Projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques

CHAPITRE VIII
DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES

Article additionnel avant l'article 69
(art. 262-10 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 227-9 du code de commerce)
Décisions prises collectivement dans les sociétés par actions simplifiée

Votre commission des Lois vous propose, par un amendement , d'insérer un article additionnel en tête du chapitre VIII regroupant les dispositions diverses et transitoires pour modifier l'article 262-10 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 227-9 du code) en ajoutant à l'énumération des décisions qui doivent faire l'objet d'une décision collective des associés celle relative à la transformation de la SAS en une société d'une autre forme.

Actuellement, l'article 262-10 vise les décisions en matière d'augmentation, d'amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices. La décision de transformer la SAS en une société d'une autre forme, par exemple en société anonyme afin de pouvoir faire appel public à l'épargne, paraît au moins aussi importante et lourde de conséquences pour les associés que les décisions précitées. En outre, si une décision à l'unanimité des associés est exigée par l'article 262-4 (article L. 227-3 du code) pour la transformation en SAS, aucun droit de regard ne leur est ménagé par la loi dans l'hypothèse inverse.

Aussi votre commission des Lois vous propose-t-elle de combler cette lacune.

Article 69
(art. 464-2 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 244-2 du code de commerce)
Dispositions pénales applicables aux sociétés par actions simplifiées

Dans sa rédaction actuelle, l'article 464-2 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 244-2 du code) érige en délit puni de 15.000 francs d'amende le fait, pour le président d'une société par actions simplifiée, d'omettre de mentionner, sur tous actes ou sur tous documents émanant de la société et destinés aux tiers, l'indication de la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement des mots : " société par actions simplifiée " ou des initiales " SAS " et de l'énonciation du capital social.

Le présent article propose de compléter cette rédaction en sanctionnant de six mois d'emprisonnement et de 7.500 euros (soit 50.000 francs) d'amende le fait, pour un président ou un dirigeant de SAS, de ne pas consulter les associés, dans les conditions prévues par les statuts, pour les décisions visées à l'article 262-10 (article L. 227-9 : augmentation, amortissement ou réduction du capital, fusions, scission ...). Il s'agit de tirer les conséquences de la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche qui a sensiblement modifié les modalités de constitution des SAS en permettant à des personnes physiques d'y participer, en prévoyant un dispositif de protection des associés.

Les sanctions prévues correspondent à celles définies par l'article 441 (article L. 242-10) à l'encontre du président ou des administrateurs de sociétés anonymes qui ne convoqueraient pas l'assemblée générale dans les six mois de la clôture de l'exercice ou qui ne soumettraient pas à l'approbation de cette assemblée les comptes annuels et le rapport de gestion.

Sur cet article, votre commission vous soumet un amendement tendant, outre quelques précisions rédactionnelles et la conversion de la peine d'amende en francs, à intégrer dans le champ du dispositif la décision de transformation d'une SAS en une société d'une autre forme. Elle vous soumet également un amendement formel pour prendre en compte la codification de la loi du 24 juillet 1966.

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 69 ainsi modifié .

Article 69 bis (nouveau)
Disposition transitoire concernant l'adaptation des effectifs
des conseils d'administration et des conseils de surveillance

Le présent article prévoit une mesure transitoire pour permettre aux conseils d'administration et aux conseils de surveillance de sociétés anonymes dont les effectifs excéderaient les nouveaux plafonds définis par l'article 56 A du projet de loi de procéder aux réductions nécessaires dans un délai de trois ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi. Ce délai correspond au délai prescrit par l'article 152 (article L. 225-95 du code) pour les fusions de sociétés anonymes.

Par coordination avec la suppression de l'article 56 A proposée précédemment, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à supprimer l'article 69 bis .

Article additionnel avant l'article 70
Faculté ouverte aux professions libérales soumises
à un statut législatif ou réglementaire ou
dont le titre est protégé d'exercer
sous la forme d'une société par actions simplifiée (SAS)

La loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, a permis aux professions libérales, pour organiser leur activité, d'avoir recours aux formes sociétaires régies par la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, désormais codifiée au livre II du code de commerce, permettant d'associer des personnes physiques (société à responsabilité limitée, société anonyme, société en commandite par actions).

