Projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques

CHAPITRE PREMIER
ÉQUILIBRE DES POUVOIRS ET FONCTIONNEMENT
DES ORGANES DIRIGEANTS

Article 56 A (nouveau)
(art. 89, 129 et 152 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 225-17, L. 225-69 et L. 225-95 du code de commerce)
Abaissement du plafond légal applicable à l'effectif du conseil d'administration

A l'initiative de sa commission des Finances et sur un avis de sagesse du Gouvernement, l'Assemblée nationale a introduit cet article pour abaisser le nombre maximum de membres susceptibles de composer un conseil d'administration ou un conseil de surveillance, par cohérence avec les mesures proposées par le projet de loi en matière de limitation du cumul de mandats sociaux.

Le minimum légal restant fixé à trois membres pour chacun de ces conseils, le présent article propose que le plafond soit en revanche ramené de vingt-quatre à dix-huit (article 89 de la loi, devenu article L. 225-17 du code de commerce pour la société anonyme administrée par un conseil d'administration ; article 129 de la loi, devenu article L. 225-69 du code pour une société anonyme à directoire et conseil de surveillance). Par coordination, il est prévu d'abaisser de trente à vingt-quatre le plafond légal du nombre de membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance d'une société anonyme provenant d'une fusion pendant les trois ans suivant la réalisation de l'opération de fusion (article 152 de la loi, devenu article L. 225-95 du code).

Afin d'éviter que dès la promulgation du projet de loi, les sociétés dont les statuts prévoient une composition de leur conseil d'administration ou de surveillance supérieure à dix-huit membres mais respectant le plafond légal actuel de vingt-quatre membres ne se trouvent en situation irrégulière, l'Assemblée nationale a prévu un délai de trois ans à compter de la promulgation de la présente loi pour procéder à la mise en conformité (article 69 bis du projet de loi).

Ces nouvelles exigences légales rendront nécessaire une révision des statuts des sociétés concernées. Elles peuvent en outre paraître contradictoires avec l'objectif affiché poursuivi par le projet de loi de favoriser la représentation et renforcer les droits des actionnaires minoritaires. Précisons que, selon les informations recueillies par votre rapporteur, seule l'entreprise France-Telecom subirait en pratique les conséquences de cette modification des seuils : ce constat illustre le peu d'intérêt qui s'attacherait à l'adoption d'une telle mesure.

Considérant qu'il n'y a pas lieu de modifier les seuils résultant du droit en vigueur, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de l'article 56 A .

Article 56 B (nouveau)
(sous-section 1 de la section 3 du chapitre IV du titre Ier de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenue la sous-section 1 de la section 2 du chapitre V du titre II du livre II du code de commerce)
Harmonisation d'un intitulé

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Finances, propose de compléter l'intitulé de la sous-section 1 de la section 3 du chapitre IV du titre Ier de la loi du 24 juillet 1966 (devenue la sous-section 1 de la section 2 du chapitre V du titre II du livre II du code de commerce) qui regroupe les dispositions relatives au conseil d'administration pour y faire référence au directeur général, par coordination avec les dispositions résultant du projet de loi relatives à la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général.

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 56 B .

Article 56
(art. 98 et 113 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 225-35 et L. 225-51 du code de commerce)
Définition des missions du conseil d'administration et de son président - Séparation des fonctions de président et de directeur général

Au coeur de la partie du projet de loi consacrée au régime juridique des sociétés commerciales, cet article, complémentaire de l'article 57 qui fixe les modalités de désignation et de révocation ainsi que la mission du directeur général, vient préciser le rôle du conseil d'administration d'une société anonyme et de son président tout en posant le principe de la dissociation des fonctions de président et de directeur général qui sont aujourd'hui confondues et assumées par le président du conseil d'administration, encore bien souvent dénommé président directeur général (PDG).

L'article 56 se subdivise ainsi en deux paragraphes :

• Le paragraphe 1° modifie l'article 98 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-35 du code de commerce) qui définit le rôle et les pouvoirs du conseil d'administration .

Aux termes du premier alinéa de l'article L. 225-35 en vigueur, " le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ; il les exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux assemblées d'actionnaires ". L'article L. 225-51 utilise cette même expression pour le président du conseil d'administration qui est lui aussi " investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ".

Souvent considérée comme une source de confusion par les auteurs, cette similitude de définition est supprimée par le projet de loi. Certains ont cependant vu quelque avantage au maintien de ces formules, celui de la souplesse.

Ainsi le rapport Viénot ^{6 ( * )} a-t-il souligné que " chaque conseil peut adapter au mieux la répartition des compétences aux circonstances ainsi qu'aux caractéristiques et aux besoins propres de l'entreprise, restreindre le champ de ses interventions préalables pour ne pas risquer de gêner inutilement la gestion ou élargir celles qu'il entend se réserver en définissant des catégories d'opérations dont il entend être saisi et, s'il veut formaliser cette répartition, il lui est loisible d'adopter un règlement aussi précis que possible ".

