Recueil des notes de synthèse de juin à septembre 2017

Etudes de législation comparée

Étude de législation comparée n° 281 -

Étude de législation comparée n° 281 - septembre 2017

Étude au Format PDF (526 Koctets)

Septembre 2017

RECUEIL DES NOTES DE SYNTHÈSE

DE JUIN À SEPTEMBRE 2017

_____

AVERTISSEMENT

Ce document constitue un instrument de travail élaboré à la demande des sénateurs, à partir de documents en langue originale, par la division de la Législation comparée de la direction de l'Initiative parlementaire et des délégations. Il a un caractère informatif et ne contient aucune prise de position susceptible d'engager le Sénat.

Au cours du trimestre courant de juin à septembre 2017, la Division de la Législation comparée a notamment élaboré des notes de synthèse en matière de droit public et de droit du travail.

À la demande de la commission des Lois, elle a travaillé sur les règles de déport des parlementaires en cas de conflits d'intérêts, le contrôle de l'utilisation des indemnités d'exercice du mandat et l'encadrement des emplois familiaux.

À la demande de la commission des Affaires sociales, elle a effectué des recherches sur l'indemnisation du licenciement abusif et sur les instances représentatives du personnel dans l'entreprise.

Enfin, elle a remis à M. Bruno Sido, sénateur de la Haute-Marne, une étude comparative sur le nombre d'élus participant à l'exercice du pouvoir législatif.

LES RÈGLES DE DÉPORT DES PARLEMENTAIRES

La recherche menée par la division de la législation comparée sur un échantillon couvrant 14 pays ainsi que le Parlement européen a mis en évidence une très grande variété dans le traitement du déport des parlementaires en cas de conflit d'intérêts.

La question du déport ou de la récusation pour conflit d'intérêt réel ou potentiel se pose dans le cas où, à l'occasion de l'examen par le Parlement ou l'un de ses organes d'une question déterminée, un intérêt personnel du parlementaire, parfois étendu à l'intérêt de sa famille et de ses associés proches, interfère ou laisse raisonnablement penser qu'il peut interférer avec l'exercice de son mandat.

Le déport peut être obligatoire ou simplement conseillé par des textes non contraignants. Il peut toucher la participation aux débats ou le vote. Il peut intervenir en commission ou en séance plénière ou encore à l'occasion d'autres activités parlementaires. Il peut exister une procédure de contrôle et de sanction sous la responsabilité d'une autorité politique ou indépendante. Il peut être assorti ou non d'une divulgation ad hoc du conflit d'intérêt, procédure qui dans un certain nombre de pays est obligatoire et se substitue au déport.

I. L'AUTRICHE, LE DANEMARK, LES ÉTATS-UNIS, LA NORVÈGE, LES PAYS-BAS, LE ROYAUME-UNI ET LE PARLEMENT EUROPÉEN NE PRÉVOIENT AUCUNE OBLIGATION DE DÉPORT D'UN PARLEMENTAIRE CONFRONTÉ À UN CONFLIT ENTRE UN INTÉRÊT PERSONNEL ET UNE QUESTION EXAMINÉE AU PARLEMENT.

Au Danemark et en Norvège, l'introduction d'une obligation générale de déport ou de récusation serait même confrontée à un obstacle constitutionnel.

Ces pays ont néanmoins émis des recommandations juridiquement non contraignantes sous une forme ou une autre (lignes directrices, code de conduite, lettre du Bureau, renvoi aux directives déontologiques émises par les partis politiques et les groupes parlementaires) pour conseiller aux parlementaires d'adopter une attitude telle que, de l'extérieur, une personne raisonnable ne puisse penser que leurs actions sont influencées par leurs intérêts personnels ou ceux de leurs proches. Les parlementaires évaluent individuellement la situation et peuvent décider de se retirer des débats ou de ne pas prendre au vote.

Les cas du Royaume-Uni et du Parlement européen méritent toutefois un examen plus détaillé au regard des obligations de divulgation ad hoc des conflits d'intérêts imposées aux parlementaires . Au lieu d'une obligation de déport, la transparence prévaut dans l'intention que la pression de l'opinion publique et des pairs contraignent en pratique les parlementaires si ce n'est à l'abstention, au moins à la plus grande prudence.

