et L. 4141-1 et s. du code général des collectivités territoriales.

235 CE, Sect., 6 décembre 1995, Préfet des Deux-Sèvres, Rec. Lebon p. 425.

236 « Pour une administration électronique citoyenne ». Rapport de M. Thierry Carcenac au Premier ministre, avril 2001, La documentation française, 2001.

237 Proposition de loi n° 32 (2002-2003) tendant à généraliser dans l'administration l'usage d'internet et de logiciels libres.

238 Cf. rapport pour avis de notre collègue Alain Fouché au nom de la commission des Affaires économiques.

239 La ratification de l'ordonnance n°2000-1255 du 21 décembre 2000 modifiant certaines dispositions annexées à l'ordonnance n° 2000-930 du 22 septembre 2000 relative à la partie législative du code de la route a en revanche été supprimée de l'article 22 du projet de loi renforçant la lutte contre la violence routière, après constatation de sa caducité, faute de dépôt de projet de loi de ratification devant le Parlement dans le délai fixé.

240 Cf. rapport pour avis de nos collègues Alain Fouché et Gérard César au nom de la commission des Affaires économiques.

241 Cf. rapport pour avis de notre collègue Gérard Braun au nom de la commission des Finances.

242 Cf. I B de l'exposé général.

243 Cf. II B de l'exposé général.

244 L'ordonnance a été publiée au journal officiel du 7 mai 2000.

245 Cf. rapport pour avis de nos collègues Alain Fouché et Gérard César au nom de la commission des Affaires économiques.

246 Douzième rapport annuel de 2001 de la commission supérieur de codification, p. 14.

247 Cf. ci-dessous examen de l'article 26 du présent projet de loi.

248 Cf. I de l'exposé général.

249 Cf. Rapport pour avis de M. Alain Fouché de la commission des Affaires économiques.

250 « En ce qui concerne les dispositions propres à certains services publics locaux, il aurait pu être envisagé de faire figurer les dispositions afférentes dans les parties du code consacrées à chacune des collectivités, ou - s'agissant des bibliothèques et des musées - de les insérer dans d'autres codes. »

251 La seule restriction concernant le champ du recours à la procédure de l'article 38 de la Constitution est que les ordonnances ne peuvent être édictées dans les domaines réservés de la loi organique, des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale, en vertu d'une décision du Conseil constitutionnel n° 81-134 DC du 5 janvier 1982 relative à la loi d'orientation autorisant le Gouvernement par application de l'article 38 de la Constitution, à prendre des mesures d'ordre social.

252 Cf. II. B. de l' exposé général .

253 Cf. rapport pour avis de M. Alain Fouché de la commission des Affaires économiques.

254 Cf. rapport pour avis de M. Gérard Braun de la commission des Finances.

255 Conseil d'Etat, Redevances pour service rendu et redevances pour occupation du domaine public , La Documentation Française, Les Études du Conseil d'Etat, Paris, 2002, 103 p.

256 Cour de Cassation, 20 décembre 1897, « Compagnie du chemin de fer d'Orléans contre ville de Paris »

Conseil d'Etat, 16 juillet 1909, « Ville de Paris contre compagnie du chemin de fer d'Orléans ».

257 Les conseils généraux des départements d'outre-mer sont consultés sur les projets de loi, d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions d'adaptation du régime législatif et de l'organisation administrative de ces départements. L'avis des conseils généraux est réputé acquis en l'absence de notification au représentant de l'Etat d'un avis exprès dans un délai d'un mois à compter de la saisine. Ce délai est réduit à 15 jours en cas d'urgence sur demande du représentant de l'Etat.

258 Les conseils régionaux des régions d'outre-mer sont consultés sur les projets de loi, d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions d'adaptation du régime législatif et de l'organisation administrative de ces régions.

L'avis des conseils régionaux est réputé acquis en l'absence de notification au représentant de l'Etat d'un avis exprès dans un délai d'un mois à compter de la saisine ; ce délai est réduit à quinze jours en cas d'urgence sur demande du représentant de l'Etat.

259 Voir le II B de l'exposé général.

260 Le projet de loi initial prévoyait un délai d'habilitation de quinze mois.

261 « Art. 74-1. - Dans les collectivités d'outre-mer visées à l'article 74 et en Nouvelle-Calédonie, le Gouvernement peut, dans les matières qui demeurent de la compétence de l'Etat, étendre par ordonnances, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole, sous réserve que la loi n'ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure.

« Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis des assemblées délibérantes intéressées et du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication. Elles deviennent caduques en l'absence de ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant cette publication. »


Les thèmes associés à ce dossier

Page mise à jour le

Partager cette page