Le rapport au Premier ministre publié par notre excellent collègue M. Philippe Marini au mois de juillet 1996 sur la modernisation du droit des sociétés ^{7 ( * )} abonde dans ce sens : " Il est vrai que la faculté très large laissée à chaque société de déterminer les compétences respectives du conseil d'administration et de son président ainsi que la grande latitude dont dispose chacun pour accomplir sa mission constituent un facteur de plasticité ".

Dénoncée comme une source de confusion, la similitude actuelle de définition des missions du conseil d'administration et de son président est également désignée comme une des causes d'effacement du conseil face à l'omnipotence du président.

Comme le rappelle le rapport présenté par M. Guy Pallaruelo au nom de la commission juridique de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris sur l'avant-projet de réforme du droit des sociétés ^{8 ( * )} , " outre la prépondérance qui tient naturellement au caractère permanent du président alors que le conseil ne se réunit que périodiquement, le fait qu'il ait exactement les mêmes attributions que le conseil et que les clauses limitatives de ses pouvoirs ou encore le dépassement de l'objet social soient inopposables aux tiers, accentuent de facto sa domination sur les organes sociaux. A cette confusion des rôles, s'ajoute une confusion dans l'organisation même du conseil, car si le président directeur général est nommé et peut être révoqué à tout moment par le conseil, il a également la charge de le contrôler et a parfois, en pratique, choisi lui-même les administrateurs qui le composent ".

Ainsi, malgré l'étendue des pouvoirs qui lui sont reconnus et au-delà des attributions qui relèvent de sa compétence exclusive telles que la convocation des assemblées générales, l'établissement des comptes sociaux et du rapport annuel de gestion, l'autorisation des conventions réglementées, la nomination et la révocation du président et des directeurs généraux ou encore la répartition des jetons de présence, il apparaît qu'en pratique le conseil se borne " à définir les grandes orientations de la direction et à exercer sur la conduite des affaires sociales une surveillance plus ou moins active " ^{9 ( * )} .

L'article 56 du projet de loi, dans son premier paragraphe, tente de redéfinir la mission impartie au conseil d'administration afin de mieux asseoir l'autorité de cet organe collégial.

Dans sa version initiale, le texte proposé pour le premier alinéa de l'article 98 (devenu l'article L. 225-35 du code de commerce) conduisait à confier au conseil d'administration la charge de définir les " orientations de l'activité de la société ", de veiller à leur application et par ailleurs d'exercer les pouvoirs qui lui sont réservés par la loi ainsi que de régler par ses délibérations les affaires de la société.

Sur l'initiative de sa commission des Lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé la référence au fait, pour le conseil, de " régler par ses délibérations les affaires de la société ", en faisant valoir que cet organe collégial ne se réunissait que périodiquement et n'exerçait pas, dès lors, un pouvoir de gestion quotidienne.

Le texte proposé pour le deuxième alinéa de l'article 98 correspond point par point au dispositif en vigueur : il prévoit que vis-à-vis des tiers, la société est engagée même par les actes du conseil d'administration ne relevant pas de l'objet social, à moins de prouver que le tiers connaissait ce dépassement ou ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances.

Le texte proposé pour le troisième alinéa de l'article 98 précisait qu'à toute époque de l'année, le conseil d'administration recevait toutes les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission et pouvait se faire communiquer tout document jugé utile. Il ajoutait qu'il pouvait opérer les vérifications et les contrôles jugés opportuns et se saisir de toute question intéressant la bonne marche de la société. Sur cet alinéa, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Finances, a préféré dissocier la question de l'exercice collégial de la fonction de contrôle et instaurer un droit d'information individuel de chaque administrateur.

La rédaction de ces trois premiers alinéas, en particulier celle du premier et du troisième, telle qu'issue des travaux de l'Assemblée nationale appelle plusieurs observations. En voulant préciser et concrétiser la définition du rôle dévolu au conseil d'administration, celle-ci semble devenue réductrice : si la référence au fait de régler par délibérations les affaires de la société semble viser une gestion quotidienne, ce qui ne correspond effectivement pas à la réalité de la périodicité des réunions du conseil, il semble que la phrase énonçant que le conseil " exerce les pouvoirs qui lui sont réservés par la présente loi " est superfétatoire. En outre, le pouvoir général d'évocation du conseil d'administration qui " se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société " n'apparaît qu'au troisième alinéa alors qu'il s'agit là d'une faculté primordiale. Il paraît préférable d'intégrer cet aspect de sa mission dans le premier alinéa plutôt que de l'inscrire après les mentions relatives aux moyens qui lui sont impartis, en tant qu'organe collégial ainsi qu'à chaque administrateur, pour remplir sa mission de contrôle.