Au Parlement européen, sur le fondement de l'article 11 § 1  du Règlement, a été adopté un code de conduite des députés européens en matière d'intérêts financiers et de conflits d'intérêts, annexé au Règlement.

L'article 3 dudit code de conduite caractérise le conflit d'intérêts par une influence indue d'un intérêt personnel sur l'exercice des fonctions parlementaires, sauf si l'avantage retiré est général et ouvert à toute la population ou à une large catégorie de personnes.

Il émet le principe général que le député est tenu de faire cesser sans délai tout conflit d'intérêt ; s'il n'y parvient pas, il en fait déclaration par écrit au Président du Parlement européen. En cas de doute, il peut consulter confidentiellement le comité consultatif sur la conduite des députés dont les membres sont nommés par le Président au début de son mandat parmi les membres de la commission des affaires constitutionnelles et de la commission des affaires juridiques, en tenant compte de l'expérience des députés et de l'équilibre politique. Ce comité rend avis dans les 30 jours calendaires et le député est en droit de se fonder sur son avis pour orienter sa conduite (art. 7 du code de conduite).

Il fait obligation au député de signaler tout conflit d'intérêts réel ou potentiel émergeant lors de l'examen d'une question donnée. Cette obligation vaut avant les prises de parole et avant les votes, à la fois en séance plénière et au sein de tous les organes du Parlement européen. Elle s'impose aussi avant une nomination comme rapporteur, sauf si le conflit d'intérêt est manifeste au regard de la déclaration d'intérêts financiers de mandature (art. 4 du code de conduite). La divulgation ad hoc peut se faire par oral ou par écrit au président de séance ou de commission concerné.

Aucun mécanisme de contrôle ou de sanction spécifique pour cette obligation particulière n'est prévu. Comme pour toute infraction au code de conduite, sur demande du Président, le comité consultatif évalue les cas allégués de violation et conseille le Président sur les éventuelles mesures à prendre. Les sanctions possibles sont celles d'ordre général prévues par l'article 166 du Règlement du Parlement européen. 1 ( * )

Au Royaume-Uni , on prend l'exemple particulièrement précis de la Chambre des Communes, sachant que des dispositions similaires existent pour la Chambre des Lords et pour les Parlements d'Écosse, du Pays de Galles et d'Irlande du Nord.

On retrouve plusieurs similarités avec le Parlement européen, comme le fait que les règles soient inscrites dans un code de conduite contraignant inséré dans le Règlement de la Chambre des Communes. Les articles 10, 11 et 13 sont pertinents pour notre propos, de même que le guide d'interprétation produit par la Chambre. On retrouve également l'obligation générale de résoudre sans délai tout conflit d'intérêt en faveur de l'intérêt général. Toutefois, l'obligation de divulgation ad hoc des conflits d'intérêts est considérablement plus large et plus précise. Elle est aussi largement publique.

Tout parlementaire doit signaler tout intérêt personnel pertinent au cours de toute activité de la chambre ou de ses commissions, ainsi que dans toute communication avec le Gouvernement, avec d'autres membres du Parlement et avec tout officiel ou titulaire d'une charge publique. Si la communication est écrite, le signalement doit se faire par écrit.

Le champ des intérêts pertinents est plus vaste que celui de la déclaration publique de patrimoine et d'activités ( registration ) ; il couvre les intérêts financiers directs passés, présents et attendus pour l'avenir, les intérêts financiers indirects via le conjoint ou la famille, ainsi que les intérêts non financiers et en général tout ce qu'une personne raisonnable pourrait penser susceptible d'influencer le travail du parlementaire.

Des procédures pour déclarer ses intérêts existent pour chaque type d'actes. Une simple référence au registre de la déclaration publique d'intérêts ne suffit pas. Par exemple, au sein d'une commission de la législation privée (C ommittee on Opposed Private Bill ), tout parlementaire qui y est nommé pour examiner une proposition de loi doit signer une déclaration pour garantir que lui-même n'a aucun intérêt personnel et ses électeurs aucun intérêt local à l'adoption du texte ; dans les commissions chargées de contrôler des départements ministériels ( Select Committee ), lors de la première session, les parlementaires doivent indiquer tous les intérêts pertinents au président ; pour tout dépôt d'une proposition de loi d'une question, d'un amendement, d'une motion, le document écrit fera figurer après déclaration d'intérêts la mention [R] pour « Relevant Interest Declared » et une notice explicative est mise à disposition pour toute personne qui souhaiterait plus d'explications sur la nature de l'intérêt en cause.