Lors de la création des sociétés par actions simplifiées (SAS) par la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994, celles-ci ne pouvaient être constituées qu'entre personnes morales. Depuis lors, le régime des SAS a connu une importante évolution avec la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et le recherche qui a notamment ouvert aux personnes physiques, et même à une seule personne physique, la possibilité d'adopter cette forme sociétaire. La SAS peut ainsi intéresser toutes les entreprises personnelles, seules les professions d'exercice libéral restant à ce jour exclues du bénéfice de cette faculté en l'absence de modification de la loi du 31 décembre 1990 précitée.

Or, la grande liberté contractuelle laissée aux associés qui caractérise le régime juridique de la SAS paraît particulièrement bien adaptée pour l'organisation des liens de partenariat entre professionnels libéraux. Une telle avancée répondrait en outre au souci exprimé par le Garde des Sceaux lors de la convention des avocats de 1999 de faire évoluer les modes d'exercice de la profession d'avocat et des professions libérales en général ^{33 ( * )} . Votre commission des Lois vous soumet en conséquence un amendement modifiant la loi du 31 décembre 1990.

Article 70
Dispositions transitoires pour l'entrée en vigueur
de certains articles

Cet article comporte, sous trois paragraphes distincts, des dispositions transitoires fixant les conditions d'entrée en vigueur de dispositions figurant aux chapitres qui précèdent.

• Le paragraphe I définit un dispositif spécifique pour l'entrée en vigueur des dispositions relatives à la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général .

A cet égard, il opère une distinction entre les sociétés anonymes selon que leurs titres sont admis ou non aux négociations sur un marché réglementé.

Pour les premières, c'est-à-dire les sociétés cotées, il prévoit que les présidents du conseil d'administration assurant la direction générale de la société cesseront de présider le conseil d'administration à l'expiration d'un délai de dix-huit mois à compter de la date de publication de la présente loi, sauf si, avant cette date butoir, une assemblée générale extraordinaire " a modifié ou précisé " les statuts pour y inscrire que le président cumule les deux types de fonctions.

Pour les sociétés dont les titres ne sont pas cotés, le dispositif distingue entre celles qui étaient immatriculées au registre du commerce et des sociétés avant la date de publication de la loi et celles qui seront créées ultérieurement. Il prévoit ainsi le statu quo pour les sociétés existantes : elles pourront conserver l'organisation prévue par leurs statuts sans qu'il y ait d'obligation pour l'assemblée générale de délibérer à nouveau sur cette question. En vertu du second alinéa de l'article 113 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-51 du code) dans sa rédaction issue du II de l'article 56 du projet de loi initial, les sociétés créées postérieurement à la promulgation de la loi devaient, sauf à avoir prévu le cumul des fonctions dans leurs statuts, relever du régime dualiste de dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général.

L'Assemblée nationale ayant modifié le dispositif de l'article 113 (article L. 225-51) pour mettre sur un pied d'égalité les deux formes d'organisation et ouvrir au conseil d'administration une possibilité de choix, les mécanismes transitoires figurant au présent article auraient dû être adaptés en conséquence. La précipitation dans laquelle elle a dû examiner ce texte ne lui a pas permis d'exercer sa vigilance puisqu'elle a adopté ce dispositif sans modification.

Votre commission des Lois vous ayant proposé, à l'article 56, de retenir le mécanisme tendant à confier au conseil d'administration le soin de choisir entre les deux modalités d'organisation dans des conditions fixées par les statuts, elle vous suggère, par cohérence, de modifier l'économie du dispositif transitoire pour prévoir qu'une assemblée générale extraordinaire sera convoquée dans un délai de dix-huit mois suivant la promulgation de la présente loi pour définir ces conditions statutaires. L'amendement présenté à cet effet tend à assurer le respect de cette obligation en ouvrant à tout intéressé la possibilité de demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre au conseil d'administration de procéder à cette convocation.

