Union européenne

N° 176

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 1999-2000

PROPOSITION DE RÉSOLUTION

PRÉSENTÉE AU NOM DE LA DÉLÉGATION POUR L'UNION EUROPÉENNE (1), EN APPLICATION DE L'ARTICLE 73 BIS DU RÈGLEMENT,

sur le Livre Blanc sur la modernisation des règles d' application des articles 81 et 82 du traité CE (n° E-1277) ,

Par M. Denis BADRÉ,

Sénateur.

(Renvoyée à la commission des Affaires économiques et du Plan sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement).

Union européenne.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

Prévue dès 1958 par les traités instituant la Communauté, la politique de la concurrence figure parmi les plus anciennes et les plus importantes politiques européennes, avec la politique agricole commune.

Elle a joué un rôle fondamental pour la réalisation du marché unique et l'intégration des économies nationales au bénéfice de l'ensemble des entreprises et des consommateurs de l'Union européenne.

Bien que parvenue à un degré de développement et de maturité remarquable, la politique de la concurrence doit être adaptée en permanence pour épouser les évolutions de son contexte. La coopération bilatérale avec les Etats-Unis et le Canada vise à permettre aux autorités de concurrence de suivre le rythme de la mondialisation de l'économie et des méga-fusions. La coopération bilatérale avec les pays d'Europe centrale et orientale prépare l'élargissement en matière de concurrence. La libéralisation des marchés des télécommunications et de l'énergie ouvre de nouveaux domaines au droit communautaire de la concurrence.

Dans ce contexte mouvant, la Commission européenne a entrepris une mise à jour du cadre juridique de la politique de la concurrence. Le 18 février 1998, elle a adopté un règlement codifiant les règles de procédure pour le contrôle des aides d'Etat. Le 30 septembre 1998, elle a adopté une communication sur l'application des règles de concurrence aux restrictions verticales, avec deux propositions de modifications de règlements à l'appui.

Le Livre Blanc sur la modernisation des règles d'application des articles 81 et 82 du traité CE, adopté le 28 avril 1999, s'inscrit dans ce processus continu de mise à jour du droit européen de la concurrence. Il propose de supprimer l'obligation de notifier à la Commission les ententes restrictives de concurrence, et de confier le contrôle de la conformité de ces ententes aux autorités de concurrence et aux juridictions nationales.

Cette déconcentration d'une compétence exclusive de la Commission constitue une application exemplaire du principe de subsidiarité. Elle est rendue possible par l'arrivée à maturité du droit européen de la concurrence.

La réforme proposée soulève toutefois des questions délicates. Il faut concilier la déconcentration de l'application du droit communautaire des ententes avec le maintien d'une sécurité juridique suffisante pour les entreprises. Il faut également permettre à la Commission de continuer à exercer un rôle de coordination dans l'interprétation de ce droit, sans mettre pour autant sous sa tutelle les juridictions et les autorités de concurrence nationales.

La mise en oeuvre des orientations du Livre Blanc ne saurait être précipitée, au risque de déstabiliser le droit communautaire des ententes, mais doit être soumise à certaines conditions préalables.

Les échéances prévues sont les suivantes : le Livre Blanc devrait déboucher sur une proposition de règlement adopté par la Commission au cours du second semestre 2000, sous présidence française, pour une entrée en vigueur en 2003, compte tenu des adaptations nécessaires.

I. LES LIMITES DU SYSTÈME COMMUNAUTAIRE DE CONTRÔLE DES ENTENTES

A. Un régime d'autorisation préalable

Le Traité de Rome interdit aux entreprises détentrices d'une position dominante d'en abuser (article 82 CE) et soumet les ententes restrictives de concurrence à un principe général d'interdiction sanctionné par leur nullité ab initio (article 81 CE).

Sur la base de ce principe général d'interdiction, deux systèmes étaient concevables pour les négociateurs du Traité de Rome :

- soit un régime d'autorisation , dans lequel l'interdiction posée par la loi ne peut être levée que par l'intervention d'une autorité publique habilitée, qui prononce une décision constitutive de droits ;

- soit un régime d'exception légale , dans lequel l'interdiction ne s'applique pas aux accords restrictifs satisfaisant à certaines conditions déterminées par la loi, qui sont valides dès leur conclusion.

