EXPOSÉ DES MOTIFS
Mesdames, Messieurs,
Comme le disait Emmanuel Kant, « ce qui est supérieur à tout prix, ce qui n'admet aucun équivalent, c'est ce qui a une dignité ».
Cette citation trouve un écho dans notre droit, puisque la dignité de la personne humaine est un « principe à valeur constitutionnelle » depuis une décision du Conseil Constitutionnel de 19941(*) et occupe donc une place éminente dans notre hiérarchie des normes.
Aujourd'hui, nous nous trouvons confrontés à l'avènement d'une atteinte à la dignité humaine, qui peut être qualifiée de moderne au regard des nouveaux moyens techniques dont elle dispose, bien qu'elle existe depuis l'Antiquité : la gestation pour autrui (GPA).
Celle-ci pose en effet de nouveaux défis au législateur, surtout au regard de l'indisponibilité du corps humain, corollaire au principe de la dignité humaine, et nul doute que l'Histoire nous jugera sur notre capacité à y faire face.
Aussi, grâce notamment à la mobilisation de François-Xavier Bellamy2(*), député européen et chef de la délégation française du Parti Populaire Européen (PPE), l'exploitation de la GPA a été définitivement reconnue, le 23 avril 2024, comme une forme de traite humaine par l'Union européenne après un vote à la quasi-unanimité des parlementaires européens3(*). C'est la première fois que cette pratique intolérable est intégrée dans une directive européenne.
Essentiellement deux pays de l'Union européenne pourraient être concernés par cette directive : la Grèce, qui a ouvertement libéralisé la pratique des mères porteuses, et la Belgique où, à défaut d'interdiction claire, la gestation pour autrui est également pratiquée.
Sur les 35 États membres du Conseil de l'Europe parmi les 47 qu'il comporte, la GPA est expressément interdite dans 14 d'entre eux, dont la France, et prohibée en vertu de dispositions plus générales ou non tolérée dans 10 autres. Seuls 7 États l'autorisent expressément et 4 la tolèrent. L'établissement juridique du lien de filiation entre les parents d'intention et les enfants nés d'une gestation pour autrui légalement pratiquée à l'étranger n'est possible de façon certaine que dans 13 États membres et « semble également possible » dans 11 autres États ; elle est expressément exclue dans 11 pays.
Pour autant cette directive européenne conduira-t-elle à une annulation du projet de « certificat européen de parentalité », qui consiste à reconnaître de facto la GPA ?
En effet, paradoxalement, en décembre 2023, le Parlement européen a voté en faveur de ce certificat européen de parentalité, qui instaure une reconnaissance automatique, par tous les États membres, de la parentalité établie dans un autre État membre, « quelle que soit la manière dont l'enfant a été conçu ou est né, et quel que soit le type de famille de l'enfant ».
Avec cette mesure, ceux qui ont recours à la GPA, considérés comme les parents de l'enfant dans un État membre, seront reconnus de ce fait comme parents dans tous les États de l'UE, même si la pratique est interdite dans leur pays d'origine et alors que le lien entre cette pratique et la traite est maintenant reconnu explicitement par une directive.
Par ailleurs, alors que peu d'États dans le monde ont légalisé la GPA, tous et notamment la France sont concernés en raison de la dimension mondiale du marché. C'est pourquoi la Déclaration de Casablanca du 3 mars 2023, signée par une centaine de juristes, médecins et psychologues issus de 75 nationalités, invite les États à sortir de la résignation pour condamner la GPA dans toutes ses modalités, rémunérée ou non, et à prendre en conséquence des mesures concrètes pour mettre fin à ce marché : neutraliser les intermédiaires et dissuader leurs ressortissants de se tourner vers cette pratique.
La Déclaration de Casablanca appelle les États à s'engager dans le cadre d'une Convention internationale pour l'abolition universelle de la gestation pour autrui et pour promouvoir un contexte mondial de refus de la GPA, susceptible d'entraîner de nombreux États dans ce sillage vertueux.
