Proposition de loi relative à la protection de l'enfant

TITRE III - ADAPTER LE STATUT DE L'ENFANT PLACÉ SUR LE LONG TERME

Ce titre, dont votre commission s'est saisie dans son ensemble, à l'exclusion des articles 19 et 23, rassemble à la fois des dispositions relatives à l'adoption, simple ou plénière, des enfants placés ou à leur abandon par leur parents, et des dispositions des dispositions d'ordres pénales et civiles sanctionnant les atteintes portés aux mineurs par leurs parents ou les membres de leur famille.

Article 12 (art. 370 du code civil) - Irrévocabilité de l'adoption simple durant la minorité de l'adopté sauf à la demande du ministère public pour motifs graves

L'article 12 de la proposition de loi modifie l'article 370 du code civil pour rendre l'adoption simple quasiment irrévocable durant la minorité de l'adopté. Désormais, seul le ministère public pourrait demander sa révocation pour des motifs graves alors qu'actuellement, elle peut également être demandée par :

- l'adoptant si l'adopté est âgé de plus de 15 ans ;

- les père et mère par le sang ;

- un membre de la famille d'origine jusqu'au degré de cousin germain inclus.

Les personnes qui peuvent demander la révocation
d'une adoption simple

	Art. 370 c. civ. en vigueur	Art. 370 c. civ. modifié par le texte
Minorité de l'adopté	Pour motifs graves : - l'adoptant si l'adopté est âgé de plus de 15 ans ; - le ministère public. Elle peut également être demandée par : - les père et mère par le sang ; - à défaut, un membre de la famille d'origine jusqu'au degré de cousin germain inclus.	Pour motifs graves : - le ministère public.
Majorité de l'adopté	Pour motifs graves : - l'adoptant ; - l'adopté.	Pour motifs graves : - l'adoptant ; - l'adopté.

Cette disposition est issue de la proposition n° 48 du rapport d'information de nos collègues Muguette Dini et Michelle Meunier ^{28 ( * )} . Elle était également présentée dans le rapport du groupe de travail « Protection de l'enfance et adoption » ^{29 ( * )} (proposition n° 29).

La rédaction du présent article est identique à celle de l'article 5 de la proposition de loi déposée le 21 septembre 2011 à l'Assemblée nationale par la députée Michèle Tabarot et plusieurs de ses collègues sur l'enfance délaissée et l'adoption ^{30 ( * )} . Ce texte avait été adopté en première lecture à l'Assemblée le 1 ^er mars 2012, mais l'article 5 avait été supprimé en séance publique à l'initiative du Gouvernement.

En rendant l'adoption simple quasiment irrévocable durant la minorité de l'adopté, cet article a pour objet de lever « certains freins juridiques au développement de cette forme d'adoption qui mérite d'être davantage utilisée comme mesure de protection de l'enfance » ^{31 ( * )} .

De fait, selon l'étude publiée par le ministère de la justice en 2009 ^{32 ( * )} , sur 9 412 adoptions simples prononcées en 2007 (contre 3 964 adoptions plénières), 87 % concernaient des personnes majeures (l'âge médian des adoptés était 32,9 ans) ^{33 ( * )} . 95 % des adoptions simples étaient prononcées dans un cadre intrafamilial, l'adoption de l'enfant du conjoint dans la plupart des cas (79,5 %).

Selon le rapport d'information de nos collègues Muguette Dini et Michelle Meunier, l'adoption simple « est très peu utilisée au profit d'enfants placés en raison principalement de sa révocabilité et du maintien des relations avec la famille biologique » ^{34 ( * )} .

Pour autant, le renforcement du recours à l'adoption simple pour les enfants mineurs placés passe-t-il nécessairement par l'irrévocabilité de l'adoption pendant la minorité de l'enfant, sauf demande du ministère public ?

Il n'est pas du tout certain que le fait de ne plus permettre à l'adoptant de solliciter la révocation de l'adoption avant la majorité de l'enfant, quoiqu'il arrive, même pour motifs graves, soit un facteur d'incitation à s'engager dans ce processus pour les candidats à l'adoption.

En effet, si les demandes de révocation ne sont pas très nombreuses (56 en 2010 ayant donné lieu à 17 décisions de révocation ^{35 ( * )} ), la plupart émanent justement de l'adoptant et non pas de l'adopté ou de sa famille d'origine. Dans la pratique, ce sont souvent des motifs imputables à l'adopté (inconduite, violence, ingratitude) qui sont à l'origine d'une demande de révocation ^{36 ( * )} .

Dès lors, comme l'a souligné Mme Catherine Sultan, directrice de la protection judiciaire de la jeunesse, lors de son audition par votre rapporteur, il n'est pas sûr qu'il soit de l'intérêt de l'enfant d'imposer le maintien d'un lien de filiation adoptive à une personne qui souhaite rompre ce lien et qui, de ce fait, n'offre vraisemblablement plus à l'adopté, dans son quotidien, l'intérêt et l'affection dont il a besoin.

Quant à la faculté actuellement ouverte à la famille de demander la révocation de l'adoption , on peine à comprendre les justifications de sa suppression, au regard de la spécificité qui caractérise justement l'adoption simple : le maintien des liens de l'enfant avec la famille d'origine .

Dès lors, pour des motifs graves , comme une mésentente profonde entre l'adopté et l'adoptant, ou l'absence de toute relation effective entre l'adoptant et l'adopté, il semble opportun, dans l'intérêt de l'enfant, de maintenir cette possibilité pour la famille de saisir le juge d'une demande de révocation. Selon les représentants de l'Union syndicale des magistrats (USM), entendus par votre rapporteur, le droit pour les parents par le sang de pouvoir contester l'adoption est « crucial ».

Rappelons que dans la plupart des cas, l'adoption simple concerne l'enfant du conjoint de l'adoptant. Il peut donc demeurer souhaitable que le parent biologique, qui a consenti à l'adoption de son enfant par le conjoint de l'autre parent, voire les ascendants de ce parent biologique, puisse demander la révocation de l'adoption en cas d'échec de celle-ci.

De plus, si la famille , en particulier les père et mère de sang, n'a plus cette faculté de demander la révocation de l'adoption simple , il est à craindre qu'elle se montre plus réticente dans le futur à consentir à l'adoption de l'enfant .

Certes, la famille, comme l'adoptant, pourrait, pendant la minorité de l'adopté, saisir le ministère public pour qu'il demande la révocation de l'adoption. Cependant, votre rapporteur n'estime pas opportun de lui imposer un tel filtre. Il ne faut pas non plus exclure le risque que le ministère public, qui serait désormais seul compétent pour demander la révocation, n'agisse pas.

Par ailleurs, votre rapporteur estime nécessaire de rappeler qu'actuellement, la révocation ne peut être prononcée que s'il existe des motifs graves , appréciés souverainement par le juge.

Les juges du fond apprécient d'ailleurs strictement ces motifs. En 2010, seules 17 révocations sur 56 demandes ont été prononcées. Comme le relève le rapport d'information de nos collègues Muguette Dini et Michelle Meunier, « les faits doivent révéler une altération irrémédiable des liens affectifs entre l'adoptant et l'adopté et être de nature à rendre moralement impossible le maintien des liens créés par l'adoption, ou tout au moins, éminemment souhaitable leur cessation » ^{37 ( * )} . La seule volonté des parents biologiques de récupérer l'enfant ne constitue pas, par exemple, un motif de révocation de l'adoption, non plus que la mésentente résultant du comportement d'une tierce personne (la compagne de l'adoptant), ou la cessation des relations entre l'adoptant et l'adopté depuis plusieurs années, alors qu'une telle mésentente, dont la responsabilité est partagée peut naître dans toutes les familles...

Dans la mesure où des motifs graves existeraient, il peut sembler contraire à l'intérêt de l'enfant de rendre quasiment irrévocable l'adoption, comme le prévoit le présent article. Il faut pouvoir protéger l'enfant contre les effets d'une adoption qui s'avèrerait un échec.

Il est donc particulièrement important de laisser au juge toute latitude, dans la limite de l'existence de « motifs graves », pour apprécier l'opportunité de prononcer une révocation de l'adoption.

Comme l'ont relevé nos collègues Muguette Dini et Michelle Meunier, s'appuyant sur les travaux de l'inspection générale des affaires sociales (IGAS) ^{38 ( * )} , si le recours à l'adoption simple est freiné par la crainte de la révocabilité, il l'est avant tout par le maintien des relations avec la famille biologique.

Or, le maintien des liens avec la famille d'origine relève de l'essence même de l'adoption simple, qui tente d'apporter un cadre stable à l'enfant, sans rupture des liens originaires.

Dès lors, plutôt que de tenter d'effacer les spécificités de l'adoption simple pour la rapprocher de l'adoption plénière, votre rapporteur juge nécessaire de chercher à utiliser pleinement cet outil adapté à des situations différentes de celles couvertes par l'adoption plénière

Comme le souligne le rapport de l'IGAS ^{39 ( * )} , l'adoption simple est peu connue du grand public et des services sociaux en charge de ces procédures . Elle est de ce fait peu proposée, alors même qu'elle pourrait correspondre aux enfants qui ont un passé, une histoire, pour lesquels une rupture de filiation n'est pas conseillée mais qui ont néanmoins besoin de parents solides et stables.

Ces situations concernent en particulier les cas d'enfants dont les parents malades mentaux ou psychiques sont désireux de maintenir avec leur enfant des liens de filiation mais sont conscients de ne pouvoir en assumer la charge. Les auteurs de ce rapport estiment que « ces parents pourraient, avec le soutien d'équipes soignantes qui les aideraient à mieux prendre en compte l'intérêt de leur enfant, être prêts à accepter l'adoption simple de leur enfant, dans son intérêt, afin que l'autorité parentale soit exercée par une famille qui le prenne totalement en charge ».

Pour les mêmes raisons de méconnaissance de l'adoption simple, ce rapport de l'IGAS relève qu' « il est probable que certains adoptants susceptibles d'accepter -ou de désirer- une adoption simple, en dépit des difficultés spécifiques qu'elle comporte, ne se la voient pas proposer .

« Manifestement, il conviendrait de la proposer à des personnes présentant un profil particulier : couples ayant déjà des enfants, couples plus âgés, ayant une sensibilité particulière pour la situation des parents en difficulté de santé...

« Parmi les 30 000 candidats agréés, certains seraient sans nul doute susceptibles d'envisager, puis d'accepter, un projet de ce type, même si ce n'est pas le leur initialement. Pour ce faire, il conviendrait donc que les services d'aide sociale à l'enfance soient eux-mêmes porteurs de tels projets et y amènent les candidats potentiels ».

Dès lors, comme le préconise le rapport de nos collègues Muguette Dini et Michelle Meunier ^{40 ( * )} , « la promotion de l'adoption simple comme mesure d'intervention relevant de la protection de l'enfance suppose d'agir dans trois directions : sensibiliser et former les travailleurs sociaux à cette procédure; repérer les familles dont les enfants pourraient en bénéficier; sélectionner des candidats agréés pour l'adoption susceptibles de s'y engager ».

Peut-être serait-il donc nécessaire de commencer par utiliser toutes les potentialités de cet outil, tel qu'il existe actuellement, avant d'envisager de le réformer substantiellement, comme le propose le présent article.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté un amendement de suppression de l'article 12.