Le texte du paragraphe 3 de l'article 81, qui prévoit que les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables aux accords qui « contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte », est un compromis entre les tenants des deux systèmes. Cette formulation négative laisse au législateur communautaire la liberté de choisir entre un régime d'autorisation et un régime d'exception légale .

Le règlement du Conseil n° 17 pris pour l'application des articles 81 et 82 a institué un mécanisme d'autorisation qui requiert la saisine préalable de la Commission sous forme de notification .

La notification préalable des ententes n'est pas obligatoire, mais les entreprises qui souhaitent se prévaloir des dispositions du paragraphe 3 de l'article 81 doivent notifier leurs accords à la Commission. Les décisions d'exemption sont constitutives de droits et peuvent avoir un caractère rétroactif jusqu'à la date de la notification.

La Commission a une compétence exclusive pour déclarer les dispositions du paragraphe 1 de l'article 81 inapplicables à une entente, et l'engagement d'une procédure communautaire dessaisit les autorités nationales.

B. La saturation de la Commission européenne

Le régime de contrôle prévu par le règlement n° 17 a permis le développement d'un corpus de règles cohérent et son application uniforme dans la Communauté, contribuant ainsi à la réalisation du marché intérieur.

En effet, le champ d'application du droit communautaire de la concurrence se fonde sur le critère de l'affectation du commerce entre Etats membres. L'intégration progressive des marchés nationaux s'est donc traduite par un accroissement du nombre d'affaires relevant du droit communautaire . Dans un marché intégré, même des ententes conclues entre des entreprises établies dans un seul et même Etat peuvent exercer une influence sur le commerce intra-communautaire.

Les adhésions successives de nouveaux Etats membres ont eu un effet mécanique sur l'étendue de la compétence de la Commission.

Les accords de libre-échange passés avec des Etats tiers ont également étendu la compétence territoriale de la Commission en matière de concurrence. L'accord sur l'Espace économique européen contient des règles calquées sur les articles 81 et 82.

De ce fait, la Commission s'est trouvée très tôt dans l'impossibilité matérielle de traiter par décision formelle les milliers d'affaires dont elle était saisie. Ses statistiques d'activité montrent que les procédures d'office , engagées à sa seule initiative, ne représentent que 13 % des affaires enregistrées sur la période 1988-1998, contre 58 % pour les notifications et 29 % pour les plaintes .

La Commission s'est ainsi progressivement cantonnée dans un rôle réactif à la masse de notifications et de plaintes qui lui sont adressées, tandis que les décisions formelles ne représentent que 6 % des cas clôturés. Elle souhaite aujourd'hui recentrer ses ressources sur la lutte contre les cartels, en particulier dans les marchés concentrés et dans les marchés en voie de libéralisation.

C. Des adaptations du système actuel insuffisantes

Dans un premier temps, les instances communautaires se sont contenté d'apporter certaines modifications au régime de contrôle en vigueur pour contenir l'afflux des notifications d'ententes.

1. La réduction des notifications individuelles

La Commission a écarté du champ d'application de l'article 81 les accords d'importance mineure .

Par une série de communications à caractère général , elle a clarifié les conditions dans lesquelles certaines ententes n'ont pas pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence : contrats de représentation exclusive avec les représentants de commerce, contrats de sous-traitance, entreprises communes à caractère coopératif.

La Commission a également adopté, sur habilitation du Conseil, une série de règlements d'exemption par catégorie : la « déclaration d'inapplicabilité » résulte alors des dispositions réglementaires définissant les caractères que doivent présenter les ententes concernées pour être considérées, sans examen préalable, comme répondant aux conditions de la dérogation du paragraphe 3 de l'article 81.

A ce jour, cinq règlements d'exemption par catégorie d'accords verticaux et de transfert de technologie et deux règlements d'exemption par catégorie d'accords horizontaux sont en vigueur.

2. L'accélération du traitement des demandes d'autorisation

Dès le début des années 1970, la Commission a eu recours à la technique des lettres administratives de classement . Signées par un directeur de la Direction générale de la concurrence, ces lettres évitent les mesures de publicité prévues par le règlement n° 17 et la consultation formelle du comité consultatif, et réduisent les contraintes de traduction liées à ces étapes procédurales.

Le nombre de ces lettres administratives de classement s'élève entre 150 et 200 par an. Aujourd'hui, plus de 90 % des cas de notification sont clôturés informellement par lettre administrative.