Pour mémoire, la GPA consiste pour un couple à conclure une convention avec une femme afin que celle-ci porte un enfant qu'elle s'engage à abandonner à l'issue de sa grossesse. Désormais, il est possible de dissocier la maternité génétique de la maternité gestationnelle, par le transfert à la mère « porteuse » d'un embryon issu des gamètes des deux parents d'intention, de l'un d'entre eux et de celles d'un tiers, ou encore de deux donneurs.
Ainsi, jusqu'à cinq personnes peuvent être impliquées dans la venue au monde de cet enfant, ce qui aboutit à un éclatement de la parentalité.
Rappelons que cette pratique est illicite en France, puisqu'elle contrevient aux principes d'ordre public d'indisponibilité du corps humain et d'indisponibilité de l'état des personnes.
Cette interdiction en France, dégagée en 1991 par l'assemblée plénière de la Cour de cassation4(*), a été inscrite par le législateur aux articles 16-6, 16-7 et 16-9 du code civil à la suite de la loi bioéthique de 19945(*).
La prohibition de la GPA fait l'objet d'un large consensus dans notre pays puisque le Parlement, le Comité Consultatif National d'Éthique et le Conseil d'État se sont prononcés unanimement pour le maintien de cette interdiction.
Or, si cette opposition à la GPA est constante et réaffirmée dans notre droit, elle est aujourd'hui fragilisée par l'absence de sanctions civiles et pénales françaises à l'égard des couples qui y ont recours à l'étranger, dans des pays où elle est autorisée.
Selon les chiffres de certaines associations, ce sont entre 2 000 et 2 500 enfants qui naissent par GPA en France.
Aussi, mardi 23 avril 2024, le couturier français Simon Porte Jacquemus postait sur ses réseaux sociaux une photo de deux nouveau-nés vraisemblablement nés par GPA sous un applaudissement presque général.
Précisons-le, de retour en France, ces personnes ne peuvent être poursuivies pénalement en raison des règles d'application territoriale de la loi française.
Parallèlement, plusieurs décisions prises à différents niveaux, ces dernières années, en matière de filiation, constituent autant d'éléments de fragilisation des principes posés en 1994, comme celui de l'interdiction de la GPA.
Il en va également ainsi, au plan européen, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) qui, sous prétexte de respect de la vie privée des enfants, tente de contraindre les États à entériner l'atteinte à la filiation de ces derniers organisée par la GPA.
Tout en affirmant qu'elle ne se prononce pas sur la compatibilité de l'interdiction de la GPA posée par un État membre avec la Convention européenne des droits de l'homme, la Cour déclare en effet que les États doivent reconnaître non seulement le lien de filiation entre des enfants issus d'une gestation pour autrui et leur père biologique mais, aussi, avec le parent d'intention, en général le conjoint ou la conjointe du père, alors même que cette parenté d'intention n'existe que parce que le contrat de GPA a organisé l'effacement de la filiation d'origine de l'enfant (avis, 10 avr. 2019, aff. P16-2018-001).
Cependant, les États ont la possibilité de prévoir d'autres manières de préserver les intérêts des enfants nés de la GPA : par exemple, la Cour européenne elle-même a validé la situation dans laquelle l'Islande a déclaré mineur isolé l'enfant né par GPA aux États-Unis au profit de deux femmes, lui a nommé un tuteur d'État et l'a confié en famille d'accueil aux deux femmes (CEDH, 18 mai 2021, aff. 71552/17, VALDÍS FJÖLNISDÓTTIR AND OTHERS c/ ICELAND). Ou encore, le seul arrêt rendu par la Cour européenne en grande chambre a validé une situation italienne dans laquelle le gouvernement italien avait retiré l'enfant obtenu par GPA à ses commanditaires pour le confier à l'adoption (CEDH, 24 janvier 2017, n° 25358/12, aff. Paradiso et Campanelli c. Italie).
