Projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques

DEUXIÈME PARTIE :

RÉGULATION DE LA CONCURRENCE

TITRE PREMIER :

MORALISATION DES PRATIQUES COMMERCIALES

ARTICLE 27 A (nouveau)

Dérogation à l'interdiction des ententes anticoncurrentielles

Commentaire : le présent article tend à inclure dans la notion de progrès économique visé à l'article 10 de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986, la dimension de l'emploi en précisant que celui-là peut consister en la création ou le maintien d'emplois.

Cet article résulte de l'adoption, par l'Assemblée nationale, d'un amendement présenté par notre collègue député Jean-Yves Le Déaut, rapporteur pour avis du présent projet de loi au nom de la commission de la production et des échanges.

Il s'agit de préciser les conditions permettant de déroger à l'interdiction des ententes anticoncurrentielles fixée par l'article 7 de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Ces conditions sont fixées par l'article 10 de ladite ordonnance.

Article 10

Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8, les pratiques :

1. Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ;

2. Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques, qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de cession commun, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.

Certaines catégories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du Conseil de la concurrence.

Une des conditions actuellement prévue par l'article 10 est que les auteurs de la pratique concertée justifient que leur entente a pour effet d'assurer un progrès économique .

L'Assemblée nationale a estimé que ces termes étaient très généraux, et que l'interprétation qui en faite aujourd'hui conduit à apprécier le progrès économique par rapport aux bénéfices dont peuvent en retirer les consommateurs.

Cette restriction a paru trop limitative à l'Assemblée nationale, notamment parce qu'elle ne prend pas en considération la justification d'un progrès économique au titre de la préservation de l'emploi.

Cet article vise donc à inclure dans le progrès économique visé à l'article 10 de l'ordonnance de 1986 précitée la dimension de l'emploi en précisant que celui-là peut consister en la création ou le maintien d'emplois.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27 B (nouveau)

Dérogation aux autorisations nécessaires aux ventes réalisées par des associations caritatives ou des fondations

Commentaire : le présent article tend à modifier les dispositions de la loi du 5  juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat qui concernent les ventes réalisées par des associations caritatives ou des fondations.

Cet article résulte de l'adoption, par l'Assemblée nationale, d'un amendement présenté par notre collègue député Germain Gengenwin.

L'auteur de l'amendement a en effet attiré l'attention sur un problème auquel peuvent se trouver confrontées des associations ou des fondations qui organisent des ventes de caractère caritatif, de manière à collecter des fonds pour financer leurs activités sociales.

Les ventes sont en effet soumises aux dispositions de la législation sur les ventes au déballage, en particulier à l'article 27-I de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, qui imposent de longues démarches pour obtenir les autorisations nécessaires.

C'est pourquoi le présent article propose de remplacer l'autorisation préalable, d'une part, par une simple déclaration adressée au maire de la commune, et, d'autre part, par une consultation des chambres de commerce et des chambres de métiers, dans les quinze jours précédant la vente, lorsque la surface de celle-ci n'excède pas 75 mètres carrés.

Il convient de noter que la commission des finances, de même que le gouvernement, ont émis un avis défavorable à cet amendement, arguant d'un risque de dérive. En effet, chaque association concernée doit être agréée, et détenir une carte permettant d'attester auprès du maire qu'il n'y a pas détournement de procédure. Le régime d'autorisation préalable permettrait donc de garantir un minimum de vérifications.

Votre commission n'est pas insensible à ces considérations de prudence, mais elle estime que l'existence d'abus ne saurait entraver les activités caritatives d'associations ou de fondations, ni surtout décourager le bénévolat.

Il est préférable, en effet, de sanctionner d'éventuels abus plutôt que d'interdire a priori l'exercice de certaines activités économiques et commerciales.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27

Encadrement des annonces de prix promotionnels
sur les fruits et légumes frais

Commentaire : le présent article vise à encadrer les annonces de prix promotionnels concernant des produits alimentaires périssables.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT

Le présent article tend à mettre fin à une des imperfections majeures du processus de formation des prix au sein de la filière des fruits et légumes frais, à savoir les annonces de prix promotionnels qui peuvent désorganiser gravement les filières agricoles.

L'actuel troisième alinéa de l'article 28 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1 ^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence prévoit qu'un arrêté ministériel - ou, à défaut préfectoral - peut fixer la périodicité ou la durée des offres de prix promotionnels. Cet encadrement est défini pour chaque produit et concerne spécifiquement les promotions dont l'impact serait de nature à déstabiliser le marché.

Le gouvernement propose de compléter l'article 28 de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 afin d'autoriser les organisations interprofessionnelles à conclure des accords interdisant, pour les périodes pendant lesquelles elles sont de nature à fausser l'équilibre du marché des fruits et légumes frais, les annonces de prix dans les catalogues ou sur tout autre support promotionnel. Ces accords interprofessionnels peuvent également encadrer les modalités de ces annonces de prix et être étendus par arrêté interministériel. A défaut de tels accords, les ministres compétents pourraient prendre par arrêté interministériel ces mesures.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Dans son rapport fait au nom de la commission des finances, notre collègue député Eric Besson estime que : " globalement, le dispositif proposé par le gouvernement ne répond pas totalement aux difficultés rencontrées sur le marché des fruits et légumes frais dans la mesure où ce dispositif permet seulement de limiter la communication sur des prix promotionnels, lesquels ne se verraient pas plus encadrés qu'actuellement ".

C'est pourquoi l'Assemblée nationale a complètement refondu le texte proposé par le gouvernement, en le radicalisant et en le modifiant sur les deux points suivants, contre l'avis du gouvernement sur le second point :

- les indications de prix et de l'origine du produit sont inscrites en caractères d'une taille égale en matière de publicité pour les produits alimentaires périssables ;

- les annonces de prix promotionnels sont interdites, sauf si un accord interprofessionnel le permet. Cet accord interprofessionnel peut être étendu par arrêté interministériel. Toute infraction à ce principe sera punie d'une amende de 100.000 francs ;

A la demande du gouvernement, ce dispositif n'a pas été étendu au commerce électronique dans la mesure où, sur le " Net ", il est interdit de vendre un produit sans en spécifier le prix.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27 bis (nouveau)

Fixation de prix minimum d'achat aux producteurs de fruits et légumes

Commentaire : le présent article tend à permettre aux ministres de l'économie et de l'agriculture de fixer, par arrêté, un prix minimum d'achat pour les fruits et légumes frais, en cas de crise.

Cet article, issu d'un amendement du gouvernement vise à insérer un article 71-1 après l'article 71 de la loi n° 99-574 du 9 juillet 1999 d'orientation agricole.

Cet article permet au ministre de l'agriculture ainsi qu'au ministre chargé de l'économie, des finances et de l'industrie, après consultation du Conseil de la concurrence et de la Commission d'examen des pratiques commerciales, de rendre obligatoire, par arrêté interministériel, un prix minimal déterminé par un contrat conclu, pour une catégorie de fruits et légumes déterminée et pour une durée ne pouvant excéder trois mois, entre des organisations représentatives de la production et des distributeurs représentant 25 % ou plus des parts de marché. L'arrêté est pris pour une durée de validité ne pouvant excéder celle du contrat.

Il s'agit, au travers de ce dispositif, de donner une garantie aux producteurs de fruits et légumes frais en fixant un prix minimum en cas de crise grave susceptible de porter atteinte à l'existence même des exploitants.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27 ter (nouveau)

Exigence d'un contrat écrit pour la rémunération de services spécifiques rendus par les fournisseurs .

Commentaire : le présent article propose d'étendre l'extension de l'exigence d'un contrat écrit aux rémunérations de services spécifiques des fournisseurs à leurs clients.