L'usage des lettres administratives de classement est bien accepté, mais elles présentent l'inconvénient de ne pas répondre aux exigences de publicité auxquelles doit être normalement soumis tout acte administratif.

Par ailleurs, leur valeur juridique est faible . Dans un arrêt du 10 juillet 1980, la Cour de Justice a précisé que les lettres administratives de classement ne constituent ni des décisions d'attestation négative, ni des décisions d'application de l'article 81, paragraphe 3, et n'ont pas pour effet de lier les juridictions nationales . Elles constituent un élément de fait dont les juridictions et les autorités nationales tiennent généralement compte.

3. L'encouragement au traitement décentralisé des plaintes

Le règlement n° 17 n'accorde de compétence exclusive à la Commission que pour déclarer les dispositions du paragraphe 1 de l'article 81 inapplicables en vertu du paragraphe 3 du même article. Mais les juridictions et les autorités nationales compétentes des Etats membres peuvent parfaitement appliquer les articles 81 et 82, et en particulier statuer sur les demandes fondées sur le droit communautaire .

La Commission a maintes fois affirmé, dans ses rapports sur la politique de concurrence, son souhait de voir renforcé ce traitement décentralisé .

Par un arrêt Delimitis du 28 février 1991, la Cour de Justice a confirmé la possibilité pour le juge national d'appliquer directement le paragraphe 1 de l'article 81, en effectuant un pronostic négatif sur l'applicabilité en l'espèce du paragraphe 3. En outre, la Cour a reconnu au juge national la possibilité de prendre des mesures provisoires et de procéder dans ce cadre à un pronostic positif quant à l'application du paragraphe 3.

Suite à cet arrêt, la Commission a adopté le 13 février 1993 une Communication relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles 81 et 82 du traité CEE . Cette communication définit les conditions dans lesquelles les juridictions nationales peuvent s'adresser à la Commission afin de lui demander des informations d'ordre procédural, juridique ou factuel.

Dans le même esprit, la Communication relative à la coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres pour le traitement des affaires relevant des articles 81 et 82 du traité CEE adoptée le 15 octobre 1997 invite les entreprises à s'adresser davantage aux autorités nationales de concurrence.

Mais ces deux communications trouvent aujourd'hui une double limite, dans le cadre législatif existant :

- d'une part, les plaignants hésitent encore à s'adresser aux juridictions ou aux autorités nationales de concurrence lorsqu'ils s'estiment victimes d'une violation du droit communautaire ;

- d'autre part, les entreprises mises en cause dans une procédure nationale gardent toujours la possibilité de notifier leur entente à la Commission, afin d'obtenir le dessaisissement de l'autorité de concurrence ou le sursis à statuer de la juridiction.

II. LA RÉFORME PROPOSÉE PAR LE LIVRE BLANC

A. La suppression du régime d'autorisation et de notification

Il est proposé de mettre en place un régime de contrôle a posteriori . Plutôt que de dépendre d'une décision d'exemption de la Commission, les entreprises pourraient immédiatement obtenir exécution de leurs contrats devant les juridictions nationales, avec effet à la date de leur conclusion.

Par ailleurs, la Commission envisage d'adopter des règlements d'exemption au champ d'application beaucoup plus large , fondés sur des seuils de parts de marchés qui couvriront la grande majorité des accords, en particulier ceux conclus par les petites et moyennes entreprises.

Toutefois, la Commission estime souhaitable de soumettre les entreprises communes de production à un régime d'autorisation préalable. En effet, ces opérations impliquent des investissements très importants et une intégration poussée des fonctions qui rendent délicate leur dissolution a posteriori par une autorité de concurrence.

B. L'application décentralisée des règles de concurrence

1. Une nouvelle répartition des compétences

a) La détermination de la politique de la concurrence par la Commission

Il est essentiel que la décentralisation ne puisse pas provoquer des incohérences dans l'application du droit communautaire de la concurrence. Dans un système d'exception légale, le cadre législatif revêt une importance primordiale : l'application des règles doit être suffisamment prévisible pour permettre aux opérateurs économiques d'apprécier la légalité de leurs ententes.

La Commission conserverait le monopole de l'élaboration et de la proposition des textes législatifs sous toutes leurs formes : textes réglementaires, communications, lignes directrices ...