Des dérogations sont prévues pour ne pas freiner indûment les travaux du Parlement (par exemple, en séance de questions lorsqu'il s'agit de reprendre la parole, répondre au ministre ou poser une question supplémentaire ; mais en revanche, il faut déclarer ses intérêts personnels pour chaque amendement). Une dérogation est également prévue au moment du vote en séance plénière ou en commission et enfin quand l'intérêt en cause bénéficie à tous les membres du Parlement ou quand il provient du parti auquel le parlementaire appartient.

Le déport en commission est recommandé mais pas obligatoire quand la discussion porte sur un organisme extérieur qui a un lien avec le parlementaire et dont il a déjà reçu, reçoit ou pourrait recevoir un avantage ou une récompense. Le risque est de tomber sous le coup de l'interdiction stricte d'agir comme avocat rémunéré ( paid advocacy ) Le parlementaire évalue personnellement s'il peut participer, la limite à ne pas franchir étant par son action de procurer un avantage matériel à cet organisme extérieur. Il convient de noter qu'en Ecosse, au Pays de Galles et en Irlande du Nord, il s'agit d'un délit.

Le contrôle du code de conduite appartient à la chambre par l`intermédiaire d'un officier public indépendant, le Commissaire parlementaire à la déontologie ( Parliamentary Commissioner for Standards) . Il réalise des enquêtes et rapporte à la Commission de déontologie ( Committee on Standards) , qui décide et peut prendre des sanctions. En revanche, le Speaker refuse d'assumer toute compétence de contrôle du respect des règles de conflits d'intérêts ; ce précédent est bien établi.

Les États-Unis n'imposent aucune obligation de divulgation ad hoc des conflits d'intérêts mais il convient de signaler que le registre des intérêts que doit remplir tout parlementaire est très détaillé et doit être actualisé chaque année, conformément au Ethics in Government Act de 1978.

En outre, pour éviter l'émergence de conflits d'intérêts, les membres du Congrès peuvent créer une « fiducie aveugle » ( Qualified Blind Trust ) par laquelle il confie au trustee le pouvoir de prendre toute décision d'investissement dans l'intérêt du parlementaire, mais sans qu'il en soit informé. Le trustee ne peut être un membre de la famille, ni aucune personne ayant entretenu une relation d'affaires préalable avec le parlementaire. Aux termes du Ethics in Government Act , le QBT doit être approuvé par le comité d'éthique de la Chambre des représentants ou du Sénat avant sa création. Les actifs financiers inclus dans le trust, le contrat de fiducie et la rémunération du trustee sont rendus publics.

II. L'ALLEMAGNE, L'ESPAGNE, L'ITALIE ET LA SUISSE RÉSERVENT LA RÉCUSATION DES PARLEMENTAIRES À DES CAS EXCEPTIONNELS.

En Italie et en Espagne , les parlementaires ne peuvent être frappés qu'à titre subsidiaire lorsqu'ils sont aussi membres du Gouvernement , les dispositions législatives de récusation spécifiques aux titulaires de hautes charges publiques 2 ( * ) s'imposant alors à eux et leur intimant de s'abstenir de participer à tout processus décisionnel. Dans ces deux pays c'est le régime des inéligibilités et des incompatibilités 3 ( * ) qui sert de mécanisme de prévention des conflits d'intérêts.