L'article 33 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1 ^er décembre 1986 oblige tout producteur, prestataire de services ou vendeur de marchandises ( grossistes ou importateurs ) à communiquer à tout acheteur ou demandeur qui le désire, son barème de prix et ses conditions de vente. Ces dernières précisent notamment les conditions de règlement prévues et les pénalités de retard éventuellement applicables.

Un alinéa suivant, résultant d'une loi du 29 janvier 1993, dispose que " les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties ".

Un amendement de nos collègues députés Le Déaut, Charié et Daniel, présenté au nom de la commission de la production et voté par l'Assemblée nationale, est venu étendre cette obligation à tout client d'un quelconque fournisseur.

Il convient de rappeler ici que l'article 33 prévoit que toute infraction à ces dispositions est punie d'une amende de 100.000 francs !

Notre collègue député Le Déaut a fait valoir, en défendant cette proposition, que la " coopération commerciale " commence à être pratiquée par des entreprises qui ne sont pas des distributeurs, notamment certains grossistes.

Mais les auteurs de l'amendement n'ont sans doute pas bien mesuré que le champ d'application de leur texte dépassait, de loin, celui de la coopération commerciale.

N'importe quelle livraison payante de produits au domicile d'un particulier, par exemple, considérée comme la rémunération d'un service spécifique rendu par un fournisseur à son client, devrait faire l'objet, à peine d'une amende de 100.000 francs, d'un contrat en double exemplaire détenu par chacune des parties.

Une telle extension est à l'évidence excessive et, à ce titre, difficilement pratiquable.

Il aurait fallu, à tout le moins, remplacer le terme " client ", beaucoup trop général, par celui, par exemple de vendeur ou préciser qu'il s'agit de relations entre professionnels.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 27 TER

Modification de l'intitulé du titre IV du livre IV du code de commerce

Commentaire : le présent article additionnel tend à compléter l'intitulé du titre IV du livre IV du code de commerce afin de prendre en considération le fait que les abus de dépendance peuvent ne pas porter atteinte à la concurrence sur un marché.

Le titre IV du livre IV du code de commerce traite de la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques prohibées.

Pour des raisons indiquées dans le commentaire de l'article qui suit, il semble nécessaire de préciser que ce titre, en son chapitre II, concerne aussi les abus de dépendance qui ne sont pas évoquées, au chapitre III, parmi les autres pratiques prohibées, et ne sont pas non plus nécessairement restrictives de concurrence.

L'intitulé du titre IV se lirait, suivant l'amendement de votre commissions " de la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et des abus de dépendance , et d'autres pratiques prohibées ".

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 27 TER

Modification de l'intitulé d'un chapitre du code de commerce

Commentaire : le présent article additionnel tend à compléter l'intitulé du chapitre II du titre IV du livre IV du code de commerce qui traite de la liberté des prix et de la concurrence.

L'intitulé de cet article laisse à penser que le chapitre II ne traite que de pratiques restrictives de concurrence. Or, tel que modifié par le présent projet de loi, il concerne également, en son article L. 442-6 (voir article 29), les abus de dépendance qui peuvent affecter les relations bilatérales entre un distributeur et l'un de ses fournisseurs sans qu'il y ait nécessairement d'atteinte à la concurrence sur un marché.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 28

Commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles

Commentaire : le présent article vise à créer une commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles entre les fournisseurs et les distributeurs.

I. LES RAISONS D'ÊTRE DE L'INSTANCE CRÉÉE

A. UN DES ARTICLES LES PLUS IMPORTANTS

Par ses ambitions et les espoirs qu'il suscite, cet article qui crée une commission d'examen des pratiques commerciales est, incontestablement, l'un des plus importants du présent projet de loi.

Comme l'ont montré de nombreuses analyses récentes, la concentration et les performances de la grande distribution française affectent désormais autant ses relations avec ses fournisseurs que la situation des petits commerçants indépendants.

Cinq " super centrales d'achats " contrôlent, en effet, en France la vente de plus de 90 % des produits de grande distribution. Les rapports entre producteurs et distributeurs ressemblent donc bien, selon l'image utilisée par notre collègue député Jean-Yves Le Déaut au passage dans le " goulet d'étranglement " d'un sablier. Le consommateur changeant plus facilement de produit que de magasin, c'est désormais le distributeur qui domine le fournisseur.

Ainsi sont apparues des situations de dépendance économique des fournisseurs dont certains distributeurs ont, inévitablement, pu être tentés d'abuser.

B. UN DROIT FRANÇAIS DE LA CONCURRENCE MAL ADAPTÉ ?

Or, le droit français classique de la concurrence s'avérait peu adapté à la lutte contre ce type d'abus de dépendance économique aussi appelé " abus de puissance d'achat " : ceci avait été mis en évidence dès 1985 par la commission de la concurrence. La loi " Galland " du 1 ^er juillet 1996 sur " l'équilibre et la loyauté commerciale " a tenté d'y remédier de plusieurs façons :

- la suppression, sauf exception, de l'interdiction du refus de vendre (article 30 de l'ordonnance de 1986) était censée permettre aux fournisseurs de résister aux pressions commerciales de certains revendeurs ;

- déjà prohibée depuis 1963, la revente à perte a été redéfinie, afin de protéger fournisseurs et petits commerçants des effets supposés dévastateurs d'une guerre des prix considérée comme excessive. Le prix de référence est désormais le prix unitaire figurant sur la facture, ce qui signifie que les réductions accordées doivent être directement liées à l'opération de vente. Les infractions à ces règles sont sanctionnées pénalement (article 32 de l'ordonnance de 1986) ;

- enfin, la loi " Galland " a défini trois nouveaux cas d'abus de dépendance économique passibles d'une sanction civile, insérés dans le titre IV de l'ordonnance relative aux pratiques restrictives de concurrence. Il s'agit de l'obtention, sans contrepartie, d'un avantage préalable à la passation d'une commande, de l'extension, sous la menace d'une rupture des relations commerciales, d'avantages exorbitants, ou encore d'un arrêt total, sans préavis, de ces relations.

L'article 8, figurant dans le titre III de l'ordonnance qui, lui, protège le marché plutôt que les concurrents, interdisait déjà de son côté, l'exploitation abusive d'un état de dépendance économique, aussi bien que d'une position dominante.

L'analyse de l'article 28 du présent projet de loi est donc à rapprocher de celles de ses articles 29, 31 sexies , 32 bis et 32 ter qui traitent également de l'abus de puissance d'achat et modifient, sur ce point, les dispositions qui viennent d'être évoquées, de l'ordonnance de 1986.

Si les dispositions de la loi " Galland " relatives à l'interdiction de la revente à perte ont été, dans l'ensemble, respectées, celles concernant la lutte contre l'exploitation abusive de situation de dépendance économique ou de puissance d'achat ont été en revanche contournées, et cela, bien que les personnes physiques ayant pris part à de telles pratiques soient passibles, selon l'article 17 de l'ordonnance, de sanctions pénales pouvant aller jusqu'à l'emprisonnement.

Les raisons qui peuvent être avancées sont triples :

Il s'agit tout d'abord des lacunes du dispositif juridique tout d'abord. Les dispositions de l'article 8-2 de l'ordonnance ont été interprétées de façon stricte par le Conseil de la concurrence, avec l'approbation de la Cour d'appel de Paris et de la Cour de cassation. De nombreux critères convergents ^{109 ( * )} sont à prendre en considération notamment l'importance des liens distributeurs - fournisseurs qui doit résulter d'une contrainte et non d'un choix stratégique ^{110 ( * )} . Bien sûr, les effets sur la concurrence des abus constatés doivent, en outre, être avérés et significatifs, s'agissant du titre III (pratiques anticoncurentielles) de l'ordonnance. En ce qui concerne le titre IV (pratiques restrictives), l'article 36 permet, en revanche, de s'abstraire des effets sur le marché.

