Question de Mme DARCOS Laure (Essonne - Les Républicains) publiée le 25/11/2021
Mme Laure Darcos appelle l'attention de Mme la ministre de la transformation et de la fonction publiques sur l'imprécision des dispositions du code de l'action sociale et des familles relatives à la procédure de licenciement des assistants familiaux en cas de retrait d'agrément. En vertu de l'article L. 423-8 du code de l'action sociale et des familles, en cas de retrait d'agrément, l'employeur public est tenu de procéder au licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Toutefois, aucune disposition ne précise la procédure à suivre dans ce cas de figure. De nombreux départements sont ainsi dans l'incertitude quant au fait de savoir si la procédure de licenciement peut se limiter à l'envoi d'une simple lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou s'il est nécessaire de convoquer l'agent à un entretien préalable et de saisir pour avis la commission consultative paritaire. Par ailleurs, parfois, le retrait de l'agrément résulte de la demande même de l'assistant familial qui renonce à exercer cette profession. Or, dans ce cas de figure, la collectivité doit également mettre en place une procédure de licenciement et verser à l'agent des indemnités alors que cette renonciation devrait davantage s'analyser comme une démission. Aussi, elle souhaite qu'il lui soit précisé la procédure de licenciement en cas de retrait d'agrément et si la renonciation à un agrément conduit l'employeur public à utiliser la procédure de licenciement et à verser des indemnités à l'assistant familial.
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Réponse du Ministère de la transformation et de la fonction publiques publiée le 05/05/2022
Aux termes des articles L. 422-6 et L. 422-7 du code de l'action sociale et des familles (CASF), les assistants maternels et les assistants familiaux employés par des collectivités territoriales, des établissements publics de santé ou des établissements sociaux ou médicosociaux publics ou à caractère public sont des agents non titulaires de ces collectivités ou établissements. Les dispositions particulières qui leur sont applicables compte tenu du caractère spécifique de leur activité, sont fixées par voie réglementaire. Ainsi, certaines dispositions du décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale, listées par l'article R. 422-1 du CASF, leurs sont applicables. En outre, en vertu de l'article L422-1 du CASF, certaines dispositions particulières aux assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé, s'appliquent à ceux employés par des personnes morales de droit public. Aux termes des articles L. 421-1 et suivant du CASF, l'agrément est nécessaire pour exercer la profession d'assistant maternel ou d'assistant familial. En application de l'article L. 421-6 du CASF, si les conditions de l'agrément cessent d'être remplies, le président du conseil départemental, après avis d'une commission consultative paritaire départementale, peut procéder au retrait de cet agrément accordé à l'assistant maternel ou familial. Cette décision de retrait doit être dûment motivée et transmise sans délai aux intéressés. Aux termes de l'article L. 421-9 du même code, le président du conseil départemental informe la personne morale qui l'emploie du retrait de l'agrément, qui doit procéder au licenciement de l'assistant familial, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, conformément aux dispositions de l'article L. 423-8 du code de l'action sociale et des familles. Dans ce cas, le préavis n'est pas requis, conformément aux dispositions de l'article L. 423-27 du CASF. Ainsi, les articles du CASF précités prévoient une procédure précise de licenciement, et les dispositions du décret du 15 février 1988 précité, relatives à la consultation de la commission consultative paritaire, ne sont pas rendues applicables aux assistants maternels et familiaux par le renvoi de l'article R.422-1 du CASF. Dans ces conditions, la commission consultative paritaire n'est pas compétente à l'égard des licenciements de ces agents. Par ailleurs, la renonciation par l'assistant familial à l'agrément devant être assimilée au retrait d'agrément, l'employeur est tenu de procéder au licenciement, et ce, dans les mêmes conditions (Cour de cassation, 6 mai 2009, n° 07-45.329). Enfin, s'agissant de l'indemnité de licenciement, aux termes de l'article L. 423-12 du CASF, rendu applicable aux assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes morales de droit public par les dispositions de l'article L. 422-1 du même code, l'assistant maternel ou l'assistant familial justifiant d'une ancienneté d'au moins deux ans au service du même employeur a droit à une indemnité en cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute grave. L'article R. 422-21 du CASF précise par ailleurs que cette indemnité de licenciement est calculée dans les conditions fixées par l'article D. 773-1-5 du code du travail sauf lorsque le licenciement intervient soit pour faute grave ou lourde, soit au cours ou à l'expiration d'une période d'essai. Par ailleurs, aux termes de l'article L. 422-3 du CASF, les assistants maternels et les assistants familiaux qui se trouvent involontairement privés d'emploi et qui se sont inscrits comme demandeurs d'emploi auprès des services compétents ont droit à un revenu de remplacement. Sont considérés comme ayant été involontairement privés d'emploi, les agents radiés d'office des cadres ou licenciés pour tout motif, conformément aux dispositions de l'article 2 décret n° 2020-741 relatif au régime particulier d'assurance chômage applicable à certains agents publics et salariés du secteur public. La jurisprudence administrative a été amenée à qualifier de perte involontaire d'emploi, le licenciement d'un agent contractuel rendu obligatoire par le fait qu'il ne remplissait plus les conditions exigées pour occuper son emploi (CE 7 fév. 1994, n° 126841).
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