Comme l'Italie l'a fait, la France aurait pu faire appel devant la Grande chambre de la CEDH pour défendre sa propre position, tout à fait équilibrée, qui consistait à laisser la filiation établie à l'étranger produire ses effets sans toutefois la transcrire sur les registres français d'état civil, afin de ne pas cautionner le processus de GPA. La France a préféré se laisser condamner par la Cour européenne sans faire appel, mais elle pourrait montrer plus d'ambition pour dissuader les Français de recourir à la GPA et préserver ainsi les femmes et les enfants de la subir.
Ce sont ces raisons qui ont poussé Jean Leonetti, en octobre 2014, à proposer à l'Assemblée nationale d'adopter un texte visant à lutter contre la GPA6(*).
Ce texte a été rejeté par la majorité socialiste de l'époque et aucune disposition n'a ensuite été proposée pour mettre un terme à ce « tourisme procréatif » destiné à contourner nos règles protectrices de la filiation, de l'intérêt de l'enfant et de la dignité des femmes.
Pourtant, le Président de la République Emmanuel Macron avait lui-même réaffirmé qu'il était « pour reconnaître des droits égaux à nos concitoyens », qu'il est « très sensible au respect de la filiation, à la vraie conception de la famille » et que c'est pour cela qu'il est contre la gestation pour autrui7(*).
En outre, plusieurs plaintes déposées en France contre des agences américaines de mères porteuses n'ont donné lieu à ce jour à aucune poursuite par les tribunaux français, alors même que leur activité caractérise le délit pénal d'entremise en vue de la GPA.
Tirant les conséquences de ce décalage entre les déclarations de condamnation de la GPA et la faiblesse de sa sanction, plusieurs propositions de loi ont été déposées par les Républicains, visant d'une part à lutter contre le recours aux mères porteuses8(*), et d'autre part à inscrire le principe d'indisponibilité du corps humain dans notre Constitution9(*).
Aujourd'hui, une alternative s'offre à nous : se résigner à ce que la GPA existe et nous soumettre à la volonté de ceux qui promeuvent et pratiquent cette GPA, ou prendre notre responsabilité de législateur au sérieux et renforcer notre droit pour empêcher ce trafic d'êtres humains.
C'est pourquoi nous devons légiférer afin de passer enfin de la déclaration d'intention aux actes, pour les raisons ci-après exposées.
Tout d'abord, la gestation pour le compte d'autrui comporte par sa nature même des dérives inacceptables, celles de l'aliénation et de la marchandisation du corps humain.
La GPA procède d'une vision fonctionnelle et réductrice de la grossesse, alors que celle-ci engage le corps et l'esprit d'une femme.
Elle comporte aussi un risque d'exploitation des femmes les plus vulnérables, dans la mesure où une « compensation financière » devrait être mise en place et risquerait d'amener certaines femmes à accepter les risques d'une grossesse pour autrui pour des raisons de survie.
Ce type de pratiques donne donc lieu à ce qu'on peut appeler un « proxénétisme procréatif ».
En outre, l'enfant serait l'objet de la convention de GPA et pourrait être source de contentieux, alors qu'il ne devrait pas être l'objet d'un contrat de cession.
Par ailleurs nous ne parlons jamais de l'impact sur les enfants qui sont les victimes de ces trafics. Le témoignage d'Olivia Maurel, devenue porte-parole de la Déclaration de Casablanca, compte aujourd'hui dans le débat public. Invitée par François-Xavier Bellamy au Parlement européen, elle a raconté son histoire et les nombreux troubles (traumatisme d'abandon, addictions, troubles psychologiques comme la bipolarité, tentatives de suicide) qui la minent depuis qu'elle a compris qu'elle était née de GPA et, par voie de conséquence, vendue par sa mère biologique.
Ensuite, le recours aux mères porteuses comporte des risques physiques et psychologiques pour la « gestatrice ». Physiques, puisque toute grossesse peut entraîner des complications médicales, pouvant aller jusqu'au décès de la mère, aggravés par les traitements que doit subir la mère porteuse lorsqu'elle reçoit un embryon qui n'est pas issu de ses propres ovocytes. Psychologiques puisque, pour une femme, abandonner son enfant peut avoir des répercussions psychologiques lourdes et imprévisibles. L'abandon d'un enfant par sa mère méconnaît également les relations qui se nouent entre eux in utero, alors que les recherches médicales récentes en ont montré l'importance dans le développement psycho-affectif de l'enfant et exposent l'enfant à la blessure traumatique bien connue de l'abandon.