Ainsi votre commission des Lois vous propose-t-elle, par un amendement , de redéfinir le rôle imparti au conseil d'administration en soulignant l'importance de son intervention pour la détermination des orientations de l'activité de la société et la permanence de son pouvoir d'évocation des questions intéressant la bonne marche de la société. Elle vous soumet par ailleurs un amendement tendant à adapter en conséquence la rédaction du troisième alinéa de l'article 98 (devenu l'article L. 225-35 du code de commerce).

Le texte proposé pour le quatrième alinéa de l'article 98 (article L. 225-35 du code) se borne à affirmer le principe de responsabilité des administrateurs et des tiers et à renvoyer à l'article 244 (devenu l'article L. 225-251 du code) pour les conditions de sa mise en oeuvre. L'article 244 posant lui-même le principe selon lequel " les administrateurs sont responsables, individuellement et solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ", cette disposition insérée à l'article 98 n'ajoute rien. Aussi votre commission des Lois vous propose-t-elle, par un amendement , de la supprimer.

Dans sa version initiale, l'article 98 résultant du projet de loi comportait un cinquième alinéa pour rendre obligatoire, dans les seules sociétés faisant appel public à l'épargne, l'établissement d'un règlement intérieur du conseil d'administration précisant notamment la fréquence des réunions et les règles relatives à la fixation de l'ordre du jour. Il était prévu que ce règlement devrait être publié dans des conditions définies par décret. L'Assemblée nationale, à l'initiative de M. Philippe Auberger, a supprimé cette disposition au motif qu'elle ne relevait pas de la loi, avec l'accord de la commission des Finances et contre l'avis du Gouvernement et de la commission des Lois qui estimaient cette mesure nécessaire pour l'information des actionnaires et des investisseurs.

• Afin de tenir compte d'une nouvelle disposition insérée par l'Assemblée nationale à l'article 57 pour donner la possibilité au directeur général d'exiger du président du conseil d'administration qu'il réunisse ce dernier sur un ordre du jour déterminé, votre commission des Lois vous propose, par un amendement , d'insérer un nouveau paragraphe après le 1° de l'article 56 afin de transférer dans la loi, par souci de cohérence et parce que ces dispositions énoncent un pouvoir des membres du conseil d'administration, une mention figurant à l'article 83 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales. Cette disposition, précisant que le conseil d'administration est convoqué par son président ou, lorsqu'il ne s'est pas réuni depuis plus de deux mois, à la demande du tiers des membres du conseil d'administration sur un ordre du jour déterminé, trouverait sa place avant l'article 100 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-37 du code de commerce) qui fixe les règles de quorum pour les délibérations du conseil d'administration. Cet amendement permettrait de regrouper, sous un article unique, l'ensemble des dispositions relatives à la convocation du conseil d'administration.

• Le paragraphe 2° procède à une réécriture complète de l'article 113 (devenu l'article L. 225-51 du code de commerce) qui définit la mission du président du conseil d'administration . Par ce biais, il pose le principe de la dissociation entre les fonctions de président et celles de directeur général en réservant l'hypothèse du cumul de ces deux types de fonctions sur la même tête aux cas où cela est autorisé par les statuts de la société.

A ce jour, l'article L. 225-51 définit très largement le rôle imparti au président du conseil d'administration. Il apparaît comme " l'homme fort " de la société : il " assume, sous sa responsabilité, la direction générale de la société " et " représente la société dans ses rapports avec les tiers " ; sous réserve des pouvoirs attribués expressément aux assemblées d'actionnaires et des pouvoirs réservés par la loi au conseil d'administration et dans la limite de l'objet social, il est " investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société " ; en outre, les clauses statutaires ou les décisions du conseil d'administration limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers.

Le projet de loi propose de recentrer sa mission sur le conseil d'administration : chargé de représenter le conseil d'administration, il aurait également à organiser et diriger ses travaux et à rendre compte à l'assemblée générale. De façon plus générale, il aurait pour mission de veiller au bon fonctionnement des organes de la société et, notamment, de s'assurer que les administrateurs sont en mesure de remplir leur propre mission. Le président sera donc désormais à la fois l'animateur des travaux du conseil d'administration et son porte-parole vis-à-vis des actionnaires ; il devra par ailleurs veiller à une mise en oeuvre effective des règles destinées à assurer le bon fonctionnement des organes de la société (convocation aux assemblées générales, vérification que les administrateurs ne sont pas en situation de cumul de mandats contraire aux exigences légales ...) et aux bonnes relations entre les divers organes (par exemple entre le directeur général et les directeurs généraux délégués) dont il informera le conseil d'administration.