Dans les autres pays où les membres du Gouvernement peuvent, comme au Danemark, ou doivent, comme au Royaume-Uni 4 ( * ) , être membres du Parlement, les obligations liées à l'exercice des fonctions ministérielles s'imposent également mais elles ne relèvent pas de la loi, mais d'un code de conduite ( Ministerial Code dont le Premier ministre est garant au Royaume-Uni) ou d'un accord politique entre partis. 5 ( * )

En Allemagne , on peut citer trois cas exceptionnels où un membre du Bundestag est exclu de travaux le touchant directement :

- lorsque son élection fait l'objet d'un contentieux 6 ( * ) , il ne peut participer ni aux délibérations, ni au vote au sein de la commission de contrôle des élections et du Bundestag, sachant que l'article 41 de la Loi fondamentale prévoit que la vérification des élections législatives est l'affaire du Bundestag ;

- il ne peut appartenir à une commission d'enquête, lorsqu'il assure la représentation juridique d'une personne convoquée pour témoigner devant la commission, sachant que l'article 44 de la Loi fondamentale prévoit que les règles de la procédure pénale s'appliquent par analogie aux commissions d'enquête ;

- lorsque la levée de son immunité parlementaire est en cause.

En Suisse , la loi sur le Parlement prévoit deux cas de récusation :

- la levée de l'immunité parlementaire, si le parlementaire est membre de la commission compétente pour y procéder (art. 11a) ;

- l'exercice de la « haute surveillance » qui couvre notamment le contrôle de l'administration fédérale et des tribunaux fédéraux. Dans ce cas, il n'est pas nécessaire qu'il ait un intérêt direct avec l'objet soumis à délibération, il suffit que son impartialité puisse être mise en cause. Expressément, la défense d'intérêts politiques au nom de communautés, de partis ou d'associations ne constitue pas un motif de récusation (art. 17a).

En revanche, les cantons d'Argovie, de Soleure, de Fribourg et de Zurich prévoient dans les assemblées cantonales une obligation de récusation générale des élus dès qu'apparaît un conflit d'intérêt. Des propositions de loi s'appuyant sur ces exemples sont déposées devant l'assemblée fédérale suisse pour étendre le déport au niveau national.

La Suisse comme l'Allemagne prévoient une obligation pour les parlementaires de signalement ad hoc lorsqu'un intérêt personnel interfère avec un objet en discussion, mais les deux dispositifs varient dans leur champ d'application. La loi sur le Parlement suisse couvre toute prise de parole en commission ou en séance plénière (art. 11). Les règles de conduite du Bundestag qui font partie de son Règlement, en revanche, ne couvrent que les travaux de commission.

Précisément, selon le § 6, un membre du Bundestag , dont une activité rémunérée est en lien avec un objet qui vient en discussion devant une commission, doit, s'il est membre de cette commission, signaler la collusion d'intérêts ( Interessenverknüpfung ) avant le début des travaux, pour autant que cette collusion n'est pas manifeste au regard de sa déclaration publique sur ses activités et revenus accessoires.

Comme au Parlement européen, il n'y a pas de signalement obligatoire des intérêts personnels qui apparaissent évidents au regard des déclarations générales d'intérêts. En cas de doute, le membre du Bundestag a le devoir de s'adresser au Président de la chambre pour s'assurer du contenu de ses obligations (§ 7).

La procédure de divulgation ad hoc n'est pas spécifiée. Il suffirait théoriquement d'une mention même orale au président de la commission. Dans la pratique, le Bundestag conseille aux parlementaires de signaler le problème à l'ouverture des travaux de commission et de faire inscrire une mention dans le compte rendu.


Constitutionnalité en droit allemand de l'obligation de déport

On peut être indécis sur la décision que prendrait la Cour constitutionnelle allemande si elle devait examiner l'introduction d'une obligation de déport ou de récusation sur le modèle judiciaire, qui pourrait être jugée contraire à l'art. 38 de la Loi fondamentale en vertu duquel les représentants du peuple ne sont soumis qu'à leur conscience 7 ( * ) , ainsi qu'à la règle de l'État de droit de l'art. 20, dans le cas où le résultat des votes après déport pourrait être modifié par rapport à l'équilibre politique issu des élections.