En outre, une telle pratique de marchandisation du corps conduit à une survalorisation de la transmission génétique par rapport à d'autres formes de parentalité.
De fait, l'essor de la demande d'« un enfant génétiquement de soi », pour reprendre les termes du professeur René Frydman, entraînerait une sorte de triomphe du père, de négation de la mère, de la femme, généralement parent biologique de l'enfant né par GPA.
Cette pratique intolérable doit nous faire réagir puisqu'elle fait violence à nos valeurs essentielles et à l'ordre public. La GPA réalisée à l'étranger en contournant la loi française doit aussi être interdite, tout comme sa promotion ou la provocation à y avoir recours.
En effet, aujourd'hui, une multitude d'articles et de reportages présentent sous un jour favorable le recours à une mère porteuse, alors que des sites internet d'agences commerciales de GPA émergent, visant un public français et consultables par tous. Ainsi, il est possible en France de commander un enfant par téléphone en peu de temps par agence, et il existe d'ailleurs par exemple une société canadienne disposant d'une antenne en France. Les parents d'intention peuvent fixer par téléphone les critères qu'ils attendent de leur enfant à venir : l'absence de handicap, le niveau social... et obtenir un remboursement par cette société commerciale s'ils ne sont pas satisfaits.
Il n'existe pas de GPA « altruiste » ou « éthique », puisque celle-ci consacre le triomphe du désir individuel sur le bien d'autrui, à commencer par le bien de l'enfant porté et celui de la mère porteuse. Que celle-ci soit consentante ou non, son corps en est réduit à l'état de bien meuble, tout comme le fruit de sa gestation, avec tous les risques médicaux que cela comporte.
D'ailleurs, notons la proximité entre cette pratique et l'esclavage, défini par la convention de 1926 comme « l'état ou la condition d'un individu sur lequel s'exercent les attributs du droit de propriété ou certains d'entre eux ».
L'intérêt supérieur de l'enfant est de naître dans le respect de sa dignité. Plaider pour la reconnaissance des maternités par autrui étrangères au nom de ce même intérêt contribue à une différence de statut entre les femmes selon les pays et à une dénaturation volontaire d'un droit dans le but de satisfaire un projet parental dans lequel l'enfant serait l'objet d'un contrat.
Dans ce contexte, demander l'interdiction d'une pratique tout en reconnaissant ses effets est intenable et dénote d'une volonté délibérée de légalisation des mères porteuses ou, au moins, d'une démission du législateur de ses responsabilités.
Cette proposition de loi visant à lutter contre la GPA comporte cinq articles :
L'article 1er prévoit l'interdiction explicite de la GPA au sein du code civil. À ce jour, seul existe le délit d'incitation à abandon d'enfant10(*), qui diffère de la GPA car il ne prend pas en compte l'utilisation de la femme afin d'obtenir une grossesse. Le délit d'incitation à abandon d'enfant vise en effet la pression exercée sur une femme enceinte pour qu'elle abandonne son enfant mais ne vise pas le fait de programmer une grossesse en ce but.
L'article 2 a pour objectif d'étendre le champ d'application territoriale de la loi pénale française à l'ensemble des atteintes à la filiation commises à l'étranger par un Français ou une personne résidant habituellement sur le territoire français pour les infractions suivantes : la provocation à l'abandon d'enfant, l'entremise en vue de l'abandon d'enfant ou d'une gestion pour autrui, la substitution ou la dissimulation d'enfant, et la provocation à la GPA ou sa présentation sous un jour favorable.
Cette disposition, insérée à un nouvel article 227-13-1 du code pénal, permet d'écarter les conditions posées à la poursuite en France de délits commis à l'étranger : l'exigence de réciprocité d'incrimination dans le pays où les faits sont commis et la nécessité d'une dénonciation officielle par ce pays.