Au premier alinéa du texte proposé par le projet de loi pour l' article 113 (devenu l'article L. 225-51 du code), l'Assemblée nationale a inséré une mention de coordination avec une disposition qu'elle a introduite à l'article 57 du projet sur l'article 117 de la loi (devenu l'article L. 225-56 du code) et qui ouvre au directeur général la possibilité d'exiger du président du conseil d'administration que ce dernier soit réuni sur un ordre du jour déterminé. Cette coordination étant en réalité sans objet, votre commission des Lois vous propose, par un amendement , de la supprimer. Par ce même amendement, elle suggère de supprimer la mention selon laquelle " le président du conseil d'administration représente le conseil d'administration " : en effet, la notion de " représentation " ne paraît pas pertinente dès lors que le conseil d'administration n'a pas la personnalité juridique ; en outre, si le président du conseil d'administration est l'animateur de cette instance collégiale puisqu'il en organise et dirige les travaux, il en est également le porte-parole et joue le rôle d'interlocuteur privilégié pour tous ceux qui s'adressent au conseil d'administration, mais cela est inhérent à la fonction présidentielle et va sans dire. Votre commission des Lois vous soumet en outre un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966, intervenue depuis la discussion du projet de loi à l'Assemblée nationale.

Les deux derniers alinéas du texte proposé pour l'article 113 (article L. 225-51 du code) procèdent d'une modification introduite par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois et de M. Jacky Darne, le Gouvernement ayant émis un avis de sagesse.

Ces deux alinéas ont remplacé la disposition du projet de loi initial qui mentionnait la possibilité, pour les statuts, de prévoir que le président du conseil d'administration pourrait assumer la direction générale de la société, la même personne physique exerçant alors cumulativement, comme c'est très généralement le cas aujourd'hui, les deux types de fonctions. Le projet de loi initial faisait donc de la dissociation de ces fonctions la règle et du cumul l'exception subordonnée à l'inscription d'une mention expresse dans les statuts supposant, en vertu du I de l'article 70 du projet de loi, une modification de ces statuts par une assemblée générale extraordinaire tenue dans un délai de dix-huit mois à compter de la date de publication de la loi pour les sociétés cotées.

En l'absence de tenue de cette assemblée générale dans le délai imparti, il était prévu que le président du conseil d'administration assurant la direction générale de la société, l'actuel PDG, perdrait la présidence du conseil d'administration. Il était en revanche admis que les sociétés anonymes non cotées existant à la date de publication de la loi puissent conserver leur organisation, aucune obligation de modifier leurs statuts ne leur étant imposée.

Le dispositif retenu par l'Assemblée nationale place les deux formes d'organisation sur un pied d'égalité, le choix étant confié au conseil d'administration, à charge pour lui d'en informer les actionnaires dans des conditions fixées par les statuts. Elle a ainsi souhaité assouplir le dispositif et éviter qu'une minorité de blocage, notamment dans les sociétés détenues pour partie par des actionnaires étrangers, ne puisse empêcher la pérennisation d'une organisation fondée sur le cumul des fonctions et imposer une dissociation.

Notons que l'Assemblée nationale a omis d'adapter en conséquence les dispositions transitoires figurant à l'article 70, ce qui est révélateur de la précipitation dans laquelle les commissions saisies ont été contraintes d'examiner ce texte et que la commission des Lois a vigoureusement dénoncée dans son rapport.

Constatant que dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale le dispositif n'a plus lieu de figurer dans l'article 113 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-51 du code de commerce) qui définit la mission du président du conseil d'administration, votre commission des Lois vous propose, par un amendement , de le transférer dans un article L. 225-51-1 tout en en précisant le libellé. Le texte recèle en effet une ambiguïté car il est difficile de déterminer si le renvoi à " des conditions fixées par les statuts " s'applique aux seules modalités d'information des actionnaires ou également au choix effectué par le conseil d'administration sur la forme d'organisation de la société.

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 56 ainsi modifié .

Article 57
(art. 115, 115-1, 116, 117, 244 et 489-1 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 225-53, L. 225-54, L. 225-55, L. 225-56, L. 225-251 et L. 248-1 du code de commerce)
Nomination, pouvoirs et révocation du directeur général
Création de directeurs généraux délégués

Tirant les conséquences de la possibilité de dissocier les fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, cet article définit les fonctions de directeur général et procède dans cinq paragraphes distincts aux modifications correspondantes dans divers articles de la loi du 24 juillet 1966, codifiés dans le code de commerce.

• Le paragraphe 1° du projet de loi initial traitait des modalités de nomination du directeur général et des directeurs généraux délégués avant de préciser les règles applicables en matière de cumul des mandats de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique et d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés dans des sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. Il modifiait à cet effet l'article 115 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-53 du code de commerce). L'ensemble des dispositions relatives à la limitation du cumul des mandats sociaux ont en définitive été regroupées au sein de l'article 60 du projet de loi et l'Assemblée nationale a, en conséquence, supprimé le II de l'article 115 rédigé par le projet de loi initial.

L'article 115 (article L. 225-53 du code de commerce) est donc désormais réduit à son I qui énonce les modalités de nomination du directeur général et des directeurs généraux délégués.