La Commission compte également élaborer davantage de communications et de lignes directrices pour expliquer sa politique et orienter la mise en oeuvre des règles de concurrence communautaires par les instances nationales, sans les lier.

Dans un cadre d'exception légale, la politique de la Commission continuerait de se traduire par l'adoption de décisions individuelles d'interdiction , qui revêtiront une très grande importance en tant que précédents.

Les décisions positives de la Commission, rendues pour donner une orientation au marché lorsque se présentera une problématique nouvelle, se limiteraient à constater qu'une entente est compatible avec l'article 81 dans son ensemble, soit qu'elle ne tombe pas sous le coup du paragraphe 1, soit qu'elle satisfasse aux conditions du paragraphe 3. Ces décisions seront de nature déclaratoire, et auront la même valeur juridique que les décisions actuelles d'attestation négative.

La Commission propose par ailleurs d'insérer dans le futur règlement d'application des articles 81 et 82 un nouveau type de décisions individuelles, par lequel elle pourrait prendre acte et donner une force obligatoire aux engagements pris par les entreprises pour lever les objections soulevées par leurs ententes . En corollaire, une disposition permettrait de sanctionner d'amende et d'astreinte le non-respect des engagements par les entreprises.

b) Le renforcement du rôle des autorités nationales dans l'application des règles de concurrence

Le Livre Blanc propose de mieux utiliser la complémentarité existant entre les autorités nationales et la Commission, pour mettre en place un réseau d'autorités dont l'action serait inspirée par des principes communs et une collaboration étroite.

Le bon fonctionnement d'un tel réseau implique trois conditions :

- premièrement, l'abandon du monopole d'exemption de la Commission posé par le règlement n° 17 : les autorités nationales pourront elles-mêmes apprécier si un accord remplit ou non les conditions d'application du paragraphe 3 de l'article 81 ;

- deuxièmement, le droit pour les autorités nationales de prononcer le retrait du bénéfice d'un règlement communautaire d'exemption par catégorie sur leur marché national , si celui-ci ou une partie de celui-ci constitue un marché distinct. Cette possibilité a déjà été anticipée par la Commission dans sa communication du 26 novembre 1998 sur les restrictions verticales ;

- troisièmement, la possibilité pour l'autorité saisie, qu'elle soit nationale ou communautaire, de transmettre à une autre autorité un dossier et toute information confidentielle susceptible d'être utilisée dans la poursuite d'infraction aux règles communautaires de concurrence. En effet, il peut s'avérer qu'une autorité nationale de concurrence rencontre des difficultés lorsqu'elle est saisie d'une plainte impliquant des mesures d'instruction dans plusieurs Etats membres. Inversement, la Commission peut être saisie d'une affaire dont les effets sont essentiellement concentrés dans un seul Etat membre.

Actuellement, l'article 20 du règlement n° 17 fait obstacle à l'utilisation par les autorités de concurrence des informations transmises par la Commission comme moyen de preuve. Dans le nouveau règlement d'application des articles 81 et 82, la seule limite qui devra être maintenue est celle posée par l'objet du mandat d'origine : les informations ne pourront être utilisées que dans le but où elles ont été recueillies et pour l'application des articles 81 et 82, quelle que soit l'autorité qui a procédé à l'enquête. En contrepartie, toute double sanction sera exclue.

c) Le renforcement du rôle des juridictions nationales dans l'application des règles de concurrence

Les juridictions nationales ont été reconnues par la Cour de Justice comme un pilier indispensable pour l'application efficace du droit communautaire, y compris le droit de la concurrence. Elles appliquent l'article 81 dans trois types de procédures :

- les actions en responsabilité directe (litiges entre les parties) ;

- les actions en responsabilité non contractuelle (litige entre une ou plusieurs parties et un tiers) ;

- les demandes de mesures provisoires.

Avec la suppression du monopole d'exemption de la Commission, les entreprises pourraient invoquer l'application directe du paragraphe 3 de l'article 81 devant les tribunaux. Ce nouveau moyen de défense leur permettrait de faire exécuter sans délai ceux de leurs accords restrictifs qui en remplissent les conditions, accroissant ainsi leur sécurité juridique.

Les plaignants, pour leur part, pourraient obtenir plus rapidement des dommages et intérêts lorsqu'ils sont victimes d'une entente illicite.