De plus, la loi " Galland " a autorisé le ministre au nom de la défense de l'ordre public économique, à se substituer aux victimes, parfois " paralysées " par la crainte de représailles de leur client (voir infra), pour demander au juge civil, par une action en référé ou au fond, non seulement la cessation des pratiques abusives mais la réparation du préjudice subi. La jurisprudence ^{111 ( * )} lui a cependant dénié la possibilité d'obtenir l'annulation des conventions en cause et le reversement des sommes indûment versées. Son action a été ainsi rendue, progressivement inopérante, puisqu'il ne peut plus se voir accorder que la cessation des pratiques litigieuses, qui généralement a déjà eu lieu lorsque le jugement est prononcé !

Comme le souligne Louis Vogel, " la puissance d'achat n'est ainsi appréhendée à sa juste mesure ni par le droit des ententes, ni par celui de la position dominante, ni par celui de l'abus de dépendance pourtant introduit à cet effet dans l'ordonnance de 1986... La jurisprudence a posé de telles conditions à la mise en oeuvre de ce dispositif qu'il est quasiment resté lettre morte " ^{112 ( * )} .

Mais la jurisprudence n'est pas seule en cause !

La deuxième raison de l'échec de la loi " Galland " en matière de lutte contre l'exploitation abusive de situations de dépendance économique tient aux effets pervers du durcissement de l'interdiction de la revente à perte. Ainsi que le souligne notre collègue député Jean-Yves Le Déaut dans son rapport d'information précité, cette loi, en encadrant strictement la marge " avant " des clients des fournisseurs a reporté sur leur marge " arrière " (hors facture d'achat ou de vente) la négociation des conditions de différentes remises ou ristournes, non directement liées à la vente (promotions sans stock par exemple) ainsi que celle de la rémunération de ce que l'on appelle la " coopération commerciale " (publicité des produits sur le lieu de vente ou auprès de ses clients).

Cette coopération parfois aussi dénommée " participation publicitaire " peut apporter, quand elle est légale, des services incontestables aux fournisseurs.

Mais elle a donné lieu, en pratique, à des dérives qui en font, actuellement, le point le plus sensible des relations commerciales. Les distributeurs ne pouvant plus peser sur les prix inscrits sur la facture de vente ont tenté d'obtenir des avantages équivalents en se montrant de plus en plus exigeants dans la négociation de leur marge " arrière ".

Pourtant, dès avant la loi " Galland ", deux circulaires (circulaire " Scrivener " du 10 janvier 1978 et " Delors " du 22 mai 1984) avaient tenté d'encadrer la coopération commerciale. La rémunération de celle-ci devait être justifiée et correspondre à des services réels auxquels elle devait être proportionnée.

Mais ces dispositions sont restées inappliquées et la coopération commerciale est devenue, depuis la loi " Galland ", le domaine dans lequel se produisent sans doute le plus grand nombre d'abus de puissance d'achat et de dépendance économique.

Il y a eu une dérive à la fois des prix et du contenu de cette coopération. Les abus consistent, par exemple, à faire payer au fournisseur le référencement ^{113 ( * )} d'un produit sans engagement, en contrepartie du distributeur, à imposer aux producteurs pour l'emballage de leurs marchandises, des prestataires de services, liés aux revendeurs, à des prix déterminés...

Peut-être la loi et la réglementation actuelles ne définissent-elles pas de façon assez précises ces pratiques ce qui expliqueraient les dispositions nouvelles proposées, notamment, par l'article 29 du présent projet.

Mais il est impossible de toutes les recenser et beaucoup d'entre elles pourraient être sanctionnées si les textes actuels étaient appliqués.

S'ils ne le sont pas, et c'est là le troisième et peut-être le principal facteur de l'échec du texte de juillet 1996, en même temps que la raison d'être du présent article, c'est à cause du contexte particulier dans lequel ces pratiques peuvent se dérouler. Dans la situation de dépendance dans laquelle elles se trouvent vis-à-vis des distributeurs, les victimes n'osent pas se porter elles-mêmes partie civile ni même signaler à l'administration les pratiques qu'elles subissent. Le feraient-elles d'ailleurs que le ministre n'obtiendrait au mieux, comme il a été vu, que le droit trop tardif de les faire cesser alors qu'elles ont déjà produit leurs effets. Les fournisseurs prendraient ultérieurement dans ce cas le risque d'un déréferencement total ou partiel de leurs produits, voire d'une rupture des relations commerciales, sans le moindre prétexte qui pourrait se présenter.

Il apparaît nécessaire, dans ces conditions, à tout le moins de mieux identifier les pratiques commerciales abusives, et si possible, de les faire reculer par la concertation et pas seulement par une répression inévitablement difficile à mettre en oeuvre. C'est ce que quoi tend le présent article.

II. LA MATURATION DE LA PROPOSITION DE CRÉATION D'UNE COMMISSION

A. LES TRAVAUX DE LA MISSION D'INFORMATION DE NOTRE COLLÈGUE DÉPUTÉ JEAN-PAUL CHARIÉ

Parmi les principales conclusions des travaux de la mission d'information présidée par notre collègue député Jean-Paul Charié, reprises, en janvier 2000, dans le rapport de notre collègue député Jean-Yves Le Déaut sur l'évolution de la distribution, figurait la mise en place d'une commission d'arbitrage des pratiques abusives (CAPA).

Son objectif aurait été de régler, de façon non contentieuse , des litiges bilatéraux (sur l'application des conditions générales de vente, les termes d'un contrat, les mentions d'une facture...). Mais elle aurait été à même, à cette occasion, d'apprécier l'existence d'abus de dépendance ou de pratiques discriminatoires ou restrictives, interdits par l'ordonnance de 1986. Quant à sa composition, il était écrit qu'elle devait comprendre, à parité, des représentants des fournisseurs et revendeurs, ainsi que de l'Etat et du Conseil de la concurrence et aussi, éventuellement, d'anciens magistrats. Ses possibilités de saisine auraient été très larges, tout en ménageant la confidentialité des recours, car ouvertes tant à n'importe quelle partie qu'à l'administration ou au Conseil de la concurrence, avec, en outre, une faculté d'autosaisine.

Cette commission aurait pu rendre un avis interprétant le droit, saisir les tribunaux ou le conseil de la concurrence ou, enfin, émettre des recommandations, rendues publiques par le ministre de l'économie, à l'instar de la commission des clauses abusives (art L. 132-4 du code de la consommation).

La mission d'information précitée estimait que cette commission devait être associée au Conseil de la concurrence auquel il reviendrait parfois, pour éviter un contentieux, d'exercer un rôle de médiation. La médiation, est-il écrit dans le rapport - " ne contraint pas en droit les parties et les décisions d'un médiateur ne sont pas une source de droit ".

En clôturant les assises de la distribution à Bercy, le 14 janvier 2000, le Premier ministre, M. Lionel Jospin, avait annoncé la création rapide, par décret d'une commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs, à laquelle la loi aurait conféré ensuite l'autorité qui lui était nécessaire. Sa mission, avait-il déclaré, devait être de faire la clarté sur les abus constatés et de mettre en valeur les bons usages commerciaux sous forme de recommandations et l'avis. Elle remettrait chaque année, au ministre chargé du commerce, un rapport transmis au Parlement.

B. LE RECOURS AU LÉGISLATEUR

La loi a finalement précédé le décret . On pouvait espérer qu'elle dissiperait le flou juridique qui paraissait entourer quelque peu la conception des missions que devait exactement exercer cette commission.

La création d'une commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs, est évoquée, d'entrée, par l'exposé des motifs du projet de loi gouvernemental.