La teneur du premier alinéa du I de l'article 115 ayant été intégrée par un amendement de votre commission des Lois dans le dispositif de l'article 113-1 (article L. 225-51-1 du code de commerce) à l'article 56 du projet de loi, elle vous propose, par un amendement de coordination, de supprimer cet alinéa.

Aux termes du deuxième alinéa du I de l'article 115 (article L. 225-53 du code de commerce), pourront être nommées par le conseil d'administration, sur proposition du directeur général, une ou plusieurs personnes physiques chargées d'assister ce dernier. Ces personnes porteront le titre de directeur général délégué. En vertu du troisième alinéa, leur nombre maximum sera fixé par les statuts, dans la limite légale de cinq. Enfin, le dernier alinéa du I dispose que la rémunération des directeurs délégués sera définie par le conseil d'administration. Votre commission des Lois vous propose, par un amendement , de compléter le dispositif de ce dernier alinéa pour prévoir que, comme pour les directeurs généraux délégués, la rémunération du directeur général sera fixée par le conseil d'administration.

Sur ce premier paragraphe, votre commission des Lois vous propose en outre un amendement formel pour tenir compte de la codification des dispositions de la loi du 24 juillet 1966.

• Le paragraphe 2° procède à des coordinations à l'article 115-1 (article L. 225-54 du code de commerce) qui renvoie aux statuts la détermination d'une limite d'âge pour l'exercice des fonctions de directeur général pour appliquer les mêmes dispositions aux directeurs généraux délégués. Rappelons qu'en l'absence de limite d'âge mentionnée par les statuts, cette limite est fixée à soixante-cinq ans et que lorsque le directeur général atteint la limite d'âge il est réputé démissionnaire d'office.

• Le paragraphe 3° modifie la rédaction de l'article 116 (article L. 225-55 du code de commerce) relatif actuellement aux modalités de révocation des directeurs généraux pour tenir compte de la nouvelle conception des fonctions de direction générale et pour étendre le dispositif aux directeurs généraux délégués.

Le texte en vigueur dispose que les directeurs généraux sont révocables à tout moment par le conseil d'administration, sur proposition du président et que, lorsque celui-ci décède, démissionne ou est lui-même révoqué, ils conservent leurs fonctions et leurs attributions jusqu'à la nomination du nouveau président, sauf décision contraire du conseil d'administration.

Tirant les conséquences de la dissociation des fonctions de directeur général et de président du conseil d'administration, le projet de loi supprime le pouvoir de proposition de ce dernier, le directeur général étant désormais révocable à tout moment à la seule initiative et sur la seule décision du conseil d'administration. Le pouvoir de révoquer les directeurs généraux délégués revient également au conseil d'administration mais il ne peut s'exercer que sur proposition du directeur général. En outre, il est prévu que lorsque la révocation est décidée " sans juste motif ", elle peut donner lieu à dommages-intérêts.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement de clarification tendant à scinder le premier alinéa de l'article 116 (article L. 225-55) en deux alinéas distincts, les fonctions de directeur général et celles de directeur général délégué ne pouvant être placées sur le même plan : en effet, seule la révocation du directeur général est une révocation ad nutum , décision discrétionnaire qui n'a pas à être motivée. La précision selon laquelle une révocation sans juste motif peut donner droit à l'attribution de dommages-intérêts ne s'applique donc qu'aux directeurs généraux délégués. Précisons cependant que, conformément à une jurisprudence constante, une révocation du directeur général qui revêtirait un caractère abusif eu égard aux circonstances dans lesquelles elle est intervenue pourrait également donner lieu à des dommages-intérêts.

Le second alinéa du texte proposé par le projet de loi pour l'article 116 (article L. 225-55) précise que, lorsque " le directeur général cesse ou est hors d'état d'exercer ses fonctions, les directeurs généraux délégués conservent, sauf décision contraire du conseil, leurs fonctions et leurs attributions jusqu'à la nomination du nouveau directeur général ". Cette disposition tend à éviter que le directeur général n'entraîne les directeurs généraux délégués dans sa chute et doit permettre d'assurer la continuité dans la gestion des affaires de la société, jusqu'à ce que le nouveau directeur général propose, le cas échéant, la désignation de nouveaux directeurs généraux délégués chargés de l'assister. Sur cet alinéa, votre commission des Lois vous propose, par un amendement , de substituer à l'expression " est hors d'état " celle, plus juridique, de " est empêché ", l'empêchement visant une situation d'indisponibilité durable (comas prolongé, incarcération ...). La notion de cessation des fonctions vise en revanche les cas de décès, de démission ou de révocation actuellement énumérés par l'article L. 225-55.

Votre commission des Lois vous soumet en outre un amendement formel pour prendre en compte la codification des dispositions de la loi du 24 juillet 1966.

• Le paragraphe 4° propose une refonte du dispositif de l'article 117 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-56 du code de commerce).