Votre commission a, dès lors, donné un avis défavorable à l'adoption de l' article 12 .

Article 14 (art. 346 et 360 du code civil) - Permettre une nouvelle adoption plénière d'enfants, précédemment adoptés, admis en qualité de pupilles de l'État

En modifiant l'article 346 du code civil, cet article vise à permettre à un enfant qui a fait l'objet d'une première adoption plénière, par une personne seule ou par deux époux, d'être admis en qualité de pupille de l'État pour pouvoir faire l'objet d'une nouvelle adoption plénière.

Corrélativement, puisqu'une nouvelle adoption plénière est rendue possible, cet article supprime le deuxième alinéa de l'article 360 du code civil, qui prévoit qu'en cas de motifs graves, une adoption simple peut être prononcée en plus de l'adoption plénière.

Ces dispositions constituent un bouleversement des règles applicables en matière d'adoption plénière.

Actuellement, les textes en vigueur sont clairs. En application de l'article 359 du code civil, « l'adoption est irrévocable ». Cet article, combiné à la règle selon laquelle « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est par deux époux », prévue à l'article 346 du même code, impose qu'aucune nouvelle adoption plénière ne peut être prononcée à la suite de l'échec d'une première adoption plénière.

En application du deuxième alinéa de l'article 346 ^{41 ( * )} , seul le décès de l'adoptant, lorsqu'il avait adopté seul, ou des époux adoptants permet de prononcer une nouvelle adoption plénière de l'enfant. Dans le cas où l'enfant avait été adopté par deux époux, en cas de décès de l'un deux, seul le nouveau conjoint de l'époux survivant peut adopter l'enfant en la forme plénière.

Le législateur a néanmoins prévu une atténuation au principe d'irrévocabilité de l'adoption plénière, dans le cas où celle-ci serait un échec. Le deuxième alinéa de l'article 360 dispose en effet que « s'il est justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière est permise ».

La règle de l'irrévocabilité a pour fonction de ne pouvoir priver l'adopté en la forme plénière de toute filiation. Contrairement à l'adoption simple, qui maintient la filiation d'origine, l'adoption plénière rompt définitivement le lien de filiation d'origine de l'adopté avec ses parents biologiques. En cas de révocation de l'adoption, celui-ci se trouverait alors sans filiation, puisque le tribunal ne pourrait ordonner le rétablissement de la filiation d'origine.

L'irrévocabilité signifie également que la filiation adoptive ne peut être détruite, par analogie à la filiation biologique, qui ne peut être contestée lorsqu'elle est conforme à la vérité biologique.

Le présent article ne vise pas directement à rendre l'adoption plénière révocable, mais tel est pourtant son effet. Il permet de remettre l'enfant adopté au service de l'aide sociale à l'enfance pour qu'il soit admis en qualité de pupille de l'État en vue d'une nouvelle adoption plénière, ce qui revient à substituer la nouvelle adoption à la précédente et donc à la détruire, même si l'enfant n'est pas privé de filiation puisqu'il passe d'une adoption plénière à une autre.

Cette disposition n'est pas la traduction d'une proposition du rapport d'information de nos collègues Muguette Dini et Michelle Meunier. Elle est en revanche inspirée de la proposition n° 40 du rapport du groupe de travail « Protection de l'enfance et adoption » ^{42 ( * )} , qui a considéré que, « de même que l'adoption d'un enfant dont la filiation repose sur un lien biologique est envisageable, l'adoption d'un enfant qui a bénéficié d'une filiation adoptive ne devrait pas être interdite ».

La mesure envisagée par le présent article est une modification substantielle des règles de l'adoption plénière. Elle en modifie totalement la philosophie.

Dans son principe donc, elle revient sur le caractère irrévocable de l'adoption plénière et nécessiterait donc l'abrogation de l'article 359 du code civil car, si un enfant adopté en la forme plénière, admis en qualité de pupille de l'État, fait à nouveau l'objet d'une adoption plénière, cette adoption écrasera la précédente. Il s'agit bien alors d'une révocation de la première adoption.

Elle pose ensuite des difficultés importantes d'application. L'article L. 224-4 du code de l'action sociale et des familles énumère les différentes situations dans lesquelles un enfant peut être admis comme pupille de l'État.

Article L. 224-4 du code de l'action sociale et des familles

« Sont admis en qualité de pupille de l'État :

« 1° Les enfants dont la filiation n'est pas établie ou est inconnue, qui ont été recueillis par le service de l'aide sociale à l'enfance depuis plus de deux mois ;

« 2° Les enfants dont la filiation est établie et connue, qui ont expressément été remis au service de l'aide sociale à l'enfance en vue de leur admission comme pupilles de l'État par les personnes qui ont qualité pour consentir à leur adoption, depuis plus de deux mois ;

« 3° Les enfants dont la filiation est établie et connue, qui ont expressément été remis au service de l'aide sociale à l'enfance depuis plus de six mois par leur père ou leur mère en vue de leur admission comme pupilles de l'État et dont l'autre parent n'a pas fait connaître au service, pendant ce délai, son intention d'en assumer la charge ; avant l'expiration de ce délai de six mois, le service s'emploie à connaître les intentions de l'autre parent ;

« 4° Les enfants orphelins de père et de mère pour lesquels la tutelle n'est pas organisée selon le chapitre II du titre X du livre I ^er du code civil et qui ont été recueillis par le service de l'aide sociale à l'enfance depuis plus de deux mois ;

« 5° Les enfants dont les parents ont fait l'objet d'un retrait total de l'autorité parentale en vertu des articles 378 et 378-1 du code civil et qui ont été recueillis par le service de l'aide sociale à l'enfance en application de l'article 380 dudit code ;

« 6° Les enfants recueillis par le service de l'aide sociale à l'enfance en application de l'article 350 du code civil. »

Les parents adoptifs ayant les mêmes droits et obligations que les parents naturels dans le cadre d'une filiation biologique établie, ils peuvent d'ores et déjà remettre l'enfant adopté au service de l'aide sociale à l'enfance en vue de son admission en qualité de pupille de l'État, en application de l'article L 224-4 du code de l'action sociale et des familles (CASF).

L'enfant adopté peut également être admis en qualité de pupille de l'État après avoir été recueilli par le service de l'aide social à l'enfance lorsque ses parents ont fait l'objet d'un retrait total de l'autorité parentale en application des articles 378 et 378-1 du code civile, ou lorsque l'enfant a fait l'objet d'une déclaration judiciaire d'abandon, en application de l'article 350 du code civil.

Cependant, une fois l'enfant admis en qualité de pupille de l'État, il ne peut faire l'objet que d'une adoption simple, pour motifs graves, en application de l'article 360 du code civil ^{43 ( * )} .

Si l'on admet que l'enfant admis en qualité de pupille de l'État peut désormais faire l'objet d'une nouvelle adoption plénière, la remise en cause de la première adoption deviendra paradoxalement plus facile que la révocation d'une adoption simple.

En effet, en application de l'article 370 du code civil, la révocation de l'adoption simple est prononcée par le juge pour des motifs graves .

Si le présent article est adopté, en application des 2° et 3° de l'article L. 224-4 CASF, les parents adoptifs (ou l'un des parents) pourront remettre l'enfant à l'aide sociale à l'enfance (ASE), pour qu'il soit admis en qualité de pupille de l'État en vue de son adoption, sans conditions.

En application de l'article L. 224-8 du CASF, l'enfant pourra ensuite être admis en qualité de pupille de l'État par un simple arrêté du président du Conseil départemental pris après la date d'expiration des délais prévus aux 2° (deux mois) et 3° (six mois) de l'article L. 224-4 CASF, sans qu'il ait à apprécier les motifs de la remise de l'enfant à l'ASE par ses parents.

Puis, l'enfant pourrait faire l'objet d'une nouvelle adoption plénière, puisque le deuxième alinéa de l'article 346 disposerait désormais qu'à côté des cas où l'adoptant est décédé, une nouvelle adoption peut être prononcée « après que l'enfant adopté a été admis en qualité de pupille de l'État », par exception à la règle prévue au premier alinéa de l'article 346 selon laquelle « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est pas deux époux ». Aucune motivation spécifique n'est prévue pour cette nouvelle adoption plénière, alors même qu'actuellement, pour l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière, l'article 360 du code civil exige des « motifs graves »

Si l'objectif du présent article est louable, puisqu'il vise à permettre à un enfant de retrouver une famille stable à la suite d'une adoption plénière qui aurait échoué, il représente en réalité un véritable danger pour l'enfant adopté qui pourrait être très facilement « répudié » par ses parents adoptifs, sans motifs graves, ni contrôle du juge. Cette disposition porte une atteinte grave à l'intérêt de l'enfant car il instaure une précarité très forte de l'adoption plénière ainsi réformée.

L'adoption plénière est le fruit d'une démarche volontaire de l'adoptant ou des adoptants, qui se soumettent à un processus long et contraignant qui nécessite un engagement très fort. Permettre une remise en cause de l'adoption plénière, sans motifs d'une particulière gravité, risque de déstabiliser l'institution. On ne peut malheureusement exclure une déresponsabilisation des parents qui s'engageraient dans ce processus, sachant qu'en cas de difficultés, ils pourront toujours remettre l'enfant adopté au service de l'aide sociale à l'enfance, pour qu'il soit admis en qualité de pupille de l'État, puis, à nouveau, adopté.

Pour autant, dans certains cas exceptionnels, il faut pouvoir trouver une solution à une adoption qui se passe mal. C'est ce que prévoit l'article 360 du code civil, en permettant l'adoption simple d'un enfant déjà adopté en la forme plénière, pour des motifs graves.

Il est, en outre, tout à fait paradoxal de chercher à rendre quasiment irrévocable l'adoption simple ( cf. article 12 supra ) et, parallèlement, de permettre une remise en cause, sans conditions, de l'adoption plénière.

De plus, il semble illusoire à votre rapporteur de croire que ces enfants pourront à nouveau être adoptés en la forme plénière. En effet, ils feront face aux mêmes obstacles que ceux qui existent pour les adoptions simples. Ces enfants ne seront pas facilement « adoptables », en raison de leur âge avancé et de la complexité de leur situation. Ils demeureront donc pupille de l'État, à moins qu'ils ne fassent l'objet d'une adoption simple, ce qui est déjà possible à l'heure actuelle.

Votre rapporteur estime donc plus prudent de mener une réflexion globale et plus poussée sur l'ensemble des règles applicables à l'adoption.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté un amendement de suppression de l'article 14.

Votre commission a, dès lors, donné un avis défavorable à l'adoption de l' article 14 .

Article 15 (art. 345 et 353 du code civil et article 1170 du code de procédure civile) - Dispositions relatives à la protection des intérêts de l'enfant dans la procédure d'adoption

Le présent article prévoit la nomination d'un administrateur ad hoc pour représenter les intérêts de l'enfant dont l'adoption est demandée (article 345 du code civil). Il précise également dans le code civil et dans le code de procédure civile que le juge entend l'enfant capable de discernement dont l'adoption est demandée.

