II. LE PROJET DE LOI ORGANIQUE : LA MIXITÉ AU SEIN DES COURS D'APPEL, LA PARTICIPATION DES JUGES CONSULAIRES AUX FORMATIONS COMPÉTENTES EN MATIÈRE COMMERCIALE
Le présent projet de loi organique reprend un principe peu novateur qui n'a pourtant pas rencontré le succès escompté.
A. UN PRINCIPE DÉJÀ ANCIEN
Le Conseil supérieur de la magistrature a rendu un avis en 1999 sur l'introduction de la mixité dans les juridictions commerciales, dans lequel étaient envisagés trois statuts possibles pour permettre aux magistrats consulaires de siéger en appel 33 ( * ) en qualité de :
- conseiller en service extraordinaire qui, conformément aux dispositions statutaires existantes, interdit toute autre activité professionnelle 34 ( * ) ;
- conseiller à vocation professionnelle et spécialisée affecté uniquement dans les chambres commerciales ;
- juge consulaire siégeant à la chambre commerciale de la cour d'appel.
Le Conseil supérieur de la magistrature a marqué sa préférence pour la troisième hypothèse, qui constituait à ses yeux la solution la plus adaptée. Ce dispositif a d'ailleurs été repris dans ses grandes lignes par le Gouvernement.
Rappelons que depuis 1970, il existe en effet plusieurs voies d'accès aux fonctions juridictionnelles à titre temporaire qui offrent un cadre légal et validé par le Conseil constitutionnel à une éventuelle introduction de la mixité au sein des formations de jugement des cours d'appel appelées à statuer en matière commerciale.
1. L'ouverture de possibilités de recrutement de personnes exerçant des fonctions juridictionnelles pour une durée limitée dès 1970
Les premiers recrutements de magistrats exerçant leurs fonctions pour une durée limitée sont intervenus en 1970 35 ( * ) , avant d'être élargis par les lois organiques du 25 février 1992 36 ( * ) et du 19 janvier 1995 37 ( * ) .
- Les conseillers et les avocats généraux à la Cour de cassation en service extraordinaire sont régis par le chapitre V bis de l'ordonnance statutaire n° 58-1270 du 2 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature regroupant les articles 40-1 à 40-7 38 ( * ) . Ils peuvent être recrutés parmi les personnes titulaires de l'un des diplômes exigés pour passer le premier concours de l'Ecole nationale de la magistrature (ENM) 39 ( * ) justifiant de vingt-cinq ans d'activité professionnelle , et que leur compétence et leur activité qualifient particulièrement pour cette activité.
Ces magistrats sont nommés sur des emplois particuliers de la Cour de cassation pour une durée de cinq ans non renouvelable , leur nombre ne pouvant excéder plus du dixième de l'effectif des magistrats du siège et du parquet hors hiérarchie de la Cour de cassation 40 ( * ) .
- Le détachement judiciaire , en application de l'article 41 de l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958, permet aux membres des corps recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration ainsi qu'aux professeurs et maîtres de conférence des universités d'exercer des fonctions de magistrat au premier ou au second grade pour une durée de cinq ans non renouvelable . Les personnes justifiant de quatre années d'activité en qualité d'agent public peuvent être détachées pour exercer les fonctions du second grade, tandis que celles justifiant d'au moins dix années de service ont accès aux fonctions juridictionnelles du premier grade.
Le nombre de détachements prononcés sur avis conforme de la commission d'avancement ne peut excéder le vingtième des emplois dans chacun des deux grades . Au terme de leurs cinq ans d'exercice, ils peuvent soit réintégrer leur corps d'origine, soit solliciter leur intégration dans la magistrature 41 ( * ) .
- La loi organique du 19 janvier 1995 (articles 3 à 5) précitée a créé une nouvelle catégorie de magistrats recrutés à titre temporaire : les conseillers de cour d'appel en service extraordinaire , dont le statut a été assoupli par la loi organique du 24 février 1998 42 ( * ) .
Cette voie de recrutement a désormais épuisé ses effets, n'étant plus en vigueur depuis le 1 er janvier 2000 . Elle concernait des personnes âgées de cinquante à soixante ans, titulaires d'un diplôme de maîtrise, justifiant d'au moins quinze années d'activité professionnelle les qualifiant particulièrement pour exercer ces fonctions.
Leur nombre, initialement limité à 30, a été porté à 50 par la loi organique du 24 février 1998 précitée, laquelle, dans le même temps, a supprimé le caractère probatoire de leur formation et doublé la durée d'exercice des fonctions (de cinq à dix ans).
Bien qu'aucun conseiller de cour d'appel en service extraordinaire ne puisse plus être recruté depuis le 1 er janvier 2000, ils sont encore susceptibles de siéger dans les cours d'appel jusqu'en 2009 43 ( * ) .