Actuellement, cet article prévoit que le conseil d'administration détermine l'étendue et la durée des pouvoirs délégués aux directeurs généraux, en accord avec le président. Il précise que lorsqu'un directeur général est administrateur, la durée de ses fonctions ne peut excéder celle de son mandat et que les directeurs généraux disposent, à l'égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le président.

Dans sa nouvelle version, l'article 116 (article L. 225-55 du code) est constitué de deux paragraphes, le second reprenant le dispositif actuellement en vigueur en procédant aux transpositions nécessaires : ainsi, l'étendue et la durée des pouvoirs conférés aux directeurs généraux délégués sont désormais définies par le conseil d'administration en accord avec le directeur général.

Au premier paragraphe (I), est définie la mission du directeur général : sont ici transposées les dispositions qui figurent actuellement à l'article 113 (article L. 225-51 du code) pour le président du conseil d'administration. Le directeur général est ainsi " investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ", pouvoirs qu'il exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil d'administration.

Considérant que le directeur général en charge de la gestion courante de la société ne serait pas nécessairement membre du conseil d'administration, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a inséré un alinéa pour donner la possibilité au directeur général d'exiger du président du conseil d'administration qu'il convoque ce dernier sur un ordre du jour déterminé. Votre commission des Lois vous ayant proposé, à l'article 56, de regrouper sous un article L. 225-36-1 du code l'ensemble des dispositions relatives à la convocation du conseil d'administration, elle vous soumet par coordination un amendement supprimant la référence au pouvoir reconnu au directeur général en la matière au présent article.

Comme cela était prévu jusqu'à présent pour le président du conseil d'administration à l'article 113 (article L. 225-51), le directeur général représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée même par ses actes qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'il ne soit prouvé que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, la seule publication des statuts ne suffisant pas à constituer cette preuve. De la même façon, le dernier alinéa prévoit l'inopposabilité aux tiers des stipulations figurant dans les statuts ou des décisions du conseil d'administration limitant les pouvoirs du directeur général.

A la fin du texte proposé par le 4° de l'article 57 du projet de loi pour l'article 117 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-56 du code), votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à rétablir une disposition qui figure actuellement au premier alinéa de cet article L. 225-56 et prévoit que " lorsqu'un directeur général est administrateur, la durée de ses fonctions ne peut excéder celle de son mandat ". Cet amendement ne préjuge pas de l'appartenance du directeur général au conseil d'administration. L'amendement applique en outre logiquement la règle de coïncidence entre la durée des fonctions et la durée du mandat d'administrateur à la fois au directeur général et aux directeurs généraux délégués.

Sur ce paragraphe 4°, votre commission vous soumet enfin un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

• Le paragraphe 5° crée, dans le chapitre IV intitulé " Infractions communes aux diverses formes de sociétés commerciales " du titre deuxième de la loi du 24 juillet 1966 regroupant les dispositions pénales, une section 6 consacrée aux dispositions concernant les directeurs généraux délégués de sociétés anonymes. Avec la codification, cette nouvelle section est devenue un chapitre VIII au sein du titre IV du livre II du code de commerce.

Est inséré dans cette nouvelle section un article 489-1 (devenu article L. 248-1 du nouveau chapitre VIII) qui prévoit l'application des articles 432 à 485-1 de la loi de 1966 (infractions relatives à la constitution, à la direction et à l'administration des sociétés anonymes ; infractions relatives aux assemblées d'actionnaires des sociétés anonymes ; infractions relatives aux modifications du capital ; infractions relatives au contrôle des sociétés anonymes ; infractions relatives à la dissolution des sociétés anonymes ...) visant actuellement les directeurs généraux de sociétés anonymes aux directeurs généraux délégués, selon leurs attributions respectives.

• L'Assemblée nationale a complété l'article 57 du projet de loi ( paragraphes 6° et 7° ) pour ajouter à l'article 244 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-251 du code) traitant de la responsabilité des administrateurs envers la société ou les tiers pour les infractions à la législation applicable aux sociétés anonymes, pour violation des statuts ou pour les fautes commises dans leur gestion, la référence au directeur général.

Votre commission des Lois vous propose, par deux amendements , de réécrire ces deux paragraphes, les insertions effectuées par l'Assemblée nationale aboutissant à une rédaction incohérente de l'article 244 (devenu article L. 225-251).

• Elle vous soumet en outre trois autres amendements procédant à des coordinations aux articles 245 (article L. 225-252 du code : action en réparation du préjudice subi par les actionnaires et action sociale en responsabilité), 246 (article L. 225-253 du code : impossibilité d'éteindre, par décision de l'assemblée générale, une action en responsabilité pour faute commise dans l'accomplissement du mandat) et 247 (article L. 225-254 du code : délai de prescription de trois ans de l'action en responsabilité), en ajoutant la référence au directeur général. Ces amendements complètent l'article 57 par trois nouveaux paragraphes .