• La nomination d'un administrateur ad hoc pour représenter les intérêts de l'enfant lors d'une procédure d'adoption

Si la proposition de systématiser la désignation par le juge d'un administrateur ad hoc dans le cadre d'une mesure d'assistance éducative était formulée dans le rapport de nos collègues Muguette Dini et Michelle Meunier ^{44 ( * )} , la nomination d'un tel administrateur dans le cadre de la procédure d'adoption n'y était pas préconisée.

Actuellement, l'article 388-2 du code civil prévoit déjà que le juge saisi de l'instance désigne un administrateur ad hoc chargé de représenter le mineur quand, dans une procédure, ses intérêts apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux.

La désignation n'est pas automatique pour toute procédure, puisqu'il faut que les intérêts de l'enfant soient en opposition avec ceux de ses représentants légaux, mais, dès lors que le juge considère que le conflit d'intérêts existe, il doit nommer un administrateur.

S'il n'y a pas de conflits d'intérêts, dans ce cas, la nomination d'un administrateur ad hoc n'est pas utile.

Imposer la nomination à chaque procédure d'adoption reviendrait à priver le juge de ses facultés d'appréciation de l'existence d'un conflit d'intérêts.

De plus, sans même évoquer son coût, cette disposition se heurte à des difficultés pratiques non négligeables puisque sa mise en oeuvre suppose un nombre d'administrateurs ad hoc suffisants et formés aux spécificités de l'adoption, ce qui n'est pas le cas actuellement.

Votre commission a donc adopté un amendement de suppression de cette disposition, satisfaite par le droit en vigueur.

• L'audition de l'enfant doué de discernement

Actuellement, l'article 388-1 du code civil prévoit déjà une faculté pour le juge d'entendre le mineur capable de discernement dans une procédure le concernant. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande .

Le présent article rend systématique cette audition dans le cadre d'une procédure d'adoption.

Votre commission s'est montrée favorable à cette mesure car il lui semble important que le mineur capable de discernement soit entendu lors d'une procédure qui le concerne aussi directement et aura un impact considérable sur sa vie.

Elle a cependant adopté un amendement visant à préciser que l'audition de l'enfant peut être confiée à une personne désignée par le juge à cet effet. Car, comme l'a souligné Mme Chantal Ihuellou Levassor, juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance d'Orléans, lors de son audition par votre rapporteur, dans certaines situations il est plus pertinent qu'un psychologue, par exemple, entende l'enfant.

Cet amendement supprime ensuite la modification de l'article 1170 du code de procédure civile qui a pour objet de prévoir l'audition de l'enfant, car cette disposition relève du domaine réglementaire.

Sous réserve de l'adoption de ses deux amendements , votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l' article 15 .

Article 16 (art. 786 du code général des impôts) - Perception des droits de mutation à titre gratuit en matière d'adoption simple

Le présent article modifie l'article 786 du code général des impôts pour proposer que les transmissions à titre gratuit entre adoptants et adoptés simples soient imposées selon le régime fiscal applicable aux transmissions en ligne directe, dans le cas où le décès de l'adoptant interviendrait pendant la minorité de l'adopté simple. Le régime en vigueur est maintenu pour l'adopté majeur.

Actuellement, dans la crainte que l'adoption simple ne soit utilisée qu'à des fins purement fiscales, les transmissions à titre gratuit entre adoptants et adoptés sont taxées au tarif applicable aux non-parents. Toutefois, par exception, cette règle ne s'applique pas aux adoptés simples qui, soit dans leur minorité et pendant cinq ans au moins, soit dans leur minorité et leur majorité et pendant dix ans au moins, ont bénéficié de la part de l'adoptant, de soins et secours non interrompus.

L'adopté simple qui demande à bénéficier de cette disposition doit alors apporter la preuve qu'il a reçu des soins et secours ininterrompus de l'adoptant pendant la durée prévue à l'article 786. Or en pratique, il s'avère très difficile pour l'adopté d'apporter tous les éléments de preuve exigés par l'administration fiscale.

La solution proposée par le présent article apparaît opportune à votre rapporteur puisqu'elle permet de protéger l'intérêt de l'adopté mineur tout en évitant le risque de fraude fiscale.

Dans leur contribution écrite, les représentants du Conseil supérieur du notariat ont néanmoins attiré l'attention de votre rapporteur sur la nécessité de préciser la notion de « secours et soins non interrompus ».

Dans un arrêt du 6 mai 2014 ^{45 ( * )} , la Cour de cassation a en effet considéré, contrairement à la doctrine administrative ^{46 ( * )} , que les notions de « secours et soins non interrompus » n'imposaient pas à l'adopté de rapporter la preuve d'une prise en charge exclusive par l'adoptant.

La cour d'appel avait exigé que, pour bénéficier du tarif en ligne directe dans le cadre d'une transmission successorale, l'adopté rapporte la preuve que le défunt avait « assuré la totalité des frais d'éducation et d'entretien de l'adopté pendant la période requise ». La Cour de cassation a considéré qu'« en statuant ainsi, alors que la notion de secours et de soins ininterrompus n'impose pas une prise en charge exclusive, mais seulement continue et principale, de l'adopté simple par l'adoptant, la cour d'appel a violé [l'article 786 du CGI] ».

Pour tirer les conséquences de cette décision, votre commission a adopté un amendement précisant que les « secours et soins non interrompus » ont été prodigués au titre d'une prise en charge continue et principale de la part de l'adoptant.

Sous réserve de l'adoption de son amendement , votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l' article 16 .

Article 17 (art. 375-1 du code civil) - Obligation de nommer un administrateur ad hoc dans les instances d'assistance éducative

Cet article complète l'article 375-1 du code civil, qui énonce les principes de l'intervention du juge (s'efforcer de recueillir l'adhésion de la famille à la mesure proposée et se prononcer en stricte considération de l'intérêt de l'enfant), en y ajoutant une obligation pour le juge des enfants.

Celui-ci devrait désigner un administrateur ad hoc ^{47 ( * )} , indépendant du service de l'ASE, pour représenter les intérêts du mineur dans la cadre de la procédure d'assistance éducative, toutes les fois que ces intérêts paraîtront en opposition avec ceux des titulaires de l'autorité parentale.

Cette disposition est, comme on l'a vu précédemment ^{48 ( * )} , déjà largement satisfaite par le droit positif, puisque l'article 388-2 du code civil, dispose plus généralement que « lorsque, dans une procédure, les intérêts du mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux, le juge des tutelles dans les conditions prévues à l'article 389-3 ou, à défaut, le juge saisi de l'instance lui désigne un administrateur ad hoc chargé de le représenter ».

Cet article est applicable au juge des enfants, comme aux autres juges qui peuvent être saisis d'une question relative à un enfant.

Il appelle deux observations.

En premier lieu, le nouvel article proposé ne diffère de l'article 388-2 précité que sur un point : il interdit au juge de choisir comme administrateur ad hoc le service de l'aide sociale à l'enfance. Ce faisant, il préjuge que ce service, qui pourtant connaît le mineur, n'est pas en mesure de représenter ses intérêts parce qu'il a lui-même un intérêt à défendre vis-à-vis des parents.

Votre rapporteur a estimé qu'un tel postulat manquait de fondements. Ainsi, lorsque les parents s'opposent à un acte usuel de l'autorité parentale, comme la possibilité de partir en classe de neige, et que le service gardien demande l'arbitrage du juge, faut-il estimer que l'intérêt du mineur n'est pas représenté ou que celui que défend le service s'y oppose ? Peut-on objecter à l'ASE d'être juge et partie, lorsque l'enfant a été confié à un membre de la famille et que les parents contestent ce placement ?

En second lieu, votre rapporteur souligne que, dans la rédaction proposée comme dans celle de l'article 388-2, même s'il est fait obligation au juge de désigner un administrateur ad hoc , cette obligation dépend d'une condition, qui laisse une marge d'appréciation au juge. Celui-ci doit estimer qu'il y a opposition d'intérêts entre le mineur et ses représentants légaux. La désignation n'est donc pas systématique.

Constatant, à l'invitation de son rapporteur, que le droit en vigueur satisfaisait largement le but visé par le présent article, votre commission a adopté un amendement de suppression de cet article.

Votre commission a par conséquent donné un avis défavorable à l'adoption de l'article 17.

Article 18 (art. 347, 350, 381-1 et 381-2 [nouveaux] du code civil et article L. 224-4 du code de l'action sociale et des familles) - Déclaration d'abandon

Le présent article abroge l'article 350 du code civil relatif à la déclaration judiciaire d'abandon et le remplace par une section intitulée « De la déclaration judiciaire de délaissement manifeste », composée de deux articles.

Plusieurs travaux récents dressent le constat selon lequel le nombre d'enfants français adoptés chaque année en France est en constante diminution alors même que le nombre d'enfants en danger, confiés à l'assistance éducative ne cesse d'augmenter.

Selon les chiffres de l'observatoire de l'enfance en danger (ONED), sur 788 enfants admis en 2012 en qualité de pupille de l'État à titre définitif, 216 l'ont été à la suite d'une déclaration judiciaire d'abandon , soit 27,4 % ^{49 ( * )} . 40 % des enfants admis en qualité de pupille de l'État à la suite d'une déclaration judiciaire d'abandon ont entre 4 et 8 ans et 35 % entre 8 et 13 ans. Ils sont confiés en moyenne 6,6 ans à l'aide sociale à l'enfance.

Ces chiffres illustreraient le faible recours à la procédure d'abandon et les difficultés à la mettre en oeuvre. Selon le rapport de l'inspection générale des affaires sociales (IGAS) ^{50 ( * )} , les services de l'aide sociale à l'enfance (ASE) n'engagent qu'exceptionnellement et tardivement la procédure d'abandon.

Article 350 du code civil : déclaration judiciaire d'abandon

« L'enfant recueilli par un particulier, un établissement ou un service de l'aide sociale à l'enfance, dont les parents se sont manifestement désintéressés pendant l'année qui précède l'introduction de la demande en déclaration d'abandon, est déclaré abandonné par le tribunal de grande instance sans préjudice des dispositions du quatrième alinéa. La demande en déclaration d'abandon est obligatoirement transmise par le particulier, l'établissement ou le service de l'aide sociale à l'enfance qui a recueilli l'enfant à l'expiration du délai d'un an dès lors que les parents se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

« Sont considérés comme s'étant manifestement désintéressés de leur enfant les parents qui n'ont pas entretenu avec lui les relations nécessaires au maintien de liens affectifs .

« La simple rétractation du consentement à l'adoption, la demande de nouvelles ou l'intention exprimée mais non suivie d'effet de reprendre l'enfant n'est pas une marque d'intérêt suffisante pour motiver de plein droit le rejet d'une demande en déclaration d'abandon. Ces démarches n'interrompent pas le délai figurant au premier alinéa.

« L'abandon n'est pas déclaré si, au cours du délai prévu au premier alinéa du présent article, un membre de la famille a demandé à assumer la charge de l'enfant et si cette demande est jugée conforme à l'intérêt de ce dernier.

« Lorsqu'il déclare l'enfant abandonné, le tribunal délègue par la même décision les droits d'autorité parentale sur l'enfant au service de l'aide sociale à l'enfance, à l'établissement ou au particulier qui a recueilli l'enfant ou à qui ce dernier a été confié.