Par ailleurs, dans sa décision BVerfG 118, 277 du 4 juillet 2007 qui repousse un recours contre le règlement du Bundestag par 4 voix contre 4, la Cour reconnaît le besoin de transparence et aussi bien l'existence de particulières « configurations d'intérêts » lorsque les parlementaires exercent d'autres activités, comme avocats notamment, leurs cabinets et clients bénéficiant de leur réseau et de leur capacité d'influence. Elle tend à valider non pas une restriction des droits du parlementaire en tant que parlementaire mais plutôt une restriction de son droit à exercer d'autres activités annexes. Elle rappelle que du point de vue du droit parlementaire n'existe aucune procédure formelle de récusation ( Befangenheitserklärung ) mais que ces conflits d'intérêts conduisent les parlementaires d'eux-mêmes, par prudence, à ne plus intervenir publiquement sur la question pendant les réunions mais à le faire de façon informelle hors des cénacles officiels. En opportunité, cette conséquence ne favorise pas la transparence et peut paraître préjudiciable.

III. L'AUSTRALIE, LE CANADA, LA SUÈDE ET LA FINLANDE PRÉVOIENT DES OBLIGATIONS DE DÉPORT POUR LES PARLEMENTAIRES CONFRONTÉS À UN CONFLIT D'INTÉRÊTS.

En Finlande , l'article 32 de la Constitution prévoit l'empêchement du député pour toute question relative à une affaire qui le concerne personnellement. Le dispositif est complexe : il peut participer aux débats en séance plénière mais pas au vote ; il ne peut participer ni au débats, ni à la prise de décision en commission. En outre, sa participation est interdite en commission lors de l'examen des mesures qu'il a prises dans l'exercice de ses fonctions, y compris anciennes. Le Règlement intérieur de l'assemblée ne donne pas de précisions, non plus que le code d'éthique de 2015.

D'après les renseignements collectés par le Conseil de l'Europe auprès des autorités finlandaises 8 ( * ) , en pratique, c'est le parlementaire lui-même qui évalue la situation et la portée concrète de l'obligation de récusation. Les cas de déports sont très rares. Il peut demander un avis au secrétaire général qui peut prendre conseil auprès de jurisconsultes ; il est aussi arrivé qu'un président de commission saisisse les services du cas d'un député pour vérifier qu'il n'y avait pas de conflits d'intérêts dirimant contre sa participation. En général, dans les avis, on retient une application étroite de l'empêchement pour ne pas modifier les équilibres politiques issus des élections, si bien que peu de déports sont constatés.

En Suède , la Loi sur le Parlement (art. 11 et art. 14) interdit à un parlementaire d'être présent en séance plénière ou en réunion de commission lorsqu'une question en délibération le concerne personnellement ou concerne un de ses associés proches, ce qui comprend aussi bien le conjoint, la famille que les associés d'affaires et potentiellement un colocataire, par analogie avec des dispositions similaires applicables aux élus municipaux.

D'après la doctrine constitutionnelle suédoise, l'interprétation de ces mesures est plutôt étroite car il ne faut pas changer la structure et les équilibres politiques du Parlement par des récusations intempestives. Il faut un lien direct personnel ; ainsi, un parlementaire membre du Conseil d'administration d'un organe public peut participer à une décision pour lui allouer des fonds.

Il existe aussi un code de conduite des membres du Parlement et des lignes directrices émises par les groupes parlementaires. Dans la pratique, c'est le parlementaire lui-même qui évalue la situation et la portée concrète de l'obligation de récusation ; d'après les renseignements collectés par le Conseil de l'Europe auprès des autorités suédoises 9 ( * ) , il pourra simplement s'abstenir d'assister aux débats ou il pourra de surcroît prévenir la présidence concernée ; dans ce cas, son absence est notée au PV mais sans mention de la raison de l'absence.

En Finlande comme en Suède, l'obligation de déport n'est pas accompagnée d'une obligation de divulgation d'intérêts ad hoc.

En Australie , il convient de distinguer les règles applicables à la Chambre des représentants et au Sénat, les dispositions relatives au déport relevant des règlements des deux assemblées.

À la Chambre des représentants, en séance plénière, il est interdit à un parlementaire de prendre part à un vote par division sur une question qui présente pour lui un intérêt financier direct (art. 134 Standing Orders ). Ne mènent pas à un conflit d'intérêts les mesures de politique générale applicables à l'ensemble ou à une vaste portion de la population. Cela ne concerne pas tous les scrutins mais simplement la procédure où la chambre se scinde physiquement en deux camps les Ayes et les Noes. Tout membre de la chambre peut déposer une motion juste après le scrutin par division pour contester au nom d'un conflit d'intérêt le vote d'un autre membre. Si la motion est adoptée par la chambre, le vote du membre mis en cause est annulé.