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 57 ainsi modifié .

Article 58
(art. 121 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-61 du code de commerce)
Révocation des membres du directoire
et du directeur général unique

Cet article modifie le premier alinéa de l'article 121 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-61 du code de commerce) afin de simplifier, dans les sociétés à directoire et conseil de surveillance, la procédure de révocation des membres du directoire ou du directeur général unique.

Dans sa rédaction actuelle, " les membres du directoire peuvent être révoqués par l'assemblée générale sur proposition du conseil de surveillance ". Le projet de loi substitue à ce dispositif une double possibilité afin d'éviter, à l'avenir, que le conseil de surveillance ne puisse faire barrage à la volonté de l'assemblée générale : le pouvoir de révoquer les membres du directoire ou le directeur général unique appartiendrait directement à l'assemblée générale ; toutefois, les statuts pourraient également confier ce pouvoir au conseil de surveillance.

Bien qu'inspirée par le souci d'éviter que l'absence de proposition faite par le conseil de surveillance ne fasse obstacle à une révocation souhaitée par l'assemblée générale, la modification proposée paraît difficilement acceptable dans la mesure où un pouvoir de décision confié directement au conseil de surveillance en la matière consacrerait la prééminence de celui-ci sur le directoire, contrairement au principe d'équilibre entre organe de gestion et organe de contrôle qui caractérise la société duale.

Aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement de suppression de l'article 58 .

Article 59
(art. 100 et 139 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 225-37 et L. 225-82 du code de commerce)
Participation au conseil d'administration et au conseil de surveillance par des moyens de visioconférence

Cet article tend à faciliter la prise de décisions au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance des sociétés par actions, en supprimant la condition de présence effective des membres des conseils dans certains cas, au bénéfice de leur participation par visioconférence.

1° Participation au conseil d'administration :

Dans sa rédaction actuelle, l'article 100 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-37 du code) impose des règles de quorum strictes : le conseil d'administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents . De plus, sauf disposition statutaire spéciale, les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés .

Le paragraphe 1° du présent article tend à modifier cet article 100 (article L. 225-37) afin que les administrateurs qui ne sont pas physiquement présents lors de la réunion du conseil, mais qui utilisent des moyens de visioconférence, puissent être " réputés présents ", aussi bien pour le calcul du quorum que pour celui de la majorité lors des votes.

Désormais, les décisions du conseil d'administration entrant dans le champ d'application de l'article 100 (article L. 225-37) pourront être prises à la majorité des membres présents, utilisant la visioconférence (réputés présents), ou représentés (une procuration par administrateur présent).

Le projet de loi prévoit que l'utilisation des moyens de visioconférence, déterminés par décret, serait subordonnée à une mention expresse des statuts .

Toutefois, certaines décisions importantes concernant la société ne pourraient donner lieu à l'utilisation de la visioconférence : il s'agit de l'élection et de la révocation du président du conseil d'administration, ainsi que de la fixation de sa rémunération (article 110 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-47 du code) ; de la nomination d'un ou plusieurs directeurs généraux et, le cas échéant, des directeurs généraux délégués, ainsi que de la fixation de leur rémunération (article 115 de la même loi, devenu l'article L. 225-53 du code) ; de l'établissement de l'inventaire, des comptes annuels, du rapport de gestion et du bilan (article 340, devenu l'article L. 232-1 du code) ; enfin de l'établissement des comptes consolidés et d'un rapport sur la gestion du groupe en cas de contrôle exclusif ou conjoint ou en cas d'influence notable d'une société sur une autre (article 357-1, devenu l'article L. 233-16 du code).

Sur proposition de sa commission des Finances et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a apporté trois modifications au présent article :

- la possibilité de recourir à la visioconférence ne serait pas soumise à une modification des statuts ;

L'Assemblée nationale a considéré qu'une révision statutaire constituerait une procédure trop lourde. En conséquence, elle a inversé la logique proposée par le projet de loi, en prévoyant que la possibilité de recourir à la visioconférence serait ouverte de droit par la loi, ce choix relevant du règlement intérieur du conseil d'administration, tandis que l'exclusion d'un tel procédé devrait résulter d'une modification expresse des statuts ;

- l'Assemblée nationale a souhaité encadrer plus strictement le contenu du décret, en indiquant qu'il devrait préciser non seulement la nature mais aussi les conditions d'application des moyens de visioconférence visés ;

- enfin elle a complété la liste des mesures pour lesquelles la visioconférence est exclue, afin que la décision du conseil d'administration de révoquer les directeurs généraux ne puisse être prise qu'en présence effective des actionnaires (article 116 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-55 du code). Il s'agit de respecter le parallélisme des procédures : la nomination des directeurs généraux devant être décidée en présence des administrateurs, il doit en aller de même pour leur révocation.