« La tierce opposition n'est recevable qu'en cas de dol, de fraude ou d'erreur sur l'identité de l'enfant. »

Les raisons avancés pour expliquer le recours limité à la procédure d'abandon judiciaire sont multiples.

• Le primat du maintien des liens avec la famille

Depuis plusieurs décennies et notamment le rapport de MM. Jean-Louis Bianco et Pascal Lamy, intitulé « L'aide à l'enfance de demain » ^{51 ( * )} , toutes les mesures de prévention permettant d'éviter le placement de l'enfant sont privilégiées. L'article 375-2 du code civil, créé par la loi n° 70-459 du 4 juin 1970 relative à l'autorité parentale dispose que « chaque fois qu'il est possible, le mineur doit être maintenu dans son milieu actuel. »

Une fois l'enfant placé, le maintien du lien avec sa famille d'origine reste le premier objectif des travailleurs sociaux et des magistrats. Le recours à la procédure d'abandon de l'article 350 est donc vécu comme un échec par les travailleurs sociaux.

Or, selon plusieurs rapports récents ^{52 ( * )} , dont celui de nos collègues Muguette Dini et Michelle Meunier, « pour un certain nombre d'enfants placés, il apparaît que le retour dans leur famille est difficilement envisageable, voire impossible. Les relations qu'ils entretiennent avec leurs parents sont soit inexistantes, soit nocives pour leur développement. Or, trop souvent, ces enfants restent pris en charge dans le cadre de l'assistance éducative (ASE), parfois jusqu'à leur majorité, sans qu'un autre parcours de vie que celui de rester confiés à l'ASE soit envisagé et, lorsqu'il l'est, c'est de manière très tardive.

« Un changement d'approche est donc nécessaire pour proposer à ces enfants un véritable projet de vie, leur permettant de se construire dans un environnement éducatif et affectif stable . »

• Les difficultés d'application de l'article 350 du code civil

L'article 350 prévoit que l'enfant dont les parents se sont manifestement désintéressés pendant l'année qui précède la demande est déclaré abandonné par le tribunal de grande instance.

Le « désintérêt manifeste » des parents à l'égard de leur enfant est caractérisé quand ils n'ont pas entretenu avec lui « les relations nécessaires au maintien de liens affectifs ».

Selon plusieurs rapports récents, l'utilisation de la notion de « désintérêt manifeste » n'est pas satisfaisante. De jurisprudence constante, la Cour de cassation retient une conception subjective de la notion de « désintérêt manifeste », estimant que l'abandon ne peut être déclaré que si le manque d'intérêt des parents présente un caractère volontaire ^{53 ( * )} .

Selon l'inspection générale des affaires sociales (IGAS), cette conception dissuade les services d'aide sociale à l'enfance d'engager des procédures d'abandon pour des situations dans lesquelles il est compliqué d'apporter la preuve de la volonté des parents de se désintéresser de leur enfant.

De plus, même si l'article 350 précise explicitement que certaines situations ne sont pas des marque d'intérêt suffisant pour motiver le rejet de plein droit d'une demande en déclaration d'abandon (la demande de nouvelles ou l'intention non suivie d'effet de reprendre l'enfant), de nombreuses divergences d'appréciation existent entre les juridictions du fond concernant la qualification de volontaire ou non du désintérêt des parents lié à certains comportements (consommation d'alcool, de stupéfiants, troubles psychologiques graves...) ^{54 ( * )} .

Enfin, selon l'IGAS, les notions de « désintérêt » et de « lien affectif » ne seraient pas appropriées car elles ne couvriraient pas certaines situations dans lesquelles les parents s'intéressent à l'enfant par intermittence seulement et de manière négative pour lui, à travers une relation d'emprise.

• Les obstacles de procédure

En l'état actuel du droit, il revient au particulier ou à l'organisme qui a recueilli l'enfant d'introduire la demande de déclaration d'abandon. Il a l' obligation de transmettre une telle demande à l'expiration d'un an, si les parents se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

Plusieurs travaux dont le rapport de M. Jean-Marie Colombani ont préconisé de permettre également au ministère public d'engager une procédure de déclaration d'abandon dans l'intérêt de l'enfant. L'article 1 ^er de la proposition de loi de la députée Michèle Tabarot ^{55 ( * )} prévoyait de permettre au ministère public de saisir le juge d'office, ou sur proposition du juge des enfants.

Enfin, selon le rapport du groupe de travail « Protection de l'enfance et adoption » ^{56 ( * )} , « pour les responsables de l'aide sociale à l'enfance et pour les travailleurs sociaux, la lenteur des procédures et le risque de se voir opposer un refus qui peut leur paraître injustifié constituent des freins expliquant leurs réticences à déposer une requête et donc le caractère tardif de leur démarche . »

Dès lors pour répondre à ces difficultés, s'inspirant de l'ensemble des travaux produits ces dernières années sur le sujet et, reprenant partiellement la rédaction proposée par l'article 1 ^er de la proposition de loi de Mme Michèle Tabarot, le présent article modifie substantiellement les dispositions du code civil relatives à la procédure de déclaration d'abandon.

Il abroge l'article 350 du code civil et la procédure de déclaration judiciaire d'abandon, et la remplace par une procédure de « déclaration judiciaire de délaissement manifeste ».

L'objectif du présent article est de recentrer la procédure de déclaration judiciaire d'abandon sur l'enfant et d' en faire un outil efficace de protection, à travers notamment la possibilité d'adoption de l'enfant qui en découle .

Les dispositions qui concernent le délaissement manifeste sont déplacées au sein du livre I ^er du code civil, du titre VIII : « De la filiation adoptive » vers le titre IX : « De l'autorité parentale » afin de bien marquer que la déclaration judiciaire d'abandon constitue une modalité de protection de l'enfant.

Le choix de ce nouveau positionnement permet de dissiper un malentendu. La déclaration d'abandon n'a pas seulement vocation à déboucher sur l'adoption ^{57 ( * )} , mais sur une situation stable et protectrice pour l'enfant, qui peut être le régime des pupilles de l'état ^{58 ( * )} .

Le déplacement de ces dispositions au sein du titre relatif à l'autorité parentale traduit un souci de lisibilité du droit en regroupant l'ensemble des procédures relatives aux défaillances des parents dans un même titre et selon une présentation permettant de respecter une certaine gradation des mesures qui peuvent être prononcées. La nouvelle section 5 : « De la déclaration judiciaire de délaissement manifeste » viendrait ainsi à la suite de la section 4 : « Du retrait total ou partiel de l'autorité parentale ».

• Le choix de la notion de « délaissement » en remplacement de la notion d'« abandon »

Selon le rapport de l'Observatoire en danger (ONED) ^{59 ( * )} , le délaissement parental est un concept d'origine psychologique, qui « renvoie à la notion de désinvestissement ou de relation dénuées d'intérêt, d'affects ».

Le choix de cette notion a provoqué un certain étonnement ^{60 ( * )} , voire une véritable perplexité ^{61 ( * )} chez plusieurs personnes entendues par votre rapporteur, qui s'interroge quant à lui sur le risque de confusion qui résulte du choix de la notion de « délaissement », qui a une signification tout à fait particulière en matière pénale .

En effet, l'article 227-1 du code pénal prévoit que le délaissement d'un mineur de quinze ans, en un lieu quelconque, est puni de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende. La réclusion est portée à vingt ans lorsque le délaissement a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente du mineur et à trente ans s'il a provoqué sa mort.

La notion de mise en danger de l'enfant est au centre de la notion du délaissement pénal, ne se retrouve pas concernant le délaissement civil créé par le présent article.

Il semble important à votre rapporteur de maintenir cette distinction entre l'abandon civil et le délaissement pénal . À cet égard, l'article 1 ^er de la proposition de loi de Mme Michèle Tabarot, si elle utilisait la notion de délaissement, créait bien une section intitulée « De la déclaration judiciaire d'abandon ».

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté un amendement visant à remplacer au présent article, la notion de « délaissement » par celle d'« abandon ».

• Une volonté d'objectiver la notion de « délaissement » qui pose véritablement question

Le premier article qui compose cette nouvelle section 5, l'article 381-1, définit la notion de délaissement. « Un enfant est considéré comme délaissé lorsque ses parents n'ont contribué par aucun acte à son éducation ou à son développement pendant une durée d'un an » ^{62 ( * )} .

L'objectif affirmé par les auteurs du texte, mais également par plusieurs travaux récents, est de permettre d'« objectiver » l'appréciation du délaissement en ne le fondant que sur des « actes » , alors que de jurisprudence constante, la Cour de cassation exige une volonté des parents d'abandonner l'enfant ( cf. supra ).

Comme l'a souligné Mme Adeline Gouttenoire, lors de son audition par votre rapporteur, seul l'intérêt de l'enfant doit motiver l'engagement de la procédure de délaissement, peu important finalement la volonté des parents ^{63 ( * )} . À cet égard, elle a estimé nécessaire de supprimer le mot « manifeste » du dispositif prévu au présent article, pour éviter de réintroduire l'exigence du caractère volontaire du délaissement.

Cette idée est également présente dans le rapport de l'inspection générale des affaires sociales ^{64 ( * )} « L'article 350 du code civil [...] fait l'objet d'une interprétation qui limite beaucoup son application : le désintérêt " manifeste " est en fait interprété comme devant être intentionnel. Ceci conduit à ne pas engager de requête pour des situations où il est compliqué d'apporter la preuve de la volonté des parents de se désintéresser de leur enfant » ^{65 ( * )} : C'est pourquoi, ce rapport préconise « une modification de l'article 350 du code civil où la déclaration judiciaire d'abandon serait fondée sur l'analyse des faits établissant le "délaissement parental" . »

Cette position avait d'ailleurs inspiré l'article 1 ^er de la proposition de loi de Mme Michèle Tabarot, largement reprise par le présent article, qui entendait « fonder la définition du délaissement parental sur le critère, plus objectif, d'absence d'acte contribuant à l'éducation ou au développement de l'enfant » ^{66 ( * )} .

Votre rapporteur estime que cette définition objective , fondé sur des « actes » et dont la volonté des parents est absente, présente plusieurs difficultés majeures .

Contrairement à l'objectif qu'elle poursuit, cette définition rend le délaissement de l'enfant paradoxalement plus difficile à déclarer que l'abandon , et ne permet pas de protéger l'enfant contre un parent « à éclipses » , c'est-à-dire qui ne s'intéresse à son enfant que de façon épisodique.

En effet, puisque le délaissement est caractérisé dès lors que les parents n'ont contribué « par aucun acte » à l'éducation ou au développement de l'enfant, a contrario , s'ils accomplissent un acte, même isolé, mais qui contribue au développement et à l'éducation de l'enfant, dans l'année qui précède la déclaration, la procédure de délaissement serait neutralisée .

Par ailleurs, en supprimant le caractère volontaire du délaissement, actuellement exigé, cette définition ne permet pas de prendre en compte le cas du parent involontairement empêché d'accomplir les actes contribuant au développement et à l'éducation de son enfant en raison de circonstances exceptionnelles.