La commission doit contribuer à la réalisation des deux principaux objectifs du titre premier de la deuxième partie du texte, relatif à la moralisation des pratiques commerciales. Il s'agit :

- de mieux identifier les abus,

- de favoriser l'amélioration des pratiques dans leur ensemble.

A cette fin, la commission est chargée :

- de " suivre ", l'évolution de la distribution et des relations entre producteurs et distributeurs.

- de mettre en valeur, en associant à leur définition les opérateurs concernés, les " bons usages commerciaux " reprenant ainsi les termes même du discours de Bercy du Premier ministre..

Elle doit publier des recommandations et des avis ainsi qu'un rapport annuel.

Le texte même de l'article 28 charge effectivement la commission d'un double rôle :

- un rôle " d'observatoire ", d'une part, des pratiques et des contrats,

- l'émission, d'autre part, d'avis et de recommandations, dont la portée juridique n'est pas précisée, sur les relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs et sur le développement des bonnes pratiques.

L'idée du rapport public annuel est retenue.

Les possibilités de saisine sont larges (auto-saisine ou saisine par le ministre de l'économie ou toute personne morale intéressée y compris des organisations professionnelles et des associations de consommateurs).

Bien que la question doive être précisée par décret, il est indiqué que la commission comprend :

- des membres des juridictions administratives et judiciaires ,

- des personnalités qualifiées .

Les principales différences entre le texte initial du gouvernement et les recommandations du rapport précité de notre collègue Jean-Yves Le Déaut sont les suivantes :

- il n'est pas question d'arbitrage ou d'interprétation de l'ordonnance de 1986, ni de saisine des tribunaux, ni de relations particulières avec le Conseil de la concurrence (la commission et le conseil ne peuvent se saisir mutuellement) ;

- l'article 28 est du reste introduit dans le titre IV de l'ordonnance (à l'article 30) qui concerne la transparence commerciale et les pratiques restrictives de concurrence. Or, ce domaine relève davantage du juge civil ou commercial que du Conseil, dont le Président peut toutefois saisir les juridictions compétentes s'il constate une infraction à l'article 36 à l'occasion de l'examen d'affaires de son ressort.

C. LES APPORTS DES DÉBATS À L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Plusieurs modifications ont été apportées à la rédaction gouvernementale initiale par l'Assemblée nationale à la suite de l'adoption d'un amendement co-signé notamment par nos collègues députés Jean-Yves Le Déaut et Jean-Paul Charié, reprenant et complétant les propositions de la mission d'information précitée, dont ils avaient été, respectivement, le rapporteur et le Président.

Certaines ne sont pas inutiles telles celle de nature à rassurer les intéressés, précisant que représentants des producteurs et des revendeurs sont en nombre égal, ou celle confiant sa présidence à un magistrat.

D'autres sont plus discutables comme la présence en son sein de parlementaires qui risquent ainsi de se retrouver mêlés ainsi à des affrontements " corporatistes ".

Le gouvernement, par un sous-amendement, a supprimé la possibilité pour la commission " d'assurer une médiation à des parties en litige ou de proposer aux parties de porter à l'arbitrage leur litige selon les règles prévues par le code de la procédure civile ".

Elle n'en demeure pas moins habilitée à " donner des avis ou formuler des recommandations sur différents documents " " y compris des contrats ", l'avis rendu pouvant porter, notamment " sur la conformité au droit " de la pratique ou du document dont elle est saisie.

Bien qu'il ne soit plus question pour elle, comme l'envisageait le rapport de notre collègue député Jean-Yves Le Déaut, de saisir les tribunaux, elle n'en pourrait pas moins diligenter une enquête des agents de la DGCRF.

Cette possibilité de dire le droit et d'enclencher des investigations préjuridictionnelles semble en contradiction avec l'anonymat des saisines et des personnes concernées, sur lequel les rédacteurs de l'amendement adopté insistent pourtant. Elle implique en effet le respect des droits de la défense donc l'identification des parties.

Il est à noter, d'ailleurs, que la commission s'appelle désormais commission d'examen des pratiques commerciales et plus seulement commission des pratiques et des relations commerciales.

III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

A. QUEL RÔLE POUR LA COMMISSION ?

En sa rédaction actuelle, le projet soumis au Sénat peut sembler ainsi confier à la commission un office véritablement juridictionnel, sous couvert d'avis individuel, même si les termes " médiation " ou " arbitrage " ne sont plus utilisés. L'avis rendu peut, en effet, porter sur la conformité au droit d'un contrat dont une partie, auteur de saisine, estime que son application lui porte préjudice.

Cette nature juridictionnelle oblige le législateur à respecter les garanties fondamentales de bonne justice , notamment la connaissance de l'adversaire et le respect des droits de la défense (en application notamment, de la Convention européenne des droits de l'homme), étant rappelé que les droits de la défense sont reconnus en France comme un principe de valeur constitutionnelle.

Selon les avis recueillis par votre rapporteur, le " principe de confidentialité des recours " posé par les députés dans le texte soumis au Sénat " ne peut être traduit en droit ", étant donné la " montée en puissance de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui " implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause ".

Les avis de la commission des clauses abusives -prise pour référence- dès lors qu'ils portent sur un litige individuel, deviennent gouvernés par le principe de contradiction et des droits de la défense.

Le gouvernement attend de la commission qu'elle joue un rôle d'observatoire et d'incitateur à l'élaboration d'un code de bonne conduire commerciale.

Il ne semble pas, pour lui, qu'il soit nécessaire qu'elle se prononce, à cette fin, sur des litiges à caractère particulier. Des recommandations à portée générale seraient suffisantes.

Les députés semblent en revanche demeurer attachés à ce que la commission fournisse aux entreprises une interprétation du droit, faisant autorité, à partir de l'examen de cas concrets.

Cependant, notre collègue député Jean-Yves Le Déaut, co-auteur de l'amendement adopté par l'Assemblée nationale, reconnaît dans son rapport pour avis qu'il est interdit de soumettre à l'arbitrage des litiges portant sur des dispositions d'ordre public, ce qui est le plus souvent le cas en matière de pratiques restrictives de concurrence ^{114 ( * )} . De plus, l'usage du terme " arbitrage " est abusif, car ce mode de résolution des conflits suppose l'accord des cocontractants sur la mission des arbitres et sur les règles qu'ils appliquent.

Les professionnels auditionnés par votre rapporteur semblent placer beaucoup d'espoirs dans cette commission. Les parties en présence (distributeurs, petits et gros producteurs) paraissent, en effet, souhaiter mettre en place un lieu de discussion où ils pouvant contribuer à améliorer leurs relations commerciales, conformément à une volonté qui leur est, en apparence, commune.

Le tout est de concilier la recherche d'une meilleure connaissance des pratiques en cause et leur amélioration.

Identifier les abus requiert l'anonymat des saisines et le respect du secret professionnel, sans quoi la crainte de représailles risque de paralyser les victimes.

Améliorer les pratiques peut exiger davantage que de la bonne volonté ou la publication de recommandations de portée générale. Une certaine dissuasion à l'égard des coupables (enquête, action devant les tribunaux...) est inévitable mais faut-il y faire participer la commission, plutôt que de se contenter de laisser agir le ministre et les juridictions de droit commun ?