• Le paragraphe II fixe également un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi pour permettre aux administrateurs, aux présidents du conseil d'administration, aux directeurs généraux, aux membres du directoire et aux membres du conseil de surveillance de régulariser leur situation au regard des nouvelles exigences légales en matière de cumul des mandats sociaux . A défaut d'avoir abandonné leurs mandats excédentaires dans le délai imparti, ils seraient réputés démissionnaires de l'ensemble de leurs mandats.

Sur ce paragraphe, deux erreurs de référence doivent être corrigées, l'Assemblée nationale n'ayant pu effectuer les coordinations nécessaires avec les dispositifs adoptés aux articles 57 et 60. Il est en effet fait référence à l'article 111 de la loi du 24 juillet 1966 (L. 225-49 du code), lequel est abrogé par le 2° de l'article 60, et à l'article 115 (article L. 225-53), qui ne contient plus de dispositions relatives à la limitation du cumul des mandats sociaux. Votre commission des Lois vous ayant proposé, précédemment, le maintien en vigueur de l'article 111, elle vous soumet un amendement pour éliminer de l'énumération figurant au présent paragraphe la référence à l'article 115 et convertir l'énumération en retenant la numérotation du nouveau code de commerce. Elle vous soumet également un amendement de précision pour substituer la référence à la date de promulgation de la loi à celle de sa date de publication.

• Le paragraphe III prévoit que les personnes ayant reçu mandat par le conseil d'administration d'assister le président en qualité de directeur général à la date de publication de la loi porteraient désormais le titre de directeur général délégué . Il s'agit en effet d'éviter que la pérennisation des titres actuellement usités ne prête à confusion en ce qui concerne le type d'organisation choisi par la société.

Sur ce paragraphe, votre commission des Lois vous soumet une nouvelle fois un amendement de précision pour substituer la référence à la date de promulgation de la loi à celle de sa publication.

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 70 ainsi modifié .

Article 70 bis (nouveau)
(art. 102, 208-1, 208-3, 208-8 et 208-8-1 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 225-39, L. 225-177, L. 225-179, L. 225-184 et L. 225-185 du code de commerce et art. L. 443-6 du code du travail)
Régime des options de souscription ou d'achat d'actions

L'article 70 bis propose une série de modifications de la loi du 24 juillet 1966 portant sur les articles 208-1 et suivants (articles L. 225-177 et suivants du code de commerce) relatifs au régime de souscription des actions et d'attribution des options de souscription ou d'achat d'actions .

Rappelons que ces dispositions ont été introduites dans la loi sur les sociétés commerciales par la loi n° 70-1322 du 31 décembre 1970 relative à l'ouverture d'options de souscription ou d'achat d'actions au bénéfice du personnel des sociétés. Inspiré du " stock option plan " américain, le mécanisme permet à l'entreprise de consentir à ses salariés le droit d'acquérir des actions à des conditions privilégiées et la possibilité de réaliser des plus-values. Ce mécanisme se décompose en trois phases :

- après autorisation de l'assemblée générale extraordinaire, le conseil d'administration ou le directoire selon le cas, offre aux bénéficiaires le droit, pendant une période déterminée, de se porter acquéreur d'un certain nombre de titres à un prix fixé, éventuellement inférieur au prix du marché et qui ne peut être modifié pendant ladite période ;

- pendant la durée de l'option, le bénéficiaire peut choisir de lever l'option qui lui a été consentie, c'est-à-dire exercer son droit d'acquisition, ce qu'il a intérêt à faire si le cours ou la valeur des titres se sont élevés au-dessus du prix fixé lors de l'attribution de l'option puisqu'il réalise alors une plus-value d'acquisition ;

- la cession des titres ainsi acquis permet au bénéficiaire de l'option de percevoir le gain correspondant à cette plus-value. Si la valeur des titres a encore progressé après la date de levée d'option, il réalise une plus-value supplémentaire dite " plus-value de cession ".

Les sociétés admises à consentir des options sont les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, qu'elles soient cotées ou non.