En effet, que se passera-t-il si le délaissement est le résultat d'une maladie mentale ou de circonstances de fait particulières ? Qu'adviendra-t-il des enfants dont le parent est en dépression grave ou dans le coma ? Ou encore, comme l'a relevé Mme Martine Brousse, présidente de l'association La voix de l'enfant, lors de son audition par Mme Michelle Meunier, rapporteure du texte pour la commission des affaires sociales et par votre rapporteur, qu'adviendra-t-il des enfants remis à l'aide sociale à l'enfance à la suite de l'expulsion de leurs parents du territoire, si ces parents ne peuvent plus accomplir les actes visés au présent article ?

Nombreuses sont les personnes entendues par votre rapporteur à s'être inquiétées d'une telle évolution de la procédure. Elles ont insisté sur la nécessité de réintroduire dans le texte le caractère volontaire du délaissement .

De même, un parent lourdement handicapé, qui ne peut accomplir ces actes, alors même qu'il entretient un lien avec l'enfant , lien bénéfique à tous deux, pourrait tomber sous le coup de cette définition du délaissement, s'il ne peut accomplir les actes visés par le nouvel article 381-1.

À cet égard, lors de son audition par votre rapporteur, Mme Adeline Gouttenoire, présidente du groupe de travail « Protection de l'enfance et adoption » ^{67 ( * )} , a insisté sur la nécessité d'ajouter la notion d'absence de « relation » dans la définition du délaissement.

Dès lors, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement qui précise que l'abandon de l'enfant par ses parents doit être volontaire , laissant ainsi au juge toute latitude pour apprécier sa réalité. Il remplace ensuite la notion d'« acte », par celle de « relation » , pour éviter une mise en échec de la procédure d'abandon par un parent qui n'entretiendrait qu'un lien artificiel avec l'enfant, à travers des actes isolés.

Par ailleurs, en complément de ces réflexions, il apparaît essentiel à votre rapporteur que le Gouvernement accompagne un changement de mentalité et une formation renforcée des acteurs de la protection sociale , à travers notamment la mise en place d'un référentiel permettant d'apprécier l'existence du délaissement, afin d'éviter le maintien d'un lien artificiel entre l'enfant placé et ses parents.

Le rapport de nos collègues Muguette Dini et Michelle Meunier ^{68 ( * )} est parfaitement éclairant sur ce point. Dans le département du Pas-de-Calais, où se sont rendues les deux rapporteures de la mission d'information, « depuis trois ans, le conseil général a en effet développé un plan d'information des professionnels sur le délaissement parental et un plan de soutien technique aux équipes de terrain, lesquels ont progressivement permis de faire évoluer les représentations des travailleurs sociaux. Conséquence, en trois ans, le nombre de déclarations judiciaires d'abandon a plus que doublé et le département a été identifié dans le dernier rapport de l'Observatoire national de l'enfance en danger comme celui ayant le plus fort taux d'admission en qualité de pupille de l'État ^{69 ( * )} ».

• La procédure applicable à la déclaration de délaissement judiciaire

Le présent article reprend la procédure de la déclaration judiciaire d'abandon dans ses grandes lignes. Il lui apporte cependant certaines précisions.

Par rapport à la procédure d'abandon, le présent article prévoit la possibilité pour le ministère public agissant d'office ou, le cas échéant, sur proposition du juge des enfants, de demander la déclaration judiciaire de délaissement, estimant qu'il s'agissait là d'une réelle amélioration ^{70 ( * )} .

Il impose ensuite au tribunal de se prononcer sur le délaissement dans un délai de six mois à compter du dépôt de la demande.

Si votre rapporteur approuve la possibilité pour le ministère public de saisir le juge d'une demande de déclaration de délaissement, estimant qu'il s'agissait là d'une réelle amélioration par rapport à la procédure de déclaration d'abandon actuellement prévue ^{71 ( * )} , il s'est montré plus réservé concernent l'obligation pour le tribunal de se prononcer dans un délai de six mois .

En effet, comme l'ont souligné les services de la direction des affaires civiles et du sceau, lors de leur audition par votre rapporteur, il peut être nécessaire pour le tribunal de mener des investigations complémentaires en raison de la complexité de l'affaire.

De plus, imposer un délai de six mois pour le jugement n'est pas réaliste, puisque actuellement, selon les tribunaux, le délai se situe entre douze et quatorze mois et la décision d'appel éventuelle intervient environ huit mois après le jugement ^{72 ( * )} .

Suivant son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement supprimant ce délai.

Sous réserve de l'adoption de ses trois amendements , votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l' article 18 .

Article 20 (art. 378 du code civil) - Automaticité du retrait d'autorité parentale pour les parents auteurs ou complices d'un crime ou d'un délit sur la personne de leur enfant ou de l'autre parent

Cet article vise à rendre automatique le retrait d'autorité parentale pour les parents qui ont commis un crime ou un délit sur la personne de leur enfant ou sur la personne de l'autre parent.

• Le droit en vigueur

Le retrait de l'autorité parentale est l'équivalent d'une déchéance des droits parentaux. S'il ne remet pas en cause la filiation, il fait perdre à l'intéressé l'ensemble de ses prérogatives vis-à-vis de son enfant.

Ce retrait peut être prononcé au terme d'une procédure pénale (article 378 du code civil) ou d'une procédure civile (article 378-1 du même code). Il obéit, dans l'un et l'autre cas, à des conditions strictes.

La juridiction pénale peut le prononcer à l'occasion de la condamnation des parents pour un crime ou un délit commis sur la personne de leur enfant ou sur la personne de l'autre parent ^{73 ( * )} , ou s'ils se sont rendus coupables ou complices d'un crime ou d'un délit commis par leur enfant.

La juridiction civile - en l'espèce le tribunal de grande instance - peut être saisie, en dehors de toute condamnation pénale ^{74 ( * )} . Elle prononce le retrait à raison des mauvais traitements infligés par les parents à leur enfant, de leur inconduite grave (alcoolisme, toxicomanie, comportements délictueux), et de leur défaut de soin ou de leur manque de direction, lorsque ceux-ci mettent manifestement en danger l'enfant. Elle le prononce aussi lorsque les parents se sont abstenus pendant deux ans d'exercer les droits et les devoirs que leur laissait une mesure d'assistance éducative prise pour protéger leur enfant.

Le retrait peut être total ou partiel. Sauf mention contraire, il s'étend à toute la fratrie de l'enfant concerné ^{75 ( * )} . Le cas échéant, les parents qui ont fait l'objet d'un retrait d'autorité parentale peuvent être rétablis dans leurs droits s'ils justifient de circonstances nouvelles ^{76 ( * )} .

Même s'il est prononcé en matière pénale, le retrait n'a pas le caractère d'une peine. Il s'agit d'une mesure de protection des enfants, d'ordre civil ^{77 ( * )} .

La loi du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste sur mineur dans le code pénal ^{78 ( * )} et celle du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes ^{79 ( * )} ont ajouté quatre articles au code pénal ^{80 ( * )} qui imposent aux juridictions de jugement de se prononcer sur le retrait de l'autorité parentale, afin qu'elles examinent cette question essentielle pour la protection de l'enfant.

• La modification proposée

Le présent article tend à remplacer la faculté offerte au juge pénal de prononcer le retrait de l'autorité parentale par une obligation de le prononcer.

Le champ de cette obligation serait limité aux crimes ou délit commis contre la personne du mineur ou celle de l'autre parent.

La juridiction pénale resterait libre d'apprécier l'opportunité de décider du retrait de l'autorité parentale pour les parents complices ou coauteurs d'un crime ou d'un délit commis par leur enfant.

Les auteurs du texte ne précisent pas, dans l'exposé des motifs de la proposition de loi, les raisons qui justifient la modification proposée. Celle-ci ne correspond ni à une recommandation formulée dans le rapport d'information sénatorial ni à une proposition du groupe de travail « Protection de l'enfance et adoption » présidé par Adeline Gouttenoire.

• La position de votre commission

Les personnes entendues au cours des auditions, en particulier les représentants des magistrats, ceux du ministère de la justice, ont été très critiques à l'égard du présent article . Les représentants de l'union nationale des associations familiales se sont quant à eux inquiétés des conséquences pour les familles et les parents d'une automaticité qui exclurait toute appréciation particulière des situations individuelle.

Votre commission des lois partage leur analyse et marque une très grande réserve à l'égard du présent article . Cette automaticité lui est en effet apparue, à la fois, contraire aux principes de notre droit et inopportune.

Elle a tout d'abord observé qu'un tel dispositif risquerait d'être contraire aux engagements internationaux de la France .

La Cour européenne des droits de l'homme a en effet jugé, dans une décision récente ^{81 ( * )} , que « la déchéance des droits parentaux est une mesure particulièrement radicale qui ne doit être appliquée que dans des circonstances exceptionnelles, lorsqu'elle est justifiée par une exigence impérieuse liée à l'intérêt supérieur de l'enfant ». Même dans le cas où cette déchéance automatique ne concerne que quelques infractions commises contre l'enfant, la Cour estime que « la mise en oeuvre automatique de la mesure, sans contrôle des tribunaux nationaux ni examen des questions de savoir si elle correspond à l'intérêt supérieur de l'enfant ou si la situation de la personne accusée a changé, pose problème ». Constatant en outre que le retrait avait un effet permanent, elle a conclu à la violation des droits familiaux du parent privé de son autorité parentale.

Par ailleurs, votre commission s'est interrogée sur la constitutionnalité de la disposition .

Certes, le retrait de l'autorité parentale n'a, pour l'heure, pas le caractère d'une peine et s'apparente à une mesure de protection des enfants. Toutefois, l'automaticité crée une présomption légale irréfragable de danger pour l'enfant et contredit l'idée d'une appréciation par le juge du danger pesant effectivement sur les enfants ou d'une prise en compte de leur intérêt supérieur ^{82 ( * )} .

Or, s'il s'agit vraiment de protéger les enfants, il faut s'attacher à la réalité du danger qui les menace. Ce faisant, l'automaticité change la nature de la mesure et rapproche le retrait de l'autorité parentale d'une sanction civile .

Or, le Conseil constitutionnel a récemment confirmé sa jurisprudence relative aux peines automatiques, en censurant le dispositif de sur-amende systématique de 10 % prévu par le législateur dans la loi relative à l'individualisation des peines du 15 août 2014. Il a rappelé à cette occasion que « le principe d'individualisation des peines qui découle [de l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen] implique que la peine d'amende ne puisse être appliquée que si le juge ou l'autorité compétente l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce » ^{83 ( * )} .

En outre, le retrait serait automatique, même en matière de délit. Des parents se verraient ainsi retirer leur autorité parentale pour des délits de maladresse, d'inattention ou de négligence ayant entraîné des blessures ^{84 ( * )} , parce qu'ils ont porté atteinte à la vie privée de l'autre parent ^{85 ( * )} ou l'ont dénoncé calomnieusement ^{86 ( * )} ou encore parce qu'ils ont refusé de payer une pension alimentaire ^{87 ( * )} . L'automaticité produirait des conséquences excessives, susceptibles de porter manifestement atteinte aux droits familiaux des parents comme à l'intérêt évident des enfants, protégés en vertu du 10 ^e alinéa du préambule de 1946 ^{88 ( * )} .

Très incertaine d'un point de vue juridique, l'automaticité est aussi source d'incohérences dans le régime du retrait de l'autorité parentale .