2. Application cohérente et uniforme des règles de concurrence

a) Risque de conflits et principes de solution

Dès lors que plusieurs instances appliquent le droit communautaire, il existe deux types de conflits potentiels :

- une autorité ou une juridiction nationale adopte une approche favorable vis-à-vis d'une entente que la Commission interdit ;

- une autorité ou une juridiction nationale interdit un accord vis-à-vis duquel la Commission adopte une approche positive.

Mais l'application parallèle par les instances nationales et européennes des règles communautaires de concurrence fonctionne depuis 1962 pour le paragraphe 1 de l'article 81 et pour l'article 82, selon les principes suivants :

- lorsque la Commission a engagé une procédure ou adopté une décision, le juge national ou l'autorité de concurrence a l'obligation d'éviter les conflits de décisions, si nécessaire en suspendant sa procédure pour lui demander des informations ou en effectuant un recours préjudiciel ;

- lorsqu'une autorité ou une juridiction nationale adopte une décision positive, la Commission peut toujours interdire l'accord, sous réserve du principe de la chose jugée pour les litiges entre les parties qui ont été jugés définitivement ;

- lorsqu'une autorité ou une juridiction nationale adopte une décision négative, la Commission estime ne pas devoir intervenir autrement que devant la Cour de Justice dans le cadre d'un éventuel recours préjudiciel ;

- tant qu'une décision ou un jugement national n'est pas devenu définitif, la Commission peut à tout moment adopter une décision contraire.

Ces principes de règlement des conflits de compétence trouveraient à s'appliquer dans le nouveau régime d'interprétation parallèle du paragraphe 3 de l'article 82.

b) Mécanismes d'information et de coopération

Les instruments classiques du recours à la Cour de Justice en cas d'infraction des Etats membres au droit communautaire (article 169) et de la question préjudicielle (article 177) sont efficaces, mais peuvent s'avérer trop lents pour maintenir la cohérence de la politique de la concurrence, qui requiert des mécanismes souples et rapides d'information et de coopération entre les autorités compétentes.

Les propositions suivantes s'appliquent tant à l'article 82 relatif aux ententes, dont l'application serait modifié par la suppression des notifications, qu'à l'article 81 relatif à l'abus de position dominante, qui fait déjà l'objet d'un contrôle par les autorités nationales.

Concernant les autorités de concurrence des Etats membres , le Livre Blanc propose d'inscrire dans le règlement n° 17 une obligation d'information de la Commission des cas d'application des articles 81 et 82, lors de l'ouverture d'une procédure et avant sa fermeture. La Commission devrait également être informée lorsqu'une autorité envisage de retirer le bénéfice d'un règlement d'exemption.

Ces échanges d'information devraient permettre de garantir la cohérence de la politique communautaire de la concurrence sans qu'il soit besoin de recourir à des mécanismes autoritaires de résolution des conflits. Toutefois, la Commission devrait conserver la possibilité de dessaisir les autorités nationales de concurrence.

Dans le cadre de ce fonctionnement en réseau entre la Commission et les Etats membres, le comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes verra son rôle renforcé, pour devenir un forum au sein duquel les cas importants pourront être discutés.

Concernant les juridictions nationales , outre l'obligation d'information de la Commission, le Livre Blanc propose de permettre à celle-ci, sous réserve de l'accord du juge saisi, d'intervenir dans les procédures judiciaires dont elle aura ainsi connaissance. Les juridictions nationales pourraient également s'adresser à la Commission pour lui demander des renseignements d'ordre procédural, juridique ou économique.

C. Le renforcement du contrôle a posteriori

1. Le renforcement des moyens d'investigation

Actuellement, lorsque la Commission veut effectuer des vérifications , les autorités nationales de concurrence qui lui prêtent assistance doivent, dans la plupart des Etats membres, obtenir une autorisation judiciaire afin de surmonter une éventuelle opposition de la part des entreprises concernées.

Dans ce cas, la compétence des juges est limitée au contrôle de l'authenticité de la décision et du caractère ni arbitraire ni excessif de la vérification envisagée.

Deux options sont évoqués par le Livre Blanc afin de garantir la cohérence des vérifications et de renforcer les garanties offertes aux entreprises :

- soit centraliser ce contrôle judiciaire en le confiant à une juridiction communautaire ;

- soit harmoniser et simplifier les droits nationaux de procédure de manière à garantir la délivrance rapide et simultanée dans les Etats membres concernés.