Il est également interdit à un membre de la Chambre des représentants d'assister à une réunion de commission qui examine un sujet avec lequel il entretient un lien financier direct (art. 231). Si un autre membre conteste sur ce motif sa présence en commission, l'affaire est renvoyée à la Chambre qui tranche.

Au Sénat australien s'applique le même déport en commission mais pas de récusation en séance plénière (art. 27 Standing Orders ). Aucun précédent n'a été constaté. De 1994 à 2003, le règlement du Sénat prévoyait une obligation de signalement ad hoc d'un conflit avant un scrutin par division.

Le Canada possède le système de déport le plus complet. Le Code régissant les conflits d'intérêts des députés faisant partie du Règlement de la Chambre des communes prévoit une obligation de déport en commission et en séance plénière qui vaut pour les débats et pour les votes (art. 13). 10 ( * )

Parmi les actes susceptibles de favoriser l'intérêt personnel du parlementaire, sont comptés la nomination comme dirigeant ou administrateur au sein d'une personne morale, d'une association ou d'un syndicat, ou encore comme associé dans une société de personnes. Sont exclues, selon une formule notamment partagée avec l'Australie ou le Parlement européen, les mesures de portée générale ou concernant une vaste catégorie de personnes (art. 3).

Le déport intervient après une divulgation ad hoc verbale ou écrite décrivant la nature générale des intérêts personnels qu'il détient dans la question en examen (art. 12). Le greffier de la Chambre 11 ( * ) doit également être sans délai avisé par écrit ; il fait inscrire la divulgation dans les bulletins officiels de la Chambre ( Journals ) et la transmet au Commissaire aux conflits d'intérêts et à l'éthique. Cette personnalité indépendante est nommée par le Gouverneur général avec l'approbation de la Chambre des communes et dotée de larges prérogatives d'enquête par la Loi sur le Parlement du Canada 12 ( * ) , la Loi sur les conflits d'intérêts 13 ( * ) et le Règlement de la chambre. Des sanctions peuvent être prises par la Chambre sur son rapport, rendu public.

LE CONTRÔLE DE L'UTILISATION DES INDEMNITÉS
LIÉES À L'EXERCICE DU MANDAT

Est ici présenté le régime de l'équivalent, dans chacun des cinq pays étudiés et au Parlement européen, de l'Indemnité représentative de frais de mandats (IRFM) 14 ( * ) . Elle ne s'attache pas à présenter l'ensemble des facilités dont bénéficient les parlementaires sauf si celles-ci sont considérées, dans un pays donné, comme faisant partie intégrante de l'IRFM.

I. EN ALLEMAGNE, EN FINLANDE ET AU PARLEMENT EUROPÉEN, LES DÉPUTÉS REÇOIVENT UNE SOMME FORFAITAIRE

En Allemagne, le député reçoit une indemnité forfaitaire visant à compenser les charges inhérentes à l'exercice de son mandat.

Cette indemnité forfaitaire mensuelle (4 318,38 €) non imposable, prévue à l'article 12 de la loi sur les députés, compense notamment :

- les dépenses pour l'aménagement et l'entretien des bureaux en circonscription, y compris la location et les frais annexes, les accessoires, le matériel de bureau, les livres, les médias et l'affranchissement ;

- les dépenses supplémentaires liées à leur présence au siège du Parlement ou lors de déplacement, à l'exception des frais de voyage à l'étranger ;

- les frais de transport liés à l'exercice du mandat en Allemagne ;

- et les autres dépenses relatives à l'exercice du mandat (représentation, invitations, charges en circonscription ...).

Elle est réévaluée chaque année en fonction de l'évolution de l'indice des prix.

En Finlande, les frais liés à l'exercice du mandat sont pris en charge de façon forfaitaire en fonction de critères.