En effet, comme on l'a vu précédemment, les parents peuvent se voir restituer leur autorité parentale, s'ils font état de circonstances nouvelles, qui garantissent que les enfants ne sont plus exposés à aucun danger. Mais cette faculté se concilie mal avec l'automaticité du retrait d'autorité parentale, puisque cette dernière repose sur la présomption irréfragable d'un danger pérenne, abstraitement conçu, sans aucune prise en compte de la situation réelle des enfants et des parents. Comment cette présomption, qui n'est fondée sur aucun autre élément concret que la condamnation, pourrait-elle être levée, quelques années plus tard, en raison de circonstances nouvelles ?

De la même manière, le retrait d'autorité parentale est complexe : le juge doit déterminer s'il convient de prononcer un retrait partiel ou un retrait total, et s'il est souhaitable de l'étendre à l'ensemble de la fratrie ou de le limiter aux enfants victimes. Cela suppose une appréciation de la situation particulière, peu compatible avec l'automaticité du retrait.

Votre rapporteur note à cet égard que la recherche de l'automaticité procède d'une méfiance étonnante à l'égard des juges, qu'il ne peut partager , puisqu'elle fait planer le soupçon qu'ils se soucient insuffisamment des intérêts des mineurs et en conclut qu'il convient de lier leur décision par cette présomption irréfragable de danger.

Enfin, votre commission a constaté que le législateur s'était prononcé au mois d'août dernier ^{89 ( * )} sur la question du retrait de l'autorité parentale. Notre assemblée a ainsi écarté un amendement instaurant une telle automaticité ^{90 ( * )} . La solution finalement retenue est modérée. Comme on l'a vu, elle impose à la juridiction pénale de se prononcer sur la question de l'opportunité de ce retrait. Cette obligation apporte une réponse appropriée à l'inquiétude parfois exprimée que le juge pénal puisse négliger d'examiner la question de la protection des enfants.

Il n'est ni opportun ni de bonne méthode législative que, moins de six mois après ce vote et le débat éclairé qu'ont conduit nos deux chambres, une nouvelle modification soit proposée, avec de telles conséquences, alors qu'aucune évaluation de la pertinence de la disposition alors adoptée n'a été menée.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté un amendement de suppression du présent article.

Votre commission a par conséquent donné un avis défavorable à l'adoption du présent article.

Article 21 (art. 726 du code civil) - Extension de l'indignité successorale aux parents auteurs ou complices d'un crime ou d'un délit commis sur la personne de leur enfant

Cet article tend à étendre l'indignité successorale aux parents qui auraient commis un crime ou un délit sur la personne de leur enfant.

L'indignité successorale de l'article 726 du code civil traduit une idée simple : on ne profite pas du produit de son crime et on n'hérite pas de celui que l'on a tué.

En vertu de cet article, est donc exclu de la succession celui qui a été condamné pour avoir tué ou tenté de tuer le défunt, ou pour lui avoir donné la mort ou tenté de la lui donner par des violences volontaires.

En ajoutant à ces deux cas, les parents condamnés pour un crime ou un délit commis sur la personne de leur enfant, le présent article dénature l'institution de l'indignité successorale, puisqu'il n'y a alors plus aucun lien avec la mort du défunt.

La disposition proposée procède sans doute de la même volonté de sanctionner civilement les parents auteurs de crimes ou de délits contre leur enfant, qui transparaît dans l'article 20 du présent texte.

Votre rapporteur doute de la pertinence d'une telle approche, lorsqu'elle aboutit, comme à l'article précédent, à changer la nature d'une règle civile établie et utile.

En outre, la mesure serait automatique, et il serait impossible de s'en relever, quelle que soit l'évolution des circonstances. En outre, son champ serait très vaste : un père ou une mère sanctionnée pour avoir manqué à un moment donné à leur obligation alimentaire ou des parents condamnés pour avoir blessé leur enfant par maladresse ou par négligence seraient automatiquement et définitivement déclarés indignes de lui succéder.

Pour toutes ces raisons, votre rapporteur a proposé à votre commission un amendement de suppression , qu'elle a adopté.

Votre commission a par conséquent donné un avis défavorable à l'adoption de l'article 21.

Article 22 (art. 222-32-1, 227-27-1A [nouveaux], 222-24, 222-28, 222-30, 227-26 et 227-27 du code pénal) - Rétablissement d'une surqualification pénale d'inceste

Cet article vise à rétablir dans notre droit la qualification d'inceste pour certaines violences sexuelles commises sur des mineurs par des membres de leur famille.

• Le contexte

Souhaitant répondre à la demande exprimée par la société civile, d'une reconnaissance de l'inceste dans le code pénal, le Parlement a adopté le 8 février 2010 une loi sur le sujet ^{91 ( * )} .

Jusqu'alors, cette notion n'était appréhendée que par le droit civil, à travers les prohibitions à mariage ^{92 ( * )} ou l'interdiction de conclusion d'un pacte civil de solidarité ^{93 ( * )} . Comme le rappelait notre ancien collègue Laurent Béteille, rapporteur du texte de 2010 pour votre commission des lois, en faisant référence à Jean Carbonnier, « les dispositions du code civil font apparaître trois zones d'interdiction, suivant la rigueur des conséquences :

- une « zone d'horreur », où l'interdit est absolu. Il s'agit de la proche parenté par le sang, qui concerne les ascendants et descendants en ligne directe ainsi que les frères et soeurs ;

- une « zone intermédiaire », où se situe l'interdiction de se remarier avec sa bru ou son gendre, sa belle-fille ou son beau-fils, mais seulement quand l'union d'où procédait l'alliance a été dissoute par le divorce ;

- enfin, une « zone d'accommodement », qui concerne le remariage entre alliés en ligne directe, mais seulement quand la première union a été dissoute par décès, ainsi que le mariage entre oncle et nièce, tante et neveu ».

Même s'il ne les nommait pas comme telles, le droit pénal sanctionnait des situations d'inceste en les caractérisant à travers une circonstance aggravante de l'infraction sexuelle commise contre le mineur : l'autorité que l'auteur avait sur sa victime. Cette autorité pouvait être celle des parents sur leurs enfants, comme celle d'un oncle ou d'un beau-père auquel l'enfant a été provisoirement confié.

Les infractions sexuelles susceptibles de relever de cas d'inceste

L'atteinte sexuelle est définie par l'article 227-25 du code pénal comme « le fait, par un majeur, d'exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne d'un mineur ».

Lorsque ce mineur a moins de quinze ans elle est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. La répression est durcie (dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende) lorsqu'elle est commise par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait.

Elle n'est réprimée (trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende), pour un mineur de plus de quinze ans, que lorsqu'elle est commise par un ascendant ou une personne ayant sur lui une autorité de droit ou de fait, ou qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions.

L'agression sexuelle est le délit défini par l'article 222-22 du code pénal comme « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise ». La peine encourue est de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. Elle est portée à dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende si les faits sont commis sur un mineur de quinze ans (article 222-29-1 du code pénal).

L'agression sexuelle commise par un « acte de pénétration sexuelle » est un crime qualifié de viol. Ce crime est puni de quinze ans de réclusion, que les circonstances aggravantes peuvent porter à vingt ou trente ans de réclusion voire à la perpétuité.

Constitue une circonstance aggravante du délit d'agression sexuelle et du crime de viol le fait qu'ils aient été commis « par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ».

La loi du 8 février 2010 a été adoptée au terme d'un débat entre les deux chambres qui portait principalement sur deux questions.

La première était celle de la nature de la reconnaissance de l'inceste dans le code pénal.

L'Assemblée nationale avait défendu en première lecture la nécessité d'en faire une circonstance aggravante des infractions sexuelles, afin d'en durcir la répression.

Le Sénat avait écarté cette option pour deux raisons : d'une part cette aggravation rendait impossible, compte tenu du principe constitutionnel de non-rétroactivité de la loi pénale, d'appliquer aux affaires en cours cette nouvelle qualification ; d'autre part, elle allait au-delà de ce qui était demandé, puisqu'il s'agissait seulement de pouvoir enfin nommer pénalement l'inceste.

La solution du Sénat a alors prévalu, qui reprenait les conclusions de la mission confiée à M. Christian Estrosi par le Premier ministre en 2005. Elle a consisté à créer non une nouvelle incrimination ou une nouvelle circonstance aggravante, mais une simple « surqualification » pénale, qui permettait de qualifier le viol, l'agression ou l'atteinte sexuelles d'« incestueux ».

Les conclusions de la mission confiée à M. Christian Estrosi sur l'inceste (extraits)

« Au terme de sa réflexion sur l'opportunité d'ériger l'inceste en infraction spécifique, la mission a tenté de traduire juridiquement cet interdit majeur de notre société tout en étant soucieuse d'éviter les écueils dus à l'application de la loi dans le temps.

« C'est une voie médiane, prenant en compte ces deux impératifs, que le présent rapport propose d'emprunter.

« Partant du constat que le code pénal, sans les désigner comme tels, réprime déjà la plupart des actes incestueux, la mission a jugé préférable de perfectionner ce système plutôt que d'en bouleverser l'économie.

« Dans cette optique, le présent rapport a, en premier lieu, souhaité mettre en exergue les comportements incestueux : par souci de coordination avec les dispositions du code civil, il est recommandé d'introduire dans le code pénal le concept d'"atteintes sexuelles incestueuses", qui se déclinerait en viols, autres agressions sexuelles et atteintes sexuelles. Cette notion reposerait sur une liste d'auteurs, reprenant les individus visés par les empêchements au mariage et au pacte civil de solidarité »

Faut-il ériger l'inceste en infraction spécifique ? Rapport de la mission confié à
M. Christian Estrosi par le Premier ministre , juillet 2005, p. 42.

Le second point qui a prêté à discussion a été celui de la délimitation du champ de l'inceste pénalement reconnu.

L'Assemblée nationale, suivant en cela les recommandations du rapport de M. Christian Estrosi avait retenu une liste limitative, calquée sur les prohibitions du code civil (ascendants, frère et soeur, oncle et tante, neveu et nièce), et étendue aux conjoints, concubins et partenaires de pacte civil de solidarité des personnes désignées.

Le Sénat n'avait pas retenu cette solution, estimant que ce cercle étroit ne permettait pas d'appréhender toutes les situations d'inceste familial, compte tenu des différentes configurations familiales possibles. Ainsi, le viol commis sur un enfant par le fils de son beau-père ou de sa belle-mère n'aurait pas été qualifié d'inceste, ni celui commis par un grand-oncle ou une grand-tante contre leur petit neveu.

Le rapporteur du texte, notre ancien collègue Laurent Béteille avait fait valoir qu'« en matière de violences sexuelles incestueuses, la confiance et l'affection abusée de l'enfant importent au moins autant que la filiation stricte ». Il en avait conclu qu'il était indispensable que « la cellule familiale soit envisagée avant tout comme la cellule affective dans laquelle évolue l'enfant et qu'une liberté d'appréciation soit laissée aux juges afin de leur permettre de s'adapter à l'ensemble des configurations familiales auxquelles ils pourraient être confrontés » ^{94 ( * )} .