Il s'agirait donc d'étendre aux infractions liées à la GPA un dispositif déjà prévu pour certaines infractions dans le code pénal, telles que les agressions sexuelles à l'encontre d'un mineur (222-22 alinéa 3).
Aujourd'hui en France, des entreprises et des particuliers se rendent coupables du délit d'entremise en vue de la GPA sanctionné par l'article 227-12 alinéa 3 du code pénal en proposant leurs services d'intermédiaires entre des Français et des mères porteuses.
En témoigne par exemple le salon « Désir d'enfant » organisé à Paris chaque année en septembre depuis 202011(*).
Cependant, ces intermédiaires en vue de la GPA échappent aux poursuites sous prétexte que les GPA proposées sont ensuite réalisées à l'étranger, dans des pays où elle est autorisée, tolérée ou pas explicitement interdite, comme si la dignité des femmes était négociable à l'étranger et qu'un enfant pouvait être cédé par contrat du moment que ce contrat est exécuté en dehors de notre territoire.
Ainsi, l'article 3 insère un nouveau dispositif à l'article 227-1212(*) du code pénal, se concentrant sur la répression des intermédiaires et des comportements incitant au recours à la GPA.
Les peines encourues en cas d'entremise en vue de l'abandon d'un enfant ou d'une GPA seront de 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende (contre actuellement 1 an d'emprisonnement et 15 000 euros).
Cet article vise également à créer une nouvelle infraction afin de sanctionner plus efficacement la provocation à la GPA ou la présentation de cette pratique sous un jour favorable, infraction punie également de 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende.
Par ailleurs, l'article 4 consiste à créer une infraction spécifique à travers la prohibition de la vente ou d'achat d'enfants à l'article 225-4-2-1 du code pénal.
En effet, comme l'a constaté le gouvernement en 2012 dans son rapport au comité des droits de l'enfant de l'ONU, il n'existe pas en droit français d'incrimination spécifique à ce sujet.
Les actes ne sont incriminés que dans le cadre de la provocation à l'abandon d'enfants et l'entremise pour l'abandon ou l'adoption d'enfants.
Par exemple, les juges du tribunal correctionnel de Blois (Loir-et-Cher) ont condamné le 22 mars 2016 à un an de prison avec sursis une mère de famille de 37 ans, poursuivie pour « escroquerie ». Elle avait proposé ses services comme mère porteuse à deux couples homosexuels et un couple hétérosexuel. Elle leur a vendu deux de ses enfants en 2010 et 2012, en faisant croire à chaque reprise à l'un des couples qu'il était mort-né. C'est la première affaire d'escroquerie à la GPA en France qui révèle ce fait intolérable : la mère n'est pas poursuivie pour avoir vendu ses enfants mais seulement pour avoir escroqué les acheteurs.
Or, la France étant partie au Protocole à la Convention relative aux droits de l'enfant du 25 mai 2000, il apparaît nécessaire de créer une incrimination spécifique à la vente ou à l'achat d'enfants, distincte des autres infractions précédemment citées.
Cette nouvelle infraction trouverait sa place dans les articles du code pénal consacrés à la traite des êtres humains.
Enfin, l'article 5 a pour objectif d'interdire sur l'ensemble du territoire français les décisions ou actes, quelle que soit leur nature juridique, ayant pour objet de reconnaître la gestation pour autrui, afin de mieux concilier la défense du principe d'interdiction de la GPA en France et l'exigence de protection des intérêts des enfants.
Il s'agit d'inscrire, à l'article 47-1 du code civil, l'impossibilité de procéder à la transcription des actes à l'état civil français faisant suite à une GPA à l'étranger, tout en garantissant pour les enfants une vie privée normale, en particulier eu égard à la nationalité et à la succession. Comme l'avait dit la Cour de cassation lorsqu'elle refusait encore la transcription, cela ne prive pas les enfants de leur filiation découlant de leurs actes de naissance étrangers.
Après les paroles, les actes au nom de la dignité humaine.
Tels sont, Mesdames et Messieurs, les objectifs de la présente proposition de loi.