En principe, les options de souscription ou d'achat d'actions sont réservées aux salariés de la société ; elles peuvent n'être offertes qu'à certains d'entre eux (article 208-1, devenu l'article L. 225-177). Les dirigeants sociaux, qu'il s'agisse actuellement du président du conseil d'administration exerçant les fonctions de direction générale, couramment dénommé " PDG ", des directeurs généraux, des membres du directoire ou des gérants dans le cas d'une société en commandite par actions, peuvent également en bénéficier, contrairement, en principe, aux autres mandataires sociaux que sont les simples administrateurs ou les membres du conseil de surveillance.

Par un amendement présenté par sa commission des Finances et M. Balligand, sous-amendé par le Gouvernement, l'Assemblée nationale a modifié le régime des options de souscription ou d'achat d'actions sur plusieurs points :

• Le paragraphe I propose de modifier l'article 208-1 (article L. 225-177) qui définit la procédure selon laquelle peuvent être consenties les options .

Aux termes du premier alinéa de l'article 208-1, le conseil d'administration ou le directoire peut être autorisé par l'assemblée générale extraordinaire à consentir, au bénéfice des salariés de la société ou de certains d'entre eux, des options donnant droit à la souscription d'actions. L'assemblée fixe un délai pendant lequel cette autorisation peut être utilisée, la durée de ce " délai d'habilitation " ne pouvant être supérieure à cinq ans . Le 1° du paragraphe I propose de ramener ce délai à trente-huit mois (trois ans auxquels s'ajoute le délai de convocation de l'assemblée générale) dans le but de renforcer le contrôle exercé par l'assemblée générale sur la politique d'attribution des options.

Le 2° modifie l'avant-dernier alinéa de ce même article qui fixe la procédure de détermination du prix de souscription . En vertu de cet alinéa, il revient au conseil d'administration ou au directoire de fixer ce prix au jour où l'option est consentie, selon des modalités déterminées par l'assemblée générale extraordinaire sur le rapport des commissaires aux comptes. Lorsque les titres sont cotés, il est précisé que le prix de souscription ne peut être inférieur à 80 % de la moyenne des cours des vingt séances de bourse qui ont précédé la date d'attribution de l'option. L'article 208-1 (article L. 225-177) ne définissait en revanche jusqu'à présent aucun critère pour fixer le prix de souscription des titres non cotés : en l'absence de marché sur les titres concernés, leur valeur réelle restait incertaine. L'amendement adopté par l'Assemblée nationale définit ainsi une méthode d'évaluation du prix de souscription de ces actions fondée sur la situation comptable de la société, le cas échéant sur une base consolidée et sur les perspectives d'activité de l'entreprise.

Le 3° propose une nouvelle rédaction du dernier alinéa de l'article 208-1 (article L. 225-177) afin de mettre en place, pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur les marchés réglementés, le dispositif dit des " fenêtres négatives " qui n'avait jamais vu le jour, le décret prévu par la loi n° 96-314 du 12 avril 1996 sur la modernisation des activités financières n'ayant pas été pris : il s'agit d'interdire à une société dont les titres sont cotés de consentir des options pendant les périodes où elle dispose d'une information privilégiée sur les perspectives d'évolution du cours de l'action permettant d'assurer un gain à court terme (période équivalent à dix séances de bourse précédant et suivant la date de publication des comptes consolidés ou des comptes annuels et délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres, et l'expiration d'une période équivalent à dix séances de bourse suivant la date à laquelle cette information est effectivement rendue publique).

• Le paragraphe II de l'article 70 bis modifie l'article 208-3 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-179) pour procéder à une coordination de référence tenant compte des dispositions nouvelles introduites à l'article 208-1 (article L. 225-177) et pour fixer à trente-huit mois la durée du délai maximal d'habilitation susceptible d'être consenti par l'assemblée générale extraordinaire au conseil d'administration ou au directoire pour attribuer aux salariés ou à certains d'entre eux des options ouvrant droit à l'achat d'actions provenant d'un rachat effectué, préalablement à l'ouverture de l'option, par la société elle-même.