La question de l'utilisation des moyens de communication par les organes de direction et d'administration des sociétés anonymes n'est pas nouvelle. Dans son rapport remis en juillet 1996 au Premier ministre et intitulé " La modernisation du droit des sociétés ", notre excellent collègue M. Philippe Marini proposait plusieurs améliorations du fonctionnement du conseil d'administration.

En particulier, afin de faciliter l'organisation des réunions, il suggérait d' assouplir l'exigence que toute délibération soit prise en une réunion effective , en autorisant la tenue de conseils sous forme de vidéoconférences. Certaines conditions seraient requises, afin d'assurer la sécurité et la confidentialité nécessaires. Ainsi, "  un nombre minimum de personnes présentes physiquement devrait être retenu, qui pourrait être fixé en pourcentage de l'effectif du conseil ".

Votre commission des Lois approuve le principe de l'utilisation de la visioconférence par le conseil d'administration. De plus, elle estime utile que les actionnaires puissent s'opposer, par une modification des statuts, à l'exercice des nouvelles possibilités de réunion à distance.

Constatant que l'Assemblée nationale a supprimé l'obligation, pour les sociétés faisant appel public à l'épargne, d'établir et de publier un règlement intérieur (voir supra , article 56 du projet de loi), votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à supprimer la référence au règlement intérieur dans le présent article. Dès lors, les sociétés ne seraient pas contraintes d'établir un règlement intérieur pour pouvoir utiliser la visioconférence ; une simple décision en ce sens du conseil d'administration suffirait.

La question de la détermination des moyens utilisables appelle une attention particulière du législateur, dans la mesure où elle relève du pouvoir réglementaire. Votre commission des Lois estime que seules les techniques permettant l'identification de l'utilisateur devraient être retenues dans le décret en Conseil d'État prévu par le projet de loi.

Il a été objecté que la mention dans la loi d'une technique particulière (ici, la visioconférence) menacerait la norme législative d'obsolescence rapide. Votre commission des Lois a déjà eu à trancher cette question ^{10 ( * )} lors de l'examen du projet de loi portant adaptation du droit de la preuve et relatif à la signature électronique. Dans la mesure où la définition juridique posée par le législateur est suffisamment large, la loi n'est pas menacée d'obsolescence rapide sous prétexte qu'elle régit des activités changeantes.

Sous réserve du contrôle de l'application des lois, mission constitutionnelle du Parlement, votre commission des Lois approuve le renvoi au décret en Conseil d'État, tel qu'il a été encadré dans la rédaction retenue par l'Assemblée nationale.

Sur ce premier paragraphe, votre commission des Lois vous soumet en outre un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

2° Participation au conseil de surveillance :

Le paragraphe 2° du présent article a le même objet que le précédent mais s'applique au conseil de surveillance des sociétés dites duales. Il modifie l'article 139 de la loi du 24 juillet 1966 (article 225-82 du code de commerce) afin que soient « réputés présents » les membres du conseil de surveillance qui utilisent des moyens de visioconférence, que ce soit pour le calcul du quorum ou celui de la majorité lors des votes.

Les décisions importantes du conseil de surveillance, pour lesquelles l'utilisation de la visioconférence serait exclue, sont la nomination des membres du directoire, y compris son président (article 120 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-59 du code) et l'élection du président et du vice-président du conseil de surveillance (article 138, devenu l'article L. 225-81 du code).

Par coordination avec le paragraphe précédent, l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, a apporté trois modifications tendant à faire de la possibilité de réunion par visioconférence le droit commun , l'exception devant être prévue par les statuts , tendant à préciser le contenu du décret d'application et à ajouter à la liste des décisions devant être prises en présence effective des membres du conseil de surveillance la proposition de révocation des membres du directoire (article 121, devenu l'article L. 225-61 du code), afin de respecter le parallélisme des procédures.

Votre commission des Lois vous soumet d'une part, un amendement de coordination tendant à substituer une décision du conseil de surveillance à la mention dans le règlement intérieur de la possibilité d'utiliser la visioconférence, et d'autre part, un amendement formel tendant à prendre en compte la codification de la loi du 24 juillet 1966.

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 59 ainsi modifié .

* ⁶ Rapport Viénot, juillet 1999.

* ⁷ Rapport dans la collection des rapports officiels, Documentation française, p. 42.

* ⁸ Rapport adopté par l'assemblée générale de la CCIP du 7 janvier 1999, p. 22.

* ⁹ Roblot, Les sociétés commerciales, n° 1293-1.

* ¹⁰ Certains commentateurs contestaient le fait que la loi reconnaisse une technique particulière, la signature électronique , " au détriment " d'autres techniques comme la signature numérique. Votre commission des Lois n'approuve pas ce raisonnement, dans la mesure où la loi a défini, au sens du code civil, la notion de " signature électronique ". Dès lors, la définition courante du terme " électronique " ne peut lui être opposée ; la loi inclut aussi bien la signature électronique que la signature numérique (au sens technique de ces termes).