* 1 Décision n° 94-343/344 du conseil constitutionnel du 27 juillet 1994, concernant la loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.
* 2 En octobre 2023, un amendement déposé par François-Xavier Bellamy a été voté pour ajouter la gestation pour autrui aux cas de traite humaine. Selon lui, « elle fait de la vie d'un enfant l'objet d'un contrat marchand. Aujourd'hui ceux qui promeuvent la GPA, et surtout ceux qui en tirent un profit, utilisent le caractère discordant des législations européennes pour pouvoir faire leur marché. »
* 3 563 voix pour et 7 contre.
* 4 Cour de cassation, Assemblée plénière, Audience publique du vendredi 31 mai 1991, n° de pourvoi : 90-20105.
* 5 Loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.
* 6 Proposition de loi n° 2277 du 14 octobre 2014 visant à lutter contre les démarches engagées par des Français pour obtenir une gestation pour autrui.
* 7 Interview d'Emmanuel Macron 15 octobre 2017 sur TF1/LCI.
* 8 Proposition de loi n° 2706 du 8 avril 2015 et proposition de loi du 11 septembre 2019 déposées par Valérie Boyer et plusieurs de ses collègues visant à lutter contre le recours à une mère porteuse. Ou encore plus récemment la proposition de loi de Patrick Hetzel et plusieurs de ses collègues n° 5071, du mardi 22 février 2022 visant à rendre juridiquement efficace la prohibition de la gestation pour autrui. Le 21 juin 2016, l'Assemblée nationale a rejeté avec un faible écart de voix (21 voix), la proposition de loi n° 2706. Toutefois ce rejet, obtenu de justesse, devrait nous conforter dans la certitude que la société et le législateur seront bientôt prêts pour une vraie loi de lutte contre les mères porteuses.
* 9 Proposition de loi constitutionnelle n° 1354, du 12 septembre 2013 déposé par Philippe Gosselin visant à rendre constitutionnel le principe d'indisponibilité du corps humain ; proposition de loi n°1363, du 18 septembre 2013 de Paul SALEN et plusieurs de ses collègues visant à rendre constitutionnel le principe d'indisponibilité du corps humain ; proposition de loi constitutionnelle n° 18 du 7 juillet 2022, déposée par Thibault Bazin et plusieurs de ses collègues visant à proscrire le recours à la gestation pour autrui.
* 10 Article 227-12 du code pénal : « Le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d'autorité, les parents ou l'un d'entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende. »
* 11 https://www.desirdenfant.fr/inscription-evenement-fertilite-France
* 12 L'article 227-12 réprime trois comportements différents :
- la provocation à l'abandon d'enfant : punie de six mois d'emprisonnement et 7 500 euros d'amende, la provocation est sanctionnée sans considération de son résultat éventuel et il n'est pas indispensable qu'elle soit faite dans un but lucratif (premier alinéa) ;
- l'entremise non autorisée en vue d'une adoption : punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, l'entremise aux fins d'abandon d'un enfant consiste en la simple mise en relation entre deux personnes, celle désireuse d'adopter l'enfant, l'autre de l'abandonner, à condition que cette relation d'intermédiaire soit « dans un but lucratif » afin de préserver le principe de l'adoption et la dignité de l'enfant (deuxième alinéa) (46) ;
- l'entremise en vue d'une gestation pour autrui : également punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, cette entremise est condamnable quelles que soient les hypothèses de maternité pour autrui - enfant conçu par la mère porteuse avec ses gamètes, enfant conçu in vitro - et les conditions dans lesquelles la femme a accepté cette maternité - dans un but lucratif ou gratuitement (troisième alinéa).
Le même alinéa prévoit deux circonstances aggravantes ayant pour effet de doubler les peines encourues, soit deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende, lorsque l'entremise en vue d'une gestation pour autrui présente un caractère habituel ou se fait dans un but lucratif.
Le dernier alinéa de cet article punit la tentative des délits prévus par les deuxième et troisième alinéas des mêmes peines que celles applicables à ces infractions.