• Le paragraphe III opère une coordination de références à l'article 208-8 (article L. 225-184) qui prévoit l'information annuelle de l'assemblée générale ordinaire des opérations réalisées en matière d'attribution de souscription ou d'achat d'actions. Comme annoncé précédemment, votre commission des Lois propose, par un amendement , de transférer sous cet article les dispositions introduites par l'Assemblée nationale à l'article 157-3 de la loi du 24 juillet 1966 (article 64 du projet de loi) relatives à l'information des actionnaires sur la liste individualisée des mandataires sociaux attributaires d'options et des dix salariés bénéficiaires les mieux dotés au cours de l'exercice. L'insertion proposée par cet amendement permet en outre de lever une ambiguïté concernant les mandataires susceptibles de bénéficier desdites options : il s'agit seulement de ceux visés à l'article 208-8-1 et non l'ensemble des mandataires sociaux.

• Le paragraphe IV prévoit d'appliquer aux attributions d'options la procédure d'autorisation par le conseil d'administration prévue à l'article 102 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-39) pour les conventions réglementées : votre commission des Lois vous propose, par un amendement , de supprimer cette disposition qui paraît dépourvue de sens dès lors que l'attribution des options est, précisément, effectuée par le conseil d'administration.

• Le paragraphe V , outre l'abrogation d'une disposition devenue obsolète (1°), propose d'interdire l'attribution par une société à ses salariés ou ses mandataires d'options de souscription ou d'achat de titres d'une filiale non cotée (2°) : pareille interdiction tend à prévenir toute manoeuvre de valorisation artificielle des titres de cette société par les mandataires bénéficiaires d'une société influente. L'influence susceptible d'être exercée par des salariés attributaires de telles options paraissant sans commune mesure avec celle qui peut être exercée par des mandataires sociaux chargés de gérer la société, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à limiter cette interdiction aux seules options attribuées aux mandataires sociaux. Elle vous propose en outre deux autres amendements : l'un de précision sur le 1°, l'autre complétant le paragraphe V pour remplacer, au dernier alinéa de l'article 208-8-1 (article L. 225-185), la référence au " président-directeur général " par la référence au président du conseil d'administration, au directeur général et aux directeurs généraux délégués.

• Enfin, et conformément au dispositif adopté par le Sénat le 16 décembre 1999 sur examen de la proposition de loi présentée par M. Jean Chérioux tendant à favoriser le développement de l'actionnariat salarié, le paragraphe VI de l'article 70 bis modifie l'article L. 443-6 du code du travail pour permettre aux salariés de débloquer tout ou partie de leur épargne déposée sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE) afin de disposer des liquidités nécessaires pour lever des options, les actions ainsi acquises étant ensuite reversées dans le PEE où elles sont bloquées pendant cinq ans : cette mesure tend à faciliter la levée des options par les salariés attributaires et à renforcer l'actionnariat salarié.

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 70 bis ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 70 quater
Extension à la Nouvelle-Calédonie, aux territoires d'outre-mer
et à Mayotte des modifications relatives
au droit des sociétés commerciales

Le nouveau code de commerce, promulgué par voie d'ordonnance le 18 septembre 2000 ayant, dans sa partie relatives aux dispositions consacrées à l'outre-mer, procédé à une actualisation du droit applicable en Nouvelle-Calédonie et dans les territoires d'outre-mer ainsi qu'à Mayotte en matière de régime juridique des sociétés commerciales, il serait regrettable que le présent projet de loi n'étende pas les modifications proposées à ces collectivités. Les dispositions concernées ne touchant pas aux intérêts particuliers de ces territoires et les modifications préconisées ne nécessitant aucune adaptation spécifique, il n'y a pas lieu de se soumettre à la procédure de consultation des assemblées locales. Une simple mention d'extension expresse suffit à mettre en oeuvre le principe de spécialité législative bénéficiant à ces collectivités.

Aussi, toujours attentive aux intérêts de ces collectivités d'outre-mer, votre commission des Lois vous propose-t-elle, par un amendement , de leur rendre applicables les modifications introduites par le projet de loi.

* ³³ Revue juridique des barreaux, Dalloz, janvier-juin 2000, page 66.