Cette solution avait prévalue. Elle a toutefois été censurée par deux décisions du Conseil constitutionnel, l'une, du 16 septembre 2011, consacrée aux viols et agressions sexuelles incestueuses ^{95 ( * )} et l'autre, du 17 février 2012, aux atteintes sexuelles incestueuses ^{96 ( * )} .

Même s'il a reconnu au législateur toute latitude pour réprimer pénalement l'inceste, le juge constitutionnel a en effet considéré que la « surqualification » d'inceste avait le caractère d'une peine et qu'elle devait donc répondre aux exigences de précision de la loi pénale. Il a estimé à cet égard que le législateur ne pouvait, « sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines, s'abstenir de désigner précisément les personnes qui doivent être regardées, au sens de cette qualification, comme membres de la famille ».

La surqualification relative à ces infractions a donc été supprimée.

• La rédaction proposée

L'article 22 du présent texte vise à rétablir, dans le code pénal, la notion d'inceste.

Pour ce faire, il reprend le dispositif des articles 1 ^er et 2 du texte adopté par les députés en première lecture, lors de l'examen de la loi du 8 février 2010.

Ainsi, il tend tout d'abord à instaurer l'inceste comme une circonstance aggravante des violences sexuelles, distincte de celle liée à l'autorité de droit ou de fait que l'auteur a sur sa victime.

Pour ce faire, d'une part, il supprime, en matière de violences sexuelles ^{97 ( * )} , toute référence aux ascendants dans les circonstances aggravantes actuelles relatives aux ascendants et aux personnes ayant autorité. D'autre part, il y adjoint une circonstance aggravante spécifique relative au caractère incestueux du crime ou du délit.

Ensuite, il limite le cercle de l'inceste pénal aux prohibitions civiles en ne retenant comme auteurs possibles d'un tel acte commis contre un mineur :

- son ascendant ;

- son oncle ou sa tante ;

- son frère ou sa soeur ;

- sa nièce ou son neveu ;

- le conjoint ou l'ex-conjoint, le concubin ou l'ex-concubin, le partenaire ou l'ex-partenaire de pacte civil de solidarité (Pacs) de l'une des personnes précédemment désignées.

La référence aux concubins ou partenaires de Pacs déroge aux règles de l'inceste civil. Elle permet toutefois de saisir la réalité familiale de nombreux couples et elle était déjà présente dans le texte adopté par les députés en première lecture.

En revanche, ce texte ne mentionnait pas les anciens conjoints, concubins ou partenaires de Pacs. La référence à cette dernière catégorie est la seule différence de fond du présent article avec les articles adoptés par les députés en 2009.

• La position de votre commission

Votre commission a débattu de l'opportunité d'examiner, dans ce texte, une question aussi délicate que celle de l'intégration de l'inceste dans le code pénal.

Plusieurs arguments peuvent être apportés au soutien de cet examen.

Le premier est l'intérêt qui s'attache, pour les victimes, à ce que soit nommée, dans le code pénal, l'inceste qu'elles ont subi. À cet égard, votre rapporteur a souligné que le code pénal a une double fonction, répressive et expressive. En même temps qu'il punit, il relève les valeurs de la société et manifeste son opprobre sur les actes qui les dénaturent. Il offre aux victimes une reconnaissance de l'anormalité de ce qu'elles ont vécu. Inscrire le mot « inceste » dans notre droit pénal est conforme à cette vocation expressive du code pénal.

Par, ailleurs il peut sembler légitime que le législateur tire les conséquences d'une censure du Conseil constitutionnel, et décide de réexaminer les dispositions en cause en s'efforçant de remédier aux griefs d'inconstitutionnalité.

L'Assemblée et le Sénat s'étant accordés sur la nécessité de reconnaître, dans le code pénal, les faits d'inceste, les parlementaires seraient donc fondés à tenter de rétablir, sous réserve des modifications nécessaires, ce qu'ils ont voté.

Toutefois, d'autres arguments justifient de différer l'examen d'une telle disposition.

Comme plusieurs membres de la commission des lois l'ont observé, la délimitation du périmètre de l'inceste pénal n'est pas évidente. Faut-il reprendre le cercle de l'inceste civil ? Comment tenir compte des configurations familiales modernes et, en particulier, des familles recomposées ? Faut-il privilégier une définition objective de l'inceste, au risque de laisser hors de son champ des situations qui paraissent pourtant en relever, ou bien, au contraire, en retenir une définition subjective, qui offre une place à l'idée que la victime se faisait de sa famille ? La censure de la précédente loi prouve toute la difficulté de la tâche.

Or, votre commission a relevé avec son rapporteur que ces questions mériteraient une instruction plus approfondie que ce qu'autorise leur examen, dans le cadre de la proposition de loi.

Elle a par conséquent adopté un amendement de suppression du présent article, estimant qu'un tel sujet ne pouvait être examiné sans une réflexion plus nourrie.

Toutefois, soucieuse d'éviter que le débat s'engage sur des options trop contestables, si elle n'était pas suivie dans son projet de suppression de l'article 22, elle a adopté plusieurs amendements de repli de son rapporteur, destinés à conserver le dispositif proposé dans les bornes du texte de 2010 .

En effet, on peut regretter qu'en reprenant le texte adopté par les députés en première lecture, les auteurs de la proposition de loi effacent tout le travail du Sénat.

Comme on l'a vu précédemment, à l'époque, les débats ont porté sur deux questions, d'une part, le périmètre de l'inceste pénal et, d'autre part, sa nature juridique : simple surqualification d'infractions déjà existantes ou circonstance aggravante de celles-ci.

Or, la censure n'a porté que sur l'imprécision de la définition de l'inceste.

Aux yeux de votre commission, il n'est pas opportun, sans raison suffisante de remettre en cause la solution adoptée en 2010 sur le second point .

Les mêmes raisons justifient d'écarter la caractérisation de l'inceste comme une circonstance aggravante. Une telle disposition, qui se présenterait comme plus sévère, ne pourrait s'appliquer aux actes commis avant son entrée en vigueur qui ne relèveraient pas déjà, aujourd'hui, de circonstances aggravées . Il en irait ainsi, par exemple, des agressions ou des atteintes sexuelles commises, sans qu'ils disposent d'une autorité de droit ou de fait sur la victime, par ses frère ou soeur, oncle ou tante, neveu ou nièce de la victime, ainsi que par leurs conjoints, concubins ou pacsés.

Pendant de nombreuses années, ces crimes ou ces délits incestueux ne pourraient être désignés comme tels lors des procès pénaux, parce que les faits remonteront à une date antérieure à la promulgation de la loi. L'effet symbolique pour les victimes, de la reconnaissance de l'inceste dans le code pénal, sera anéanti pour toutes celles qui ne pourront voir ce qu'elles ont subi ainsi qualifié.

Seule l'instauration de la dénomination d'inceste comme une « surqualification » pénale est susceptible de s'appliquer aux instances en cours, puisqu'elle ne modifie pas le quantum des peines encourues.

En outre, votre rapporteur constate que la rédaction proposée pour instituer l'inceste comme circonstance aggravante des violences sexuelles est défectueuse, puisqu'elle aboutit, comme le remarquait notre ancien collègue Laurent Béteille dans son rapport précité, à « exclure des circonstances aggravantes les violences infligées par un ascendant ou une personne ayant une autorité à une victime majeure ».

En effet, les modifications apportées aux articles 222-24, 222-28, 222-30, 227-26 et 222-27 du code pénal supprimeraient toute référence à l'ascendant comme circonstance aggravante distincte de l'inceste. Or, tel qu'il est défini dans la proposition de loi, l'inceste ne concernerait que des mineurs. Par conséquent, l'agression sexuelle d'un majeur par un de ses ascendants ne répondrait plus à aucun cas de circonstances aggravées.

Enfin, votre commission juge peu légitime, s'il s'agit de remettre en cause l'équilibre adopté en 2010 sur cette grave question de l'inceste, d'y procéder sans que soient organisés un débat et une réflexion plus larges que ce que permet l'inscription de cet article dans une proposition dont ce n'est pas l'objet principal. Elle note à cet égard que ni le rapport d'information sénatoriale ni le rapport du groupe de travail présidé par Mme Adeline Gouttenoire n'ont évoqué cette question.

Votre commission a par conséquent adopté un amendement supprimant les dispositions donnant à l'inceste le caractère d'une circonstance aggravante distincte des circonstances aggravantes actuellement en vigueur.

Le même souci de contenir le dispositif proposé dans les limites de celui examiné en 2010, a conduit votre commission à refuser les extensions proposées du périmètre de l'inceste aux anciens conjoints, concubins ou pacsés des personnes susceptibles d'en commettre un.

Elle a à cet égard constaté que cette mention pourrait conduire à déclarer incestueux une violence exercée par un ancien conjoint contre un enfant né pourtant après la séparation d'avec son parent. En outre, elle a observé qu'en tout état de cause, cette violence déjà réprimée au même degré de sévérité qu'un inceste, si l'auteur a conservé, sur la victime, une autorité de fait ou de droit. Elle a donc adopté un amendement supprimant cette mention.

Votre commission a donné un avis défavorable à l'adoption de l'article 22.

* *

*

Au bénéfice de ces observations et sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption des articles dont elle s'est saisie.

---

* ²⁸ Rapport d'information, Protection de l'enfance : améliorer le dispositif dans l'intérêt de l'enfant, fait au nom de la commission des affaires sociales par Mmes Muguette Dini et Michelle Meunier (n° 655 2013-2014).

* ²⁹ Rapport du groupe de travail « protection de l'enfance et adoption », présidé par Mme Adeline Gouttenoire : 40 propositions pour adapter la protection de l'enfance et l'adoption aux réalités d'aujourd'hui, ministère des affaires sociales et de la santé, ministère délégué chargé de la famille, février 2014, proposition n° 29 p. 90.

* ³⁰ Texte n° 3739 rectifié, déposée le 21 septembre 2011 à l'Assemblée nationale ( http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/propositions/pion3739.pdf ). Rapport n° 4330 de Mme Michèle Tabarot, au nom de la commission spéciale chargée d'examiner la proposition de loi sur l'enfance délaissée et l'adoption ( http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rapports/r4330.pdf ).

* ³¹ Exposé des motifs de la proposition de loi p. 8.

* ³² Zakia Belmokhtar, Les adoptions simples et plénières en 2007, Ministère de la Justice, juin 2009.

* ³³ Contrairement à l'adoption plénière qui ne peut concerner que des enfants de moins de 15 ans.

* ³⁴ Rapport d'information, précité p.83.

* ³⁵ Elles sont prononcées par le tribunal de grande instance statuant en formation collégiale, après avis du ministère public (article 1177 du code de procédure civile).

* ³⁶ En effet, constitue un « motif grave » au sens de l'article 370, le comportement de l'adopté mêlant refus d'autorité, violence et acte de délinquance. Décision de la Cour d'appel de Dijon, 28 janvier 1997.

* ³⁷ Rapport précité p.84.

* ³⁸ Rapport sur les conditions de reconnaissance du « délaissement parental » et ses conséquences pour l'enfant, établi par Mme Catherine Hesse et M. Pierre Naves, inspecteurs généraux des affaires sociales, novembre 2009, p. 62.

* ³⁹ Rapport précité p. 63.

* ⁴⁰ Rapport précité p. 83.