B. DEUX CONCEPTIONS DU RÔLE DE LA COMMISSION

En réalité deux conceptions de la commission sont possibles :

- Se contenter de créer un simple observatoire qui serait en même temps un forum où pourraient discuter ensemble représentants des distributeurs et des fournisseurs. Il faudrait, à ce moment-là, se rapprocher de la rédaction initiale du gouvernement en conservant les ajouts utiles des députés (producteurs et distributeurs sont représentés à parité, la commission est présidée par un magistrat). Il devrait alors être précisé, dans le texte de la loi, que " la commission ne se prononce pas sur des litiges à caractère particulier " . Un lien avec le Conseil de la concurrence serait nécessaire (possibilité de saisine mutuelle en cas d'infraction portant à la fois sur les titres III et IV de l'ordonnance). Le risque serait que cela ne suffise pas à améliorer les pratiques observées, les recommandations de la commission, par leur généralité, n'incitant pas les auteurs d'abus à changer leur comportement et les professionnels se contentant de confronter leurs points de vue. Chacun continuerait à " camper sur ses positions " . La commission serait un exutoire, pas un remède .

- Si la conception, plus ambitieuse, des députés est retenue , il importe de bien distinguer les avis et recommandations de portée générale du traitement des litiges à caractère particulier impliquant, comme devant la commission des clauses abusives, le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense.

Il faudrait alors créer au sein de la commission un collège de magistrats et d'experts chargés, exclusivement, de régler les cas individuels, de diligenter une enquête ou de saisir le Conseil de la concurrence, voire les tribunaux.

Ces mêmes personnes compétentes devraient, par ailleurs, préparer, à partir d'exemples fréquemment observés, sans que les parties en cause puissent être identifiées, les avis et recommandations, de portée générale, soumis à la délibération de l'assemblée plénière, à laquelle seraient associés alors les représentants des professionnels.

Votre commission vous propose le choix de cette seconde orientation. Tel est l'objet de la nouvelle rédaction qui vous est proposée par amendement.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 28 bis (nouveau)

Prohibition des ententes réalisées par l'intermédiaire d'une société implantée hors de France

Commentaire : le présent article vise à permettre une application extraterritoriale des dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles.

Le présent article est issu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Jean-Paul Charié.

Il vise à préciser que l'interdiction des ententes prévue par l'article 7 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1 ^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence s'étend à celles réalisées par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France.

L'Assemblée nationale a en effet estimé que cette précision est dans l'esprit du présent projet de loi qui prévoit notamment que les sanctions pécuniaires infligées par le Conseil de la concurrence seront proportionnées au chiffre d'affaires mondial.

Il convient de préciser que le gouvernement, qui s'en est remis à la sagesse de l'Assemblée nationale, a fait observer que cette disposition ne paraissait guère utile, les pratiques anticoncurrentielles susceptibles de produire des effets en France sont couvertes par des dispositions actuelles.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 28 ter (nouveau)

Obligation d'une lettre de change en cas de paiement à plus de 45 jours

Commentaire : le présent article rend obligatoire la fourniture, aux frais de l'acheteur, d'une lettre de change ou d'un effet de commerce en cas de délai de paiement supérieur à 45 jours.

I. LA SITUATION ACTUELLE

" L'excessive longueur des délais de paiement entre les entreprises est un mal de l'Europe du Sud " souligne le rapport sur l'évolution de la distribution de notre collègue Le Déaut : ces délais dépassent, en moyenne, 60 jours en France, pour les PME, alors qu'ils sont inférieurs à 30 jours en Allemagne et en Grande-Bretagne).

La distribution a longtemps été, dans notre pays, un secteur sous-capitalisé assurant la promotion sociale de petits entrepreneurs dont le métier, disaient-ils, était non pas tellement de vendre que d'acheter.

Le développement de leurs activités était facilité par le recours presque systématique au crédit-fournisseur qui demeure aujourd'hui encore plus répandu chez nous que chez certains de nos voisins.

Pendant longtemps, rien n'a été prévu dans la loi en ce qui concerne la détermination du moment de la réalisation du paiement. Le Code civil se contentant de rappeler l'obligation de l'acheteur de payer " dans le temps où doit se faire la délivrance " ou " au jour réglé par la vente " (le lieu du paiement étant défini de façon identique par les articles 1650 et 1651 du Code civil).

Le législateur est intervenu une première fois, en 1985, en ce qui concerne les achats de produits alimentaires périssables et de boissons alcooliques, en imposant des délais de paiement minima, plus courts que ceux que les grandes surfaces réussissaient à obtenir, afin de protéger ainsi de leur concurrence les petits commerçants indépendants.

Une deuxième intervention du législateur, en 1992, s'est attaquée au problème de la généralisation des retards de paiement entre entreprises. Elle a révélé une divergence de vues entre le Sénat, qui estimait que la loi ne devait intervenir que pour sanctionner les retards en laissant les partenaires libres de fixer contractuellement les dates de règlement, et l'Assemblée nationale, selon laquelle ces dates devaient être déterminées dans les conditions générales de vente (qui sont maîtrisées par les fournisseurs).

Trois articles de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 traitaient des délais de paiement :

- l'article 31 qui indique que la facture doit mentionner la date à laquelle le règlement doit intervenir et préciser les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date ultérieure ;

- l'article 33 qui prévoit, entre autres, des pénalités (d'un taux égal à au moins une fois et demie le taux d'intérêt légal) applicables lorsque les sommes dues sont versées après la date prévue ;

- enfin, l'article 35 précisant les délais de paiement minima relatifs aux denrées périssables et aux alcools, qui, sauf pour les vins, sont généralement respectés.

Ce problème a fait l'objet d'une directive européenne publiée le 29 juin.

Celle-ci réglemente toutes les transactions commerciales, qu'elles soient effectuées entre des entreprises privées ou publiques ou entre des entreprises et des pouvoirs publics.

D'inspiration plutôt libérale, celle-ci prévoit un délai de paiement normal de trente jours, sauf dispositions contractuelles contraires, et de 60 jours au maximum, pour certaines catégories de contrats, à définir par la législation nationale.

Les Etats membres doivent veiller à mettre en place des moyens " appropriés et efficaces " de réparer les abus manifestes commis à l'égard des créanciers, plus favorables -s'ils le souhaitent- à ces derniers que ceux que nécessite la mise en conformité avec la directive.

Sauf disposition contraire figurant dans le contrat, le taux d'intérêt légal pour retard de paiement doit être celui de la Banque centrale européenne (BCE) majoré d'un minimum de sept points.

Il n'est plus question, comme cela avait été évoqué un moment devant le Parlement européen, de lettre de change, garantie par un établissement de crédit et précisant la date de paiement, en cas de délai contractuel de plus de 60 jours.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article proposait d'insérer dans l'ordonnance de 1986 un nouvel article 34-1 qui anticipait la transposition en droit français de certaines de ces propositions du Parlement européen, alors que la directive n'avait pas encore été adoptée.

Il allait d'ailleurs encore plus loin en exigeant une lettre de change au bout non pas de 60 mais de 45 jours (alors que nos délais de paiement sont parmi les plus longs d'Europe, ce qui aurait rendu l'application de cette mesure d'autant plus difficile) et en prévoyant, surtout, l'application automatique de pénalités de retard si le délai de la lettre dépassait celui du contrat.

Comme en 1992, le Sénat souhaite que les partenaires commerciaux puissent disposer d'un maximum de liberté dans la négociation de leurs contrats, sous réserve, naturellement, de la sanction d'éventuels manquements aux obligations qui en résultent.

Il n'a pas paru raisonnable à votre commission d'anticiper une intégration - qui était loin d'être acquise - à la future directive de propositions du Parlement européen dont la mise en pratique risquait, en outre, de soulever de sérieux problèmes d'application.

L'expérience lui a donné raison ! Mais la directive, il est vrai, autorise les Etats-membres à aller plus loin dans la protection des créanciers que les normes qu'elle définit. Cependant, par son caractère automatique, l'exigence d'une lettre de change, en cas de dépassement d'un délai largement inférieur à ceux couramment pratiqués aujourd'hui, créerait une " paperasserie " considérable.