Les pouvoirs des agents mandatés par la Commission seraient précisés : droit de poser toute question orale en rapport avec l'objet de la vérification aux représentants et collaborateurs de l'entreprise ; habilitation à dresser des procès-verbaux.

Le Livre Blanc propose de doter la Commission du pouvoir de convoquer toute personne susceptible de lui fournir des informations utiles (collaborateur de l'entreprise, plaignant ou tiers) et de recueillir ses déclarations par procès-verbal.

2. L'importance accrue des plaintes dans le nouveau système

Les plaintes formelles constituent actuellement 30 % des affaires dont la Commission est saisie et les éléments qui lui sont transmis de manière informelle sont à l'origine de la plupart des procédures d'office. Avec le recentrage de l'activité de la Commission sur les restrictions les plus graves, les plaintes prendraient une importance encore plus grande.

Une communication explicative sur les plaintes guiderait les plaignants potentiels dans le choix de l'instance à laquelle ils doivent s'adresser, en précisant la notion « d'intérêt communautaire suffisant » d'après laquelle la Commission détermine ses priorités dans la répression des infractions. Cette communication indiquerait les informations dont la Commission a généralement besoin pour établir l'existence d'une infraction et rappellerait que les entreprises qui usent de mesures de rétorsion à l'encontre des plaignants sont passibles d'amendes.

Un délai de quatre mois pourrait être fixé, au terme duquel la Commission aurait l'obligation d'informer le plaignant de la suite donnée à sa demande. Dans l'hypothèse où elle n'entend pas poursuivre l'instruction de la plainte, elle en informerait le plaignant par une lettre de classement motivée, susceptible de recours devant le Tribunal de première instance.

La jurisprudence a reconnu à la Commission le pouvoir de prononcer des mesures provisoires en cas d'urgence, lorsqu'il existe le risque d'un préjudice grave et irréparable. Les conditions d'octroi et la durée de validité de ces mesures provisoires seraient inscrites dans le règlement n° 17.

3. Les sanctions

L'article 15.2 du règlement n° 17 autorise la Commission à imposer des amendes dont le montant peut atteindre 10 % du chiffre d'affaires annuel de l'entreprise.

Le Livre Blanc propose d'actualiser les montants maximaux des amendes de procédure :

- 1.000 à 5.000 euros d'amende pour information inexacte ou document incomplet ;

- 25.000 euros d'astreinte pour refus de fournir les renseignements demandés ou de se soumettre à une vérification ;

- 100.000 euros d'astreinte pour non exécution d'une charge imposée par décision.

Enfin, le Livre Blanc propose de préciser que les membres d'une association d'entreprises sont solidairement responsables du paiement de l'amende infligée à cette association.

III. UNE RÉFORME BIENVENUE, SOUS CERTAINES CONDITIONS

A. Une réforme opportune dans son principe

1. Le système actuel de notification est inefficace

La suppression du régime de notification des ententes actuellement en vigueur apparaît comme une mesure de bon sens.

Pour les entreprises, la rédaction des notifications et le rassemblement des données qui doivent nécessairement y être jointes représentent une charge de travail et un coût important , qu'elles choisissent de l'assumer elles-mêmes ou de la faire exécuter par leurs conseils juridiques.

Or, ce système de notification ne permet plus de déceler les infractions les plus graves aux règles de concurrence, comme en témoigne le fait que les notifications conduisent extrêmement rarement à des décisions d'interdiction : en 35 ans d'application du règlement n° 17 , il y a eu seulement 9 décisions d'interdiction d'accords notifiés, en l'absence de plainte.

Il n'est guère étonnant que les ententes portant effectivement une atteinte excessive à la concurrence ne soient pas notifiées. Dans une Communauté élargie, la détection et la répression centralisée des infractions aux règles de concurrence apparaît de moins en moins efficace et justifiée.

La modernisation proposée des règles de concurrence permettra de ne pas entraver la coopération entre les entreprises lorsque celle-ci ne présente pas de danger pour la concurrence, en les libérant des contraintes liées à l'actuel régime de notification.

2. La maturité du droit communautaire des ententes permet son application décentralisée

Par rapport aux moyens limités de la Commission européenne, les autorités nationales de concurrence ont des atouts importants : une bonne connaissance des marchés locaux et des opérateurs nationaux, une infrastructure couvrant tout le territoire national, la capacité d'organiser rapidement des vérifications.

