EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Le projet de loi n° 243 (2000-2001) modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise, aujourd'hui soumis à votre examen, fait partie d'un triptyque couramment désigné comme constituant « la réforme des tribunaux de commerce ».
Cette réforme trouve son origine en 1998 dans le rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale établi par M. François Colcombet, président, et M. Arnaud Montebourg, rapporteur, intitulé « Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ? » et dans le rapport d'enquête sur l'organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce établi conjointement par l'Inspection générale des Finances et l'Inspection générale des services judiciaires. Ces rapports ont suscité l'annonce par le Gouvernement, à l'automne 1998, de l'examen par le Parlement au cours de l'année suivante d'une réforme des juridictions consulaires et de la législation relative aux procédures collectives. Cette annonce d'une réforme d'ensemble ne fut suivie d'effet qu'un an et demi plus tard avec le dépôt sur le Bureau de l'Assemblée nationale de trois projets de loi deux d'entre eux, l'un organique, l'autre ordinaire, réformant l'organisation des tribunaux de commerce, et le troisième portant réforme du statut des mandataires de justice, chevilles ouvrières des procédures collectives. Aucun texte n'était en revanche présenté sur la révision de ces procédures.
Puis il fallut encore huit mois pour que les trois textes susvisés soient inscrits à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale, le Gouvernement ayant décidé de déclarer l'urgence.
En dépit de cette déclaration d'urgence en mars 2001, le processus retombait dans une phase léthargique jusqu'à ce que le Gouvernement annonce le 25 octobre 2001 que les projets de loi ne pourraient être examinés par le Sénat avant la fin de la législature. A peine un mois plus tard, le 21 novembre 2001, l'inscription à l'ordre du jour de la Haute Assemblée était programmée pour le début de l'année 2002. Ainsi êtes-vous conduits aujourd'hui, après une valse hésitation gouvernementale qui aura duré plus de trois ans depuis l'annonce initiale en octobre 1998, à vous prononcer en urgence sur trois projets de loi.
Avant d'entrer dans le vif du sujet, observons qu'en dépit du délai de huit mois écoulé entre le dépôt des textes et leur examen en première lecture par l'Assemblée nationale , celle-ci n'a pas cru bon de tenir compte de la codification des deux lois n° 85-98 et 85-99 du 25 janvier 1985 relatives respectivement au régime juridique des procédures collectives et au statut des administrateurs et mandataires judiciaires, réalisée par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce. Elle a ainsi poursuivi l'examen de la réforme proposée sur le fondement de lois abrogées depuis plus de six mois en se prévalant d'un « souci de clarté et de lisibilité » des amendements tout en reconnaissant que l'ensemble du projet de loi devrait « faire, lors d'une lecture ultérieure, l'objet d'amendements afin de replacer les dispositions dans le code de commerce » 1 ( * ) .
Si la codification par ordonnances crée des interférences avec les processus législatifs en cours et nuit effectivement à la lisibilité du débat parlementaire, il paraît difficile au plan de la rigueur juridique à laquelle se doit le Parlement d'ignorer les texte codifiés et de modifier des dispositions qui ont disparu de l'ordonnancement juridique, au risque de voir surgir des différends en fin de parcours législatif sur l'insertion dans le code sans qu'un débat ait eu lieu, en tant que de besoin, sur ce sujet. Il convient en outre de ne pas oublier qu'une modification d'une disposition codifiée vaut ratification implicite et que le législateur ne doit pas abdiquer son pouvoir, et même son devoir de contrôler le périmètre et l'organisation d'un code. Aussi, contrairement au choix d'abstention de l'Assemblée nationale 2 ( * ) , votre commission des Lois vous proposera-t-elle au contraire de codifier les dispositions du projet de loi au fur et à mesure de leur examen.
Votre commission des Lois vous propose, après avoir montré la spécificité des professions d'administrateur et de mandataire judiciaires et rappelé le contexte ayant présidé à la réforme, de dénoncer la contradiction interne qui affecte la viabilité du dispositif adopté par l'Assemblée nationale avant d'exposer ses propres choix.