Elle ne contribuerait certainement pas dans l'immédiat - au contraire ! - à fluidifier les relations commerciales. Peut-être même irait-elle, dans un premier temps, à l'encontre de son objectif de raccourcissement des délais de paiement, les banques risquant de se trouver débordées par le flot des demandes d'émissions de lettres et d'effets émanant d'acheteurs qui préféreraient disposer d'un délai supérieur à 45 jours, avec l'accord de leurs fournisseurs (la modification des pratiques commerciales se heurte toujours à une lourde inertie).

En outre, l'escompte a un coût : les frais de mobilisation de milliers de lettres de change et d'effets de commerce risqueraient d'être répercutés dans les prix à la consommation et d'avoir un effet inflationniste.

Dans la pratique actuelle, il est relativement facile à une PME disposant d'une créance, qui figure dans ses livres de comptes, sur un grand distributeur, d'obtenir de son banquier l'octroi de la somme correspondante, dans des conditions plus souples.

Il n'en demeure pas moins nécessaire de sanctionner les retards de paiement.

Pour toutes ces raisons, votre commission vous propose la reprise d'un amendement du gouvernement, retiré au cours de la discussion du projet à l'Assemblée nationale, qui se contentait d'aggraver la sanction des retards de paiement, conformément à ce qui est devenu maintenant la norme européenne (c'est-à-dire le taux d'intérêt de la banque centrale majoré de sept points).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 29

Pratiques commerciales abusives : définition et sanctions par le juge

Commentaire : le présent article vise à préciser la rédaction de l'article 36 de l'ordonnance de 1986 en ce qui concerne la notion de pratiques abusives, la nullité de certaines clauses illicites et l'extension des prérogatives des pouvoirs publics devant les juridictions

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Cet article complète , surtout, et retouche aussi, légèrement, la rédaction de l'article 36 de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 relatif aux pratiques abusives qui, sans porter nécessairement atteinte au jeu de la concurrence sur le marché (il s'agit des pratiques restrictives visées au titre IV) exposent leurs auteurs, par le préjudice causé à leurs partenaires, à la sanction du juge civil ou commercial.

De son côté, l'article 8-2 de l'ordonnance précitée prohibe, sous le contrôle du Conseil de la concurrence, les abus de dépendance économique qu'il définit sommairement ^{115 ( * )} en tant que pratique anticoncurrentielle (titre III).

Mais cette interdiction s'étant révélée, dans la pratique, relativement inopérante ^{116 ( * )} , le législateur a préféré utiliser l'arme de l'article 36 pour lutter contre les abus en cause.

Il l'a fait, une première fois, en 1996, en définissant de nouveaux cas passibles de sanctions.

Il utilise aujourd'hui une nouvelle fois ce procédé.

Ainsi, le 1° de cet article insère ^{117 ( * )} dans le texte de l'article 36 précité de l'ordonnance de nouvelles dispositions à visée particulièrement large.

Le a) concerne non seulement la " fausse coopération commerciale " mais tout avantage ne correspondant pas à un service rendu, ou disproportionné par rapport à ce service, qu'un partenaire pourrait obtenir ou tenter d'obtenir.

La généralité du a) conduit à s'interroger sur l'opportunité du b) qui évoque d'autres cas -s'il en existe !- de conditions commerciales ou obligations " injustifiées " (c'est-à-dire sans contrepartie). Mais il y est cependant nommément fait référence à la notion " d'abus de dépendance " jusqu'alors absente du texte de l'article 36, mais mentionnée à l'article 8 et commentée, de ce fait, dans la doctrine et la jurisprudence.

Cette dernière avait, notamment, bien dissocié ^{118 ( * )} la notion d'abus de dépendance de celle de rupture brutale sans préavis dont le 2°précise qu'elle peut être sanctionnée même si elle n'est que partielle.

Le 3° de l'article proposé précise dans quelles conditions il faut désormais que soit respectée une durée minimale déterminée par des accords interprofessionnels ou, à défaut, par des arrêtés du ministre chargé de l'économie. Ces derniers peuvent, en outre, " encadrer (sic) les conditions de rupture des relations commerciales " . Les députés ont ajouté que la durée minimale de préavis devait être doublée, s'agissant de produits sous marque de distributeur.

Il est à espérer que ces dispositions incitent les partenaires à négocier et à parvenir à des accords pour éviter ce qui constituerait un véritable retour en force du dirigisme et de l'économie administrée !

Le 4° insère dans l'article 36 trois nouveaux alinéas tendant à préciser les dispositions illicites qui exposent les clauses ou contrats les contenant à l'annulation par les tribunaux.

Il s'agit d'avantages consentis rétroactivement (remises, ristournes ou accords de coopération commerciale) ou préalablement à leur contrepartie (accès au référencement préalable à la passation de tout commande).

Il faut souhaiter que la Commission des pratiques commerciales instituée par l'article 28 fasse reculer ce genre de pratiques dont l'impunité actuelle tient à la loi du silence qui les entoure.

C'est pourquoi le 5° du texte de cet article prévoit que le ministre chargé de l'économie puisse se substituer aux victimes, inhibées par la crainte de représailles de leurs puissants partenaires, pour obtenir du juge civil ou commercial un certain nombre de dispositions.

Cependant, autant il est légitime que les tribunaux puissent lui accorder, en tant que garant de l'ordre public économique, la cessation des pratiques abusives, l'annulation des contrats ou des clauses illicites, la répétition de l'indu ou le prononcé d'une amende civile, autant la réparation des préjudices subis, sous forme de dommages et intérêts, implique une action des parties lésées elles-mêmes et exclut que l'on puisse " plaider par procureur " .

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Cet article est l'un des plus importants de la partie du projet consacrée aux pratiques commerciales. En matière de réparation des préjudices causés par les pratiques restrictives de concurrence, deux principales thèses sont en présence :

- la première soutient que l'ordonnance doit s'en tenir au minimum (énoncé de quelques grands principes) en ce qui concerne la réparation des préjudices causés par des pratiques anticoncurrentielles ou des abus de dépendance.

Il faut éviter les énumérations illustratives (par exemple en matière de coopération commerciale), nécessairement incomplètes, et faire confiance aux dispositions existantes du code civil sur lesquelles le juge peut se fonder.

- à l'opposé, la seconde prétend qu'il est inévitable et nécessaire qu'il y ait des répétitions entre le droit de la concurrence et le droit civil et des renvois du premier au second. Il est nécessaire, selon cette conception, d'éclairer le juge sur la volonté du Législateur en illustrant les principes posés par des exemples même incomplets.

Beaucoup d'experts constatent des redondances et une certaine dispersion des différentes dispositions spécifiques dans la rédaction actuelle de l'article 36 de l'ordonnance que les modifications proposées par l'article 29 ne feraient qu'aggraver.

Il nous a donc été suggéré de réécrire entièrement cet article 36. Votre commission vous propose, en conséquence, un amendement de synthèse :

1. Son objet est en partie rédactionnel et de clarification, il s'agit :

- de bien distinguer les pratiques discriminatoires des abus de dépendance et autres pratiques prohibées ;

- de regrouper tout ce qui concerne les abus de dépendance (y compris des illustrations) en y incluant la puissance de vente qui relevait jusqu'à présent exclusivement de l'abus de position.

2. Mais d'autres modifications importantes sont en même temps introduites :

- annulation des dispositions permettant au ministre ou au ministère public de demander, au nom des victimes, la réparation des préjudices subis ;

- prohibition de nouvelles formes d'abus liées aux modes électroniques de référencement ;

- mention faite, à l'intention du juge, de la particulière dépendance des fabricants de produits sous marque de distributeur au lieu du doublement systématique en leur faveur du délai de préavis de rupture qui risquerait, en fin de compte, de se retourner contre eux ;

- suppression de la possibilité, contraire à la liberté contractuelle, de fixer par arrêté la durée de délai minimum de préavis et les conditions de rupture des relations commerciales ;

- assimilation des " accords de gamme " (puissance de vente) à des abus de dépendance ;

- ajout, enfin, d'un alinéa relatif à la sanction des retards de paiement (lié à l'amendement présenté par votre commission à l'article 28 ter).