* ⁴¹ L'article 346 du code civil dispose qu'« une nouvelle adoption peut être prononcée soit après décès de l'adoptant, ou des deux adoptants, soit encore après décès de l'un des deux adoptants, si la demande est présentée par le nouveau conjoint du survivant d'entre eux ».

* ⁴² Rapport du groupe de travail « protection de l'enfance et adoption », présidé par Mme Adeline Gouttenoire : 40 propositions pour adapter la protection de l'enfance et l'adoption aux réalités d'aujourd'hui, ministère des affaires sociales et de la santé, ministère délégué chargé de la famille, février 2014, proposition n° 40 p. 121 et suivantes.

* ⁴³ Tribunal administratif de Versailles, 1 ^ère chambre, 10 février 2011, n° 0906014, M. et Mme F.

* ⁴⁴ Rapport précité p.74 et 75.

* ⁴⁵ Cour de cassation, chambre commerciale, 6 mai 2014, n° 12-21.835, JurisData n° 2014-009656.

* ⁴⁶ BOI-ENR-DMTG-10-50-80, n° 80, 12 septembre 2012 : « l'adoptant doit en principe avoir assuré la totalité des frais d'éducation et d'entretien de l'adopté pendant le délai prévu ; il ne suffit pas qu'il y ait simplement participé ».

* ⁴⁷ D'une manière générale, l'administrateur ad hoc , est l'administrateur spécialement désigné pour les besoins de la cause, qui est chargé de représenter une personne qui n'a pas la capacité juridique. En principe, lors d'une instance judiciaire qui le concerne, l'enfant mineur est représenté par ses parents. Toutefois, lorsque leurs intérêts s'opposent aux siens, il est nécessaire, s'il doit intervenir dans l'instance, qu'un tiers le représente. C'est alors la mission de l'administrateur ad hoc .

* ⁴⁸ Cf. supra , commentaire de l'article 15.

* ⁴⁹ Chiffres tirés du rapport de l'ONED, La situation des Pupilles de l'État, Enquête au 31 décembre 2012 .

* ⁵⁰ Inspection générale des affaires sociales (IGAS), Rapport sur les conditions de reconnaissance du délaissement parental et ses conséquences pour l'enfant , novembre 2009.

* ⁵¹ Jean-Louis Bianco et Pascal Lamy, L'aide à l'enfance de demain , La documentation française, 1980.

* ⁵² Parmi ces rapports peuvent être cités les rapports suivants :

- Jean-Marie Colombani, Rapport sur l'adoption , la documentation française, 2008 ;

- Inspection générale des affaires sociales (IGAS), Rapport sur les conditions de reconnaissance du délaissement parental et ses conséquences pour l'enfant , novembre 2009 ;

- Professeur Jean-Marie Mantz, docteurs Aline Marcelli et Francis Wattel, Faciliter l'adoption nationale , Académie nationale de médecine, février 2011 ;

- ONED, La situation des pupilles de l'État - Enquête au 31 décembre 2011 , janvier 2013 ;

- Chris Benoît à la Guillaume, Sylvie Blaison, Marie-Laure Bouet-Simon, Sandrine Dekens, Catherine Lohéac et Annie Roussé, Plaidoyer pour l'adoption nationale, 10 propositions pour une mobilisation en faveur des enfants délaissés , septembre 2013 ;

- Groupe de travail « Protection de l'enfance et adoption », présidé par Mme Adeline Gouttenoire, 40 propositions pour adapter la protection de l'enfance et l'adoption aux réalités d'aujourd'hui , ministère des affaires sociales et de la santé, ministère délégué chargé de la famille, février 2014.

* ⁵³ Cour de cassation, 1 ^ère chambre civile, 28 mai 1980.

* ⁵⁴ Comme le relève le groupe de travail « Protection de l'enfance et adoption », présidé par Mme Adeline Gouttenoire, dans son rapport « 40 propositions pour adapter la protection de l'enfance et l'adoption aux réalités d'aujourd'hui » (précité) p. 66, « telle cour juge ainsi que le délaissement par le parent consommateur de stupéfiants n'est pas volontaire et rejette la requête , tandis que telle autre souligne que l'alcoolisme des parents, qui a provoqué le délaissement de l'enfant relève bien de leur volonté et prononce l'abandon ».

* ⁵⁵ Texte n° 3739 rectifié, déposée le 21 septembre 2011 à l'Assemblée nationale. Rapport n° 4330 de Mme Michèle Tabarot, au nom de la commission spéciale chargée d'examiner la proposition de loi sur l'enfance délaissée et l'adoption.

* ⁵⁶ Rapport précité p. 67.

* ⁵⁷ En application de l'article 347, peuvent être adoptés, parmi d'autres cas, les enfants déclarés judiciairement abandonnés.

* ⁵⁸ Le 6° de l'article L. 224-4 du CASF prévoit que peuvent être admis en qualité de pupille de l'État, les enfants recueillis par le service de l'aide sociale à l'enfance à la suite d'une déclaration judiciaire d'abandon.

* ⁵⁹ ONED, La situation des pupilles de l'État - Enquête au 31 décembre 2011, janvier 2013.

* ⁶⁰ Mme Martine Brousse, présidente de l'association La voix de l'enfant.

* ⁶¹ Mme Chantal Ihuellou Levassor juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance d'Orléans et M. Hervé Girard vice-président chargé des fonctions de juge des enfants au tribunal de grande instance de Bourges.

* ⁶² Cet article est la reprise de l'article 1 ^er de la proposition de loi de la députée Michèle Tabarot, dans sa rédaction adoptée en séance publique à l'Assemblée nationale le 1 ^er mars 2012.

* ⁶³ Cette position est celle du groupe de travail « Protection de l'enfance et adoption » qu'elle préside, qui préconise dans son récent rapport de définir précisément le délaissement, « de manière objective, en partant de l'intérêt de l'enfant, pour mettre l'accent sur la protection qui doit lui être apportée et qui est en réalité inexistante ».

* ⁶⁴ Rapport précité p.4.

* ⁶⁵ Par exemple, les parents atteints de troubles psychiques - et souvent hospitalisés ; parents souffrant de déficience mentale et hébergés dans un établissement médico-social ; parents qui, après que la procédure est engagée, déclarent avec force leur intérêt et accusent les services sociaux de manquements dont ils sont, en fait, eux-mêmes responsables...

* ⁶⁶ Rapport n° 4330 de Mme Michèle Tabarot, au nom de la commission spéciale chargée d'examiner la proposition de loi sur l'enfance délaissée et l'adoption p. 58.

* ⁶⁷ Ce groupe de travail est l'auteur du rapport précité : « 40 propositions pour adapter la protection de l'enfance et l'adoption aux réalités d'aujourd'hui », ministère des affaires sociales et de la santé, ministère délégué chargé de la famille, février 2014.

* ⁶⁸ Rapport précité p.78.

* ⁶⁹ Passant de 20 enfants admis sur ce fondement en 2011 à 41 enfants en 2012.

* ⁷⁰ En l'état actuel du droit, seuls peuvent intenter une action en déclaration d'abandon le particulier ou l'organisme qui a recueilli l'enfant.

* ⁷¹ En l'état actuel du droit, seuls peuvent intenter une action en déclaration d'abandon le particulier ou l'organisme qui a recueilli l'enfant.

* ⁷² Marie-Christine Le Boursicot, « Quand le délaissement parental devient abandon d'enfant », Revue Lamy droit civil , 2010/69.

* ⁷³ Conformément à l'article 121-6 du code pénal, il n'y a pas lieu de distinguer selon que le parent est condamné comme auteur ou complice de l'infraction.

* ⁷⁴ La Cour de cassation a toutefois estimé que le juge civil pouvait malgré tout prononcer un retrait sur le fondement d'une condamnation préalable des parents, lorsque la juridiction pénale n'a pas usé de la faculté qui lui était donnée de prononcer cette mesure (Civ. 1 ^ère , 16 février 1988 : Bull. civ . I, n° 43).

* ⁷⁵ Articles 379 et 379-1 du code civil.

* ⁷⁶ Article 381 du même code. La demande ne peut être formée avant un an après que la décision de retrait est devenue irrévocable.

* ⁷⁷ Crim. 4 janvier 1985 : Bull. crim. n° 322.

* ⁷⁸ Loi n° 2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux .

* ⁷⁹ Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes .

* ⁸⁰ Articles 221-5-5 (crime ou délit constituant une atteinte volontaire à la vie), 222-31-3 (viol ou agression sexuelle contre un mineur commise par un titulaire de l'autorité parentale), 222-48-2 (violences volontaires, agressions sexuelles et harcèlement moral) et 227-27-3 (atteinte sexuelle contre un mineur commise par un titulaire de l'autorité parentale) du code pénal.

* ⁸¹ CEDH, M.D. et autres C/ Malte , 17 juillet 2012, req. n° 64791/10.

* ⁸² Votre rapporteur rappelle, à cet égard, que la condamnation pénale intervient parfois plusieurs années après les faits, alors que le parent coupable a parfois amendé son comportement. En outre, en cas de danger avéré pour l'enfant, le juge civil a pu être saisi pendant l'instruction pour ordonner le retrait de l'autorité parentale.

* ⁸³ CC, n° 2014-696 DC du 7 août 2014, Loi relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales , JORF du 17 août 2014 page 13659.

* ⁸⁴ Articles 222-19 à 222-20-2 du code pénal.

* ⁸⁵ Par exemple les articles 226-1 (enregistrement à l'insu de l'intéressé) ou 226-2 (diffusion sans son consentement) du même code.

* ⁸⁶ Articles 226-10 du même code.

* ⁸⁷ Article 227-3 du même code.

* ⁸⁸ Cet alinéa consacre le droit de mener une vie familiale normale (CC, n° 2013-669 DC du 17 mai 2013, Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe , Rec . p. 721).

* ⁸⁹ Cf. la loi du 4 août 2014, précitée, pour l'égalité réelle entre les femmes et les homme s.

* ⁹⁰ Séance du 17 septembre 2013, JORF Sénat du 18 septembre 2013, p. 8549. Les avis du Gouvernement et de la commission des lois sur l'amendement en cause étaient défavorables.

* ⁹¹ Loi n° 2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux .

* ⁹² Articles 161 à 164 du code civil.

* ⁹³ Article 515-2 du même code.

* ⁹⁴ Rapport n° 465 (2008-2009) de M. Laurent Béteille, fait au nom de la commission des lois, déposé le 17 juin 2009, p. 23. Ce rapport est disponible à l'adresse suivante :

www.senat.fr/rap/l08-465/l08-465.html .

* ⁹⁵ CC, n° 2011-163 QPC du 16 septembre 2011, M. Claude N ., Rec. p. 446.

* ⁹⁶ CC, n° 2011-222 QPC du 17 février 2012, M. Bruno L ., Rec. p. 123.

* ⁹⁷ Les articles du code pénal concernés sont les suivants :

- article 222-24 pour le viol ;

- article 222-28 pour les agressions sexuelles ;

- article 222-30 pour les agressions sexuelles sur personne vulnérable ;

- article 227-26 pour l'atteinte sexuelle sur mineur de quinze ans ;

- article 227-27 pour l'atteinte sexuelle sur mineur de plus de quinze ans, non émancipé.