Il y aurait en 1998, dans l'ensemble des Etats membres, environ 1.222 fonctionnaires responsables de l'instruction d'affaires en matière de concentration, d'ententes et d'abus de position dominante, contre 153 à la Commission.

Les juridictions nationales, pour leur part, apparaissent plus à même que la Commission de faire droit à certaines demandes des plaignants : elles peuvent intervenir rapidement grâce aux procédures de référé, et octroyer des dommages et intérêts aux victimes d'infractions.

Pour les entreprises, la sécurité juridique peut être maintenu à un niveau raisonnable, dans la mesure où elles pourront procéder elles-mêmes à l'appréciation de leurs ententes, et où la cohérence de l'application du droit communautaire par les différentes instances compétentes sera garantie par des mécanismes préventifs et correctifs appropriés.

En effet, alors qu'il existait en 1960 un doute légitime sur la portée des conditions d'exemption de l'article 81, la pratique de la Commission, la jurisprudence de la Cour de Justice, ainsi que les divers règlements d'exemption par catégorie et communications à caractère général les ont définies de manière plus précise.

De leur côté, les autorités de concurrence et les juridictions nationales, les entreprises et leurs conseils juridiques ont progressivement acquis une meilleure connaissance du droit communautaire des ententes.

3. L'accueil des Etats membres est plutôt favorable

Le Livre Blanc a suscité le consensus de quasiment tous les Etats membres sur les grandes lignes de la réforme, à la notable exception de l'Allemagne , qui prône une décentralisation de la procédure de notification préalable des ententes, conforme à la pratique actuelle du Bundeskartellamt.

La position des Pays-Bas reste peu claire, en raison de divergences internes entre le ministère de l'économie et l'autorité de concurrence néerlandaise.

Toutefois, cet accueil favorable des Etats membres contraste avec la grande réserve des acteurs économiques qui se sont exprimés sur le Livre Blanc, la Commission ayant reçu les prises de positions de 76 entités du monde des affaires (entreprises, fédérations d'entreprises, fédérations professionnelles, cabinets d'avocats).

Les professionnels craignent un recloisonnement du marché européen, avec la substitution de décisions de portée nationale à des décisions de portée communautaire. Ils craignent également une insécurité juridique accrue résultant, d'une part, du flou dans la répartition des compétences entre la Commission et les instances nationales et, d'autre part, de l'expérience inégale de juridictions nationales par ailleurs encombrées.

Ces réserves ne sont pas sans fondement, et les orientations du Livre Blanc ne doivent être approuvées que sous certaines conditions.

B. Les conditions préalables

1. La clarification de l'allocation des cas

Le Livre Blanc propose de maintenir un pouvoir d'évocation au profit de la Commission, pour les affaires présentant un intérêt particulier du point de vue communautaire.

Cette compétence partagée entre la Commission et les autorités nationales de concurrence peut être une source d'incertitude pour les entreprises concernées.

Il apparaît donc essentiel que les critères de répartition des compétences de la Commission et des autorités nationales soient clairement précisés au préalable , comme cela est déjà le cas en matière de contrôle des concentrations.

2. La clarification des décisions positives de la Commission

Le Livre Blanc propose de laisser à la Commission la possibilité de prononcer a priori des décisions positives de validation de certaines ententes, afin qu'elle puisse illustrer par des cas concrets sa définition du droit communautaire des ententes.

Cette suggestion ne doit en aucun cas aboutir à recréer une nouvelle forme de notification . Il convient donc de bien encadrer cette possibilité d'intervention de la Commission, en précisant ses modalités.

Par ailleurs, le Livre Blanc propose de maintenir un régime d'autorisation préalable pour les entreprises communes de production d'exercice partiel. Cette suggestion apparaît opportune, et mériterait d'être étendue à d'autres formes d'ententes impliquant des investissements à long terme, notamment en matière de recherche-développement.

3. La mise à niveau des moyens nationaux

L'un des motifs de la réforme proposée est le manque de moyens de la Commission européenne qui, depuis longtemps, n'est plus en mesure de répondre de manière formelle aux notifications d'ententes et doit se contenter de lettres administratives de classement. La suppression de l'obligation de notification fera peser une charge de travail accrue sur les autorités de concurrence et les juridictions nationales.