En théorie, ces magistrats, susceptibles de siéger dans toutes les formations collégiales de la cour d'appel peuvent connaître des recours formés contre des décisions rendues en matière commerciale. Cependant, on ignore ce qu'il en est dans la pratique, aucune information n'ayant été communiquée par la Chancellerie à votre rapporteur sur l'activité de ces magistrats en matière commerciale.
- Le statut des magistrats exerçant à titre temporaire dans les tribunaux d'instance et dans les tribunaux de grande instance est régi par le chapitre V quater de l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958 regroupant les articles 41-10 à 41-16, insérés par la loi organique du 19 janvier 1995 précitée. Ce nouveau mode de recrutement a permis d'assurer une plus grande ouverture de la magistrature sur le monde extérieur, tout en rapprochant la justice du citoyen désireux de participer à son fonctionnement.
Elle s'adresse à des candidats de moins de soixante-cinq ans révolus , justifiant de sept années au moins d'expérience professionnelle les qualifiant particulièrement pour exercer des fonctions judiciaires.
La procédure de recrutement est complexe , car subordonnée à l'avis favorable de l'assemblée générale des magistrats du siège de la cour d'appel, puis à celui de la commission d'avancement, qui procède à l'examen des candidatures sur dossier. Le candidat est ensuite nommé dans ses fonctions par décret du Président de la République, après avis conforme de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature à l'égard des magistrats du siège. Une formation, d'une durée de 40 à 90 jours fixée par la commission d'avancement, est effectuée préalablement à l'installation du magistrat dans ses fonctions.
Les fonctions dévolues à ces magistrats sont celles de juge d'instance ou d'assesseur dans les formations collégiales des tribunaux de grande instance , et ne peuvent être exercées qu'en nombre limité . Affectés dans un tribunal d'instance, ils ne peuvent effectuer plus d'un quart du service de cette juridiction, tandis que la présence de plus d'un assesseur dans les formations collégiales des tribunaux de grande instance est interdite.
Ils présentent la particularité de pouvoir cumuler leurs fonctions juridictionnelles avec l'exercice d'une activité professionnelle , sous réserve de la compatibilité de ces activités. Ils sont nommés pour une durée de sept ans non renouvelable .
Ils sont rémunérés sur la base de vacations ne pouvant dépasser vingt par mois et cent-vingt par an correspondant approximativement au tiers du traitement moyen des magistrats du second grade. Cette indemnisation se différencie du système de rémunération des magistrats professionnels, qui bénéficient d'un traitement indiciaire complété par des indemnités.
Le présent projet de loi organique tend à ajouter une voie supplémentaire de recrutement à l'exercice temporaire des fonctions juridictionnelles aux nombreux dispositifs existants qui pourtant ne connaissent qu'un succès très modéré .
* 33 Cet avis, qui résulte d'une initiative spontanée du Conseil supérieur de la magistrature, a été publié dans le rapport d'activité 1999 du Conseil supérieur de la magistrature - p. 154 et suivante.
* 34 Calqué sur le statut de conseiller et d'avocat général en service extraordinaire à la Cour de cassation.
* 35 Article 14 de la loi organique du 17 juillet 1970.
* 36 Loi organique n° 92-189 du 25 février 1992 modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.
* 37 Loi organique n° 95-64 modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.
* 38 Ces articles ont été insérés dans l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958 par la loi organique n° 92-189 du 25 février 1992.
* 39 Il s'agit des personnes titulaires d'un diplôme sanctionnant une formation d'une durée au moins égale à quatre années d'études supérieures ou encore d'un diplôme d'un institut d'études politiques ou du titre d'ancien élève d'une école normale.
* 40 Cette proportion initialement fixée au vingtième de l'effectif en 1992 a été doublée par la loi organique n° 2001 - 539 du 25 juin 2001, autorisant désormais le recrutement de huit conseillers et de deux avocats généraux en service extraordinaire, soit un dixième de l'effectif.
* 41 L'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958 (articles 22, 23, 24 et 40) ouvre la possibilité d'une intégration directe dans les fonctions des différents niveaux hiérarchiques du corps judiciaire aux personnes titulaires d'un diplôme d'études supérieures du niveau de la maîtrise et justifiant d'une certaine durée d'exercice professionnel les qualifiant particulièrement pour exercer ces fonctions.
* 42 Loi organique n° 98-105 du 24 février 1998 portant recrutement exceptionnel des magistrats de l'ordre judiciaire et modifiant les conditions de recrutement des conseillers de cour d'appel en service extraordinaire.
* 43 Compte tenu de la durée d'exercice des fonctions retenue (dix ans).