I. LES PROFESSIONS D'ADMINISTRATEUR ET DE MANDATAIRE JUDICIAIRES : DES PROFESSIONS DÉCRIÉES DONT LE STATUT EST INTIMEMENT LIÉ À L'ÉVOLUTION DU DROIT DES PROCÉDURES COLLECTIVES
A. NÉES EN 1985 DE LA RÉFORME DES PROCÉDURES COLLECTIVES, LES PROFESSIONS D'ADMINISTRATEUR ET DE MANDATAIRE JUDICIAIRES PRÉSENTENT DE FORTES SPÉCIFICITÉS
1. La consécration de deux professions procède de la spécialisation des fonctions d'auxiliaire des procédures collectives
Comprendre les raisons de l'apparition de deux professions distinctes nécessite un bref rappel rétrospectif de l'évolution des finalités fondant le droit des procédures collectives .
Trois objectifs se sont imposés au législateur au fil du temps : le fondement du droit de la faillite fut d'abord et longtemps la punition du commerçant qui n'honorait pas ses engagements ; puis est apparue la préoccupation de protéger les créanciers ; enfin, plus récemment, s'est imposée l'idée d'assurer la survie des entreprises. Chaque nouvel objectif n'ayant pas pour effet d'évincer les finalités préexistantes, leur cumul a conduit à une complexification du régime juridique des procédures collectives : à la confusion du sort du commerçant et de celui de l'entreprise a progressivement succédé la distinction entre le sort du débiteur et ceux des créanciers et de l'entreprise. La loi du 13 juillet 1967 fut la première à apprécier le sort de l'entreprise selon le critère économique de sa possibilité de redressement. L'article 1 er de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, devenu l'article L. 620-1 du code de commerce assigne aujourd'hui comme finalités à la procédure de redressement judiciaire « la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif ». La sanction du débiteur défaillant ne fait plus partie des objectifs prioritaires et a été reléguée au second plan.
Concomitamment, la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise, désormais codifiée au livre VIII du code de commerce , a provoqué l' éclatement de la profession de syndic en trois professions distinctes visées dans l'intitulé de la loi, dont les deux principales sont celles d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises.
Cette loi marque le point d'orgue du processus de spécialisation et de professionnalisation des fonctions d'auxiliaire des procédures collectives .
Alors qu'au siècle dernier n'importe qui pouvait être nommé comme syndic censé représenter les intérêts du débiteur, progressivement, des compagnies spécialisées se sont créées réservant ces tâches aux professions libérales juridiques. Le décret-loi du 20 mai 1955 a ensuite échoué dans sa tentative d'unification : il existait en effet en 1967, à côté des 300 syndics professionnels, 250 avoués-syndics, 100 agréés-syndics, 70 huissiers-syndics et 10 greffiers-syndics.
La loi de 1985 a mis fin à cette diversité et a scindé l'activité des syndics pour répartir ces missions entre deux professions incompatibles entre elles mais néanmoins complémentaires, celles d'administrateur judiciaire et de mandataire liquidateur . Le garde des sceaux de l'époque, notre excellent collègue Robert Badinter, avait observé qu' « au regard des principes , il n'est plus possible que dans une personne unique se concentrent et l'intérêt des créanciers et l'intérêt de l'entreprise ». Selon son propos, la profession d'administrateur devait regrouper « des hommes et des femmes animés de l'esprit d'entreprise, chargés d'analyser les difficultés, de réunir les partenaires, de négocier et d'élaborer un plan d'entreprise et, s'il est nécessaire, de la gérer provisoirement ». Les mandataires-liquidateurs héritaient de la double mission de représenter les créanciers au cours des procédures et, le cas échéant, de procéder à la liquidation des biens 3 ( * ) .
* 1 Rapport AN n° 2913, page 47.
* 2 M. François Colcombet, rapporteur du projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce, se faisant le porte-parole de la commission a déclaré la séance le 28 mars 2001 (JO, Débats AN du 29 mars, page 1546) : « La commission a mûrement réfléchi à la méthode. Autant elle estime la codification nécessaire pour mettre les choses en ordre, autant elle juge préférable d'y procéder une fois le projet abouti, c'est-à-dire au terme de la procédure législative ». La commission s'est ainsi opposée à l'adoption des amendements de codification présentés par le Gouvernement en seconde délibération, le rapporteur complétant ainsi son propos : « Ce débat, où nous avons été ouverts à toutes sortes de suggestions, a permis un travail constructif. Si l'on souhaite qu'il se poursuive, mieux vaut ne pas geler le texte en le codifiant d'emblée. Je demande donc, aimablement mais fermement, le rejet des dix amendements du Gouvernement ».
* 3 JO Débats Sénat du 6 juin 1984, page 1274.