En France, les capacités du Conseil de la concurrence apparaissent d'ores et déjà saturées, ses délais d'examen atteignant deux à trois ans. Quant à l'encombrement des juridictions, c'est un problème récurrent. Les deux aspects sont étroitement liés, puisque le Conseil de la concurrence assure des fonctions d'expertise auprès des juridictions saisies de questions de droit de la concurrence.

Il apparaît donc indispensable de mettre à niveau les moyens du Conseil de la concurrence et des juridictions nationales, afin de garantir aux entreprises les délais de réponses rapides compatibles avec le rythme de la vie des affaires.

L'une des voies possibles pourrait être la spécialisation de certains tribunaux dans le contrôle des ententes, à raison d'un par ressort de cour d'appel.

4. Les garanties procédurales

Les échanges d'informations confidentielles entre la Commission et les autorités nationales de concurrence doivent impérativement être entourés de garanties procédurales respectant les droits de la défense et le principe du contradictoire, qui restent à préciser.

La centralisation du contrôle judiciaire des vérifications au profit d'une juridiction communautaire proposée par le Livre Blanc n'apparaît pas nécessaire. L'assistance prêtée par les autorités nationales à la Commission pour ces vérifications est suffisante.

En revanche, il ne serait pas inutile de progresser dans l'harmonisation des pouvoirs d'enquête, de contrôle et de sanction des ententes anticoncurrentielles dans les différents Etats membres.

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Lors de sa réunion du 18 janvier 2000, la délégation pour l'Union européenne a examiné le Livre Blanc E 1277 et a conclu au dépôt de la proposition de résolution suivante :

PROPOSITION DE RÉSOLUTION

Le Sénat,

Vu l'article 88-4 de la Constitution,

Vu le document communautaire E 1277 portant Livre Blanc sur la modernisation des règles d'application des articles 81 et 82 du traité CE,

Considérant la valeur exemplaire que doit conserver la politique de la concurrence dans un contexte de nécessaire déconcentration du droit communautaire ;

Considérant que le droit communautaire des ententes a été suffisamment précisé par les règlements du Conseil, par la pratique et les communications de la Commission, ainsi que par la jurisprudence de la Cour de Justice pour pouvoir être appliqué directement par les autorités de concurrence et les juridictions nationales ;

Considérant que le régime actuel de notification des ententes restrictives de concurrence impose des charges administratives inutiles, tant aux entreprises qu'aux services de la Commission ;

Considérant que les mécanismes préventifs et correctifs proposés par le Livre Blanc sont de nature à préserver la cohérence dans l'application du droit communautaire des ententes par les différentes instances compétentes ;

Considérant que les critères de répartition des compétences entre la Commission et les autorités nationales sont insuffisamment précisés par le Livre Blanc ;

Considérant que le maintien de la possibilité pour la Commission de prononcer des décisions positives de validation de certaines ententes risque de recréer une nouvelle forme de notification ;

Considérant que la suppression de l'obligation de notification fera peser une charge de travail accrue sur les autorités de concurrence et les juridictions nationales ;

Considérant que les garanties procédurales entourant les échanges d'informations confidentielles ne sont pas précisées et que la nécessité de centraliser le contrôle judiciaire des vérifications n'est pas démontrée par le Livre Blanc ;

Approuve les grandes orientations du Livre Blanc sur la modernisation des règles d'application des articles 81 et 82 du traité CE ;

Redoute, toutefois, qu'une mise en oeuvre prématurée de ces orientations ne constitue une entrave au progrès de la politique communautaire de la concurrence et un risque pour la construction européenne ;

Demande en conséquence au Gouvernement que cette mise en oeuvre soit soumise au respect des conditions suivantes :

- les critères de répartition des compétences en matière d'ententes entre la Commission et les autorités nationales doivent être clairement précisés ;

- la possibilité pour la Commission de valider certaines ententes par des décisions positives a priori doit être bien encadrée ;

- les moyens du Conseil de la concurrence et des juridictions nationales chargées du contrôle des ententes doivent être renforcés ;

- des procédures respectant les droits de la défense et le principe du contradictoire pour les échanges d'informations confidentielles entre la Commission et les autorités nationales de concurrence doivent être mises en place ;

- la cohérence des vérifications et les garanties offertes aux entreprises doivent être renforcées par une harmonisation des droits nationaux de procédure.