Cet amendement a été rédigé dans un esprit de stricte neutralité vis-à-vis des distributeurs et de leurs fournisseurs et dans l'idée que le législateur ne doit donner au juge ni trop ni trop peu d'indications.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 30

Etiquetage et présentation des produits

Commentaire : le présent article vise à permettre de mieux réglementer les mentions relatives aux modes de production des produits alimentaires et industriels.

Cet article vise à compléter l'actuel article L. 214-1 du code de la consommation qui prévoit notamment qu'un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités de présentation, de promotion et d'étiquetage des produits, c'est à dire les modalités concernant les mentions d'étiquetage relatives à l'origine, à la composition et aux qualités substantielles des produits.

Aujourd'hui des mentions relatives au mode de production apparaissent sur les emballages et dans la présentation des produits mais ces mentions ne répondent généralement à aucun cahier des charges et ne permettent donc pas au consommateur d'apprécier la véracité de ces informations.

C'est pourquoi le présent article complète l'article L. 214-1 du code de la consommation pour indiquer qu'un décret en Conseil d'Etat peut réglementer les mentions portées sur l'emballage et utilisées pour la présentation des produits, relatives aux modes de production.

Cette réglementation concerne aussi les factures, les documents commerciaux ou les documents de production. Dès lors, l'utilisation, en matière de publicité, de mentions relatives au mode de production se trouve elle aussi encadrée.

En outre, l'expression " mode de production " peut concerner les produits agricoles et alimentaires, mais aussi toute marchandise industrielle.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel afin d'en rendre plus cohérente l'économie générale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 30 bis (nouveau)

Modes de production de l'agriculture raisonnée

Commentaire : le présent article vise à encadrer les modes de production de l'agriculture raisonnée.

L'Assemblée nationale a adopté, contre l'avis du gouvernement, un amendement présenté par nos collègues députés Jean-Yves Le Déaut, rapporteur pour avis au nom de la Commission de la Production, et François Patriat, insérant dans le code rural un article L. 640-3, aux termes duquel il revient à un décret de :

- définir les modes de production raisonnés en agriculture et de préciser les modalités de qualification des exploitations et de contrôles applicables ainsi que les conditions d'agrément des organismes chargés de la mise en oeuvre,

- déterminer les conditions d'utilisation du qualificatif " d'agriculture raisonnée " ou de toute autre dénomination équivalente.

Lors de l'examen de ce texte en séance publique à l'Assemblée nationale le 27 avril 2000, le rapporteur pour avis de la Commission de la Production, notre collègue député Jean-Yves Le Déaut a souligné la nécessité de " canaliser les initiatives de la grande distribution qui peuvent créer des confusions dans l'esprit des consommateurs . "

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31

Conditions d'utilisation simultanée d'une marque commerciale et d'un signe d'identification de la qualité ou de l'origine

Commentaire : le présent article vise à encadrer l'utilisation simultanée d'une marque commerciale et d'un signe d'identification et prévoit les modalités de contrôle de ces dispositions.

L'article L. 640-2 du code rural, introduit par la loi n° 99-574 du 9 juillet 1999 d'orientation agricole mentionne les signes d'identification bénéficiant à certains produits. Il s'agit :

- de l'appellation d'origine contrôlée ;

- du label ;

- de la certification de conformité ;

- de la certification du mode de production biologique ;

- de la dénomination " montagne ".

Or, il apparaît que la lisibilité de ces signes d'identification est de moins en moins nette, au profit de la mention de la marque commerciale. Le problème se pose d'autant plus à propos des marques de distributeurs dont le nom n'apparaît pas sur le produit.

Le présent article introduit dans le code de la consommation un article L. 112-3, qui précise qu'un décret en Conseil d'Etat peut venir encadrer les conditions de l'usage simultané d'une marque commerciale et d'un signe d'identification officiel. Toutefois, cette disposition ne concerne pas les vins, soumis à une disposition spécifique.

En outre, le présent article :

- introduit dans le code de la consommation un article L. 112-4 qui permet aux agents concernés, c'est-à-dire ceux de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ceux de la direction générale des impôts ou les fonctionnaires agréés et commissionnés par le ministère de l'agriculture de rechercher et de constater les infractions aux dispositions de l'article L. 112-3 dudit code ;

- prévoit que les dispositions de ce nouvel article L. 112-4 s'appliquent notamment aux articles L. 112-1 et L. 112-2 introduits par la loi d'orientation agricole précitée, le premier encadrant l'étiquetage des produits bénéficiant de l'appellation d'origine contrôlée fromagère, le second définissant le logo " appellation d'origine contrôlée " utilisé pour présenter les produits agricoles et alimentaires ;

- introduit un article L. 641-1-2 dans le code rural, qui reprend les dispositions de l'article L. 112-3 du code de la consommation.

Le présent article a été amendé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député François Patriat, de façon à exclure de ses dispositions, outre les vins, les boissons spiritueuses et les produits intermédiaires.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 bis (nouveau)

Étiquetage des produits vendus sous marque de distributeur

Commentaire : le présent article vise à introduire des éléments de transparence du marché des produits vendus sous marque de distributeur.

Le présent article est issu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur pour avis de la commission de la production et des échanges, notre collègue député Jean-Yves Le Déaut.

Dans un souci de transparence du marché des produits vendus sous marque de distributeur, le présent article prévoit que l'étiquetage de ces produits doit mentionner le nom et l'adresse du fabricant, et faire apparaître le sigle de l'enseigne distributrice.

En outre, il définit les produits vendus sous marque de distributeur. Ces produits ont pour caractéristiques le fait que le cahier des charges de la production est élaboré par l'enseigne de distribution, et qu'il est modifiable sur sa seule décision.

Le groupe de distribution reste, en outre, seul propriétaire de la marque.

Ainsi, le producteur risque de se voir dépossédé de son savoir-faire, et de perdre toute présence sur le marché.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 ter ( nouveau )

Protection de certaines dénominations de chocolat

Commentaire : le présent article a pour objet de réserver certaines dénominations aux chocolats fabriqués à partir des seules graisses tirées de fèves de cacaoyers, sans adjonction de matière grasse végétale.

Le présent article est issu d'un amendement présenté par la commission de la production de l'Assemblée nationale, adopté avec l'avis favorable du gouvernement.

Il précise que les dénominations " chocolat pur beurre de cacao " et " chocolat traditionnel " et " toutes les autres dénominations équivalentes " sont réservées aux chocolats fabriqués à partir des seules graisses tirées de fèves de cacaoyers, sans adjonction de matière grasse végétale.

Dans son rapport pour avis, notre collègue député Jean-Yves Le Déaut considère que cette disposition " vise en fait à protéger le consommateur contre les abus d'appellation que la nouvelle réglementation européenne ne manquera pas de produire ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 quater (nouveau)

Conditions d'utilisation du qualificatif " fermier " pour les produits agricoles et alimentaires

Commentaire : le présent article a pour objet d'encadrer les conditions d'utilisation du qualificatif " fermier " pour les produits agricoles et alimentaires.

Le présent article est issu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, à l'initiative de la commission de la production et contre l'avis du gouvernement.

Le rapporteur pour avis au nom de la commission de la production a fait valoir que " le ministre peut désormais imposer des signes de qualité dans le secteur de la volaille, dans le respect du droit communautaire et après avis du syndicat de producteurs et de l'interprofession concernée. Or l'imprécision de la situation actuelle a conduit certains opérateurs à accaparer des mentions valorisantes , sans retour pour les agriculteurs ".

Pour remédier à ces dysfonctionnements, il est proposé, " conformément aux réglementations communautaires en vigueur dans le secteur de la viande ", que la délivrance par l'autorité administrative de signes d'identification , notamment l'appellation d'origine contrôlée, le label, la certification du mode de production biologique ou la certification de conformité, conditionne l'utilisation d'expressions telles que " fermier-élevé en plein air ", " fermier-élevé en liberté ", la référence aux modes d'abattage (" élevé à l'intérieur, système extensif ", " sortant à l'extérieur "), ainsi que la référence à " l'âge d'abattage ".

Le qualificatif " fermier " peut par ailleurs être attribué dans d'autres conditions, fixées par décret.

S'agissant de l'utilisation de la référence au mode d'élevage, le présent article précise qu'un décret doit fixer les modalités d'agrément des abattoirs et de leur contrôle régulier.

Donnant son avis sur l'amendement devenu le présent article, Madame le secrétaire d'Etat aux petites et moyennes entreprises a déclaré : " cette disposition a déjà été prise par la directive européenne et (...) elle doit être transposée en droit français exactement dans les mêmes termes. Vous pouvez toujours anticiper cette transposition, mais ce serait hors sujet. Avis défavorable ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification

ARTICLE 31 quinquies (nouveau)

Modification des règles applicables aux sociétés coopératives de commerçants

Commentaire : le présent article a pour objet de créer les conditions de la mise en place par les sociétés anonymes coopératives de commerçants de véritables politiques commerciales.

Cet article est issu d'un amendement présenté en première lecture à l'Assemblée nationale par le rapporteur de la commission de la production. Un amendement identique avait été présenté par notre collègue député Jean-Paul Charié et les membres du groupe du Rassemblement pour la République.

Ces amendement reprenaient le texte de la proposition de loi n° 1709 déposée par notre collègue député Jean-Louis Dumont et les membres du groupe socialiste de l'Assemblée nationale.

La rédaction du présent article ne reprend cependant que partiellement le texte des amendements et de la proposition de loi, l'Assemblée nationale ayant également adopté des sous-amendements présentés par le gouvernement.

L'exposé des motifs de la proposition de loi de notre collègue député Jean-Louis Dumont précise l'objectif des dispositions du présent article : " Longtemps considérée comme le simple regroupement de commerçants détaillants souhaitant acheter dans de meilleurs conditions, la coopérative de commerçants se doit aujourd'hui d'avoir une stratégie qui lui soit propre. Confrontée aux sociétés du commerce intégré, elle se doit, sans pour autant renier sa spécificité qui fait sa force, de disposer des mêmes armes et des mêmes atouts tant financiers que commerciaux que ses concurrents ".

Dans cette optique, le présent article modifie l'article 1 ^er de la loi n° 72-652 du 11 juillet 1972 relative aux sociétés coopératives de commerçants détaillants sur plusieurs points :

- elle élargit l'objet social des sociétés anonymes coopératives en prévoyant qu'elles exercent " directement ou indirectement " pour le compte de leurs associés diverses activités de promotion, de manière à asseoir juridiquement leur volonté de mettre en place une véritable politique commerciale ;

- elle étend le champ d'action des sociétés anonymes coopératives qui pourront non seulement, comme aujourd'hui, mettre à la disposition des associés des enseignes ou des marques dont elles ont la propriété ou la jouissance, mais également réaliser des campagnes publicitaires temporaires pouvant comporter un prix promotionnel unique et élaborer des méthodes et des modèles communs d'achat, d'assortiment et de présentation de produits, d'architecture et de présentation des commerces ;

- elle autorise les coopératives à prendre des participations, même majoritaires, dans des sociétés directement ou indirectement associées exploitant des fonds de commerce. Cette possibilité de filialisation leur permettra d'adapter leur structure au plus près des besoins de leur politique commerciale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 sexies (nouveau)

Définition du prix de revente à perte

Commentaire : le présent article tend à préciser la définition du prix de la revente à perte interdite par la loi.

La revente à perte consiste en la revente d'un produit en l'état, à un prix inférieur à son prix d'achat effectif.

Cette pratique commerciale, prohibée par la loi de finances rectificative pour 1963, en vue de protéger les petits commerces de détail traditionnels de la concurrence des grandes surfaces, avait déjà été redéfinie par l'article 11 de la loi " Galland " du 1 ^er juillet 1996.

Le prix d'achat effectif devait être désormais le prix unitaire de chaque produit, figurant sur la facture d'achat, majoré des taxes et du prix du transport.

Cette précision tendait à empêcher de calculer, afin de l'abaisser, le seuil de revente à perte d'un ensemble de produits facturés globalement, en généralisant les remises les plus importantes obtenues sur certaines références seulement.

La loi précitée de 1996 visait en outre à invalider une jurisprudence qui autorisait la prise en compte, pour le calcul du prix d'achat effectif, non seulement des rabais ou remises à effet immédiat, mais encore des ristournes conditionnelles dont l'application était différée (en fonction par exemple des résultats des ventes) ou de celles consenties au titre d'accords de coopération commerciale (dont la rémunération doit être désormais facturée à part).

Considérant que l'interdiction, durcie par la loi " Galland ", de la revente à perte était contournée par certaines grandes surfaces au moyen de systèmes diversifiés de bons d'achat accordés à leurs clients (tickets " boomerang " et autres bons de réduction), notre collègue député Jean Paul Charié a proposé qu'il soit " précisé ", par la loi que " le prix de revente est celui affiché, diminué de tous les avantages financiers, sous quelques formes qu'ils soient, directs ou indirects, offerts au client, par le commerçant ou un de ses fournisseurs ".

Pourtant, l'interdiction de la revente à perte est considérée comme l'une des dispositions de la loi " Galland " qui a été le mieux appliquée, peut-être du fait de la pénalisation des infractions dont elle fait l'objet.

Par sa généralité, la définition proposée par notre collègue pourrait certes donner au juge une latitude encore plus grande pour sanctionner les violations de ce principe. Mais elle pourrait en même temps, par son manque de précision, l'embarrasser et donner lieu à une multiplication des contentieux.

Comment appréhender " tous les avantages financiers, sous quelques formes qu'ils soient, directs ou indirects, susceptibles d'être offerts aux clients " ? L'imagination n'est-elle pas de toute façon, à cet égard et en ce domaine, sans limite ?

Votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à la suppression de cet article dont elle juge les dispositions impraticables.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

* ¹⁰⁹ Affaire Cora, Conseil de la concurrence, 8 juin 1993.

* ¹¹⁰ Arrêt de la Cour d'appel du 8 octobre 1999, SARL Charpentier contre GIE Elis.

* ¹¹¹ Cour d'appel de Paris, 9 juin 1998, ITM.

* ¹¹² Numéro de janvier 2000 du bulletin de l'ILEC.

* ¹¹³ Le système français de distribution centre le référencement sur l'octroi, par le fournisseur, de contreparties financières et la réalisation de promotions commerciales par le revendeur.

* ¹¹⁴ Il est donc en recul sur ce point, sur les conclusions de la mission d'information.

* ¹¹⁵ Voir commentaire de l'article 32 bis du présent projet.

* ¹¹⁶ Voir commentaire de l'article 28.

* ¹¹⁷ Ces dispositions se substituent à celles, qui n'avaient rien à voir, supprimées au 2. de l'article 36 (il s'agissait du refus de vendre).

* ¹¹⁸ Décision du 8 octobre 1999 de la Cour de Versailles, SARL Charpentier c/ GIE Elis.