La compensation financière des sommes engagées par un parlementaire au titre de l'exercice de ses fonctions est un forfait non imposable, dont le montant varie en fonction de critères tels que le lieu d'habitation du parlementaire ou s'il possède une résidence secondaire dans l'agglomération d'Helsinki 15 ( * ) . Cette indemnité varie de 990 euros à 1 810 euros par mois. Un contrôle de l'utilisation des facilités dédiées aux parlementaires est effectué par le Parlement. Les parlementaires bénéficiant d'une plus grande enveloppe budgétaire pour pouvoir se loger à Helsinki doivent fournir leurs deux adresses (la permanente et celle d'Helsinki).

Les informations sur les indemnités et avantages des parlementaires sont rendues publiques. Reçus et comptes peuvent être consultés par tout citoyen en faisant la demande auprès du Bureau du Parlement.

Au Parlement européen, le député européen reçoit une indemnité forfaitaire de frais généraux visant à couvrir les frais encourus dans l'État-membre électeur.

Aux termes de l'article 20 de la décision du Parlement européen du 28 septembre 2005 portant adoption du statut des députés au Parlement européen (2005/684/CE) :

« 1. Les députés ont droit au remboursement des frais encourus dans le cadre de l'exercice de leur mandat.

2. Pour les voyages à destination et en provenance des lieux de travail et autres missions, le Parlement rembourse les frais effectivement encourus.

3. Le remboursement des autres frais généraux liés au mandat peut être effectué au moyen d'un forfait.

4. Le Parlement fixe les conditions d'exercice de ce droit.

(...) » .

Les articles 25 à 28 de la décision du bureau du Parlement européen des 19 mai et 9 juillet 2008 portant mesures d'application du statut des députés au Parlement européen (2009/C 159/01) précisent les modalités d'application de ce droit.

L'article 25 rappelle que cette indemnité forfaitaire de frais généraux couvre les frais résultant de leurs activités parlementaires non couverts par d'autres indemnités. Cette indemnité est directement versée au député (article 27).

S'élevant à 4 342 € par mois en 2017, elle couvre (article 28 de la décision précitée) :

- « les frais de gestion de bureau, notamment le loyer du bureau et les charges y afférentes (notamment chauffage, éclairage, assurance et nettoyage) ;

- le coût d'achat ou de location d'équipement de bureau ;

- les frais de téléphone, y compris de téléphone mobile, et les frais postaux ;

- l'achat de fournitures de bureau ;

- le coût d'achat de livres, périodiques et journaux ;

- le coût d'utilisation des réseaux publics de consultation de données ;

- les frais occasionnés pour doter les députés de matériel de communication et pour l'entretien de celui-ci, par exemple l'achat ou la location d'un téléphone, d'un télécopieur, d'un ordinateur, d'un modem ou d'une carte de communication, d'une imprimante, d'autres matériels informatiques, de périphériques d'ordinateur et de logiciels ;

- le coût d'un abonnement à internet et à des bases de données ;

- les activités de représentation ;

- les notes d'hôtel et autres dépenses accessoires afférentes au voyage dans l'État membre d'élection » .

Le Parlement européen verse également une indemnité forfaitaire de 306 euros par jour pour couvrir l'ensemble des autres frais auxquels font face les députés lors des périodes d'activités parlementaires. Cette indemnité n'est versée que si le député atteste de sa présence en signant un des registres officiels ouverts à cet effet.

II. L'ITALIE A RETENU UN SYSTÈME MIXTE MÊLANT PART FORFAITAIRE ET PART AU RÉEL POUR LA PRISE EN CHARGE DES FRAIS LIÉS À L'EXERCICE DU MANDAT

En Italie, le système de remboursement des frais liés au mandat se compose d'une partie forfaitaire et d'une partie sur justificatifs.

Le remboursement des dépenses engagées au titre de l'exécution du mandat parlementaire en Italie, autant à la Chambre des députés qu'au Sénat, comporte 16 ( * ) :

- une partie forfaitaire, soit 50 % de l'indemnité maximale totale (soit 1 845 euros pour la Chambre et 2 090 euros pour le Sénat) sans obligation de justifier des dépenses ;

- et une partie pouvant atteindre 50 % de l'indemnité maximale totale, sur présentation de justificatifs.

A la Chambre des députés, les dépenses devant être justifiées concernent notamment les frais relatifs au personnel employé par le député, les services en matière de conseil et l'organisation de conférences. Le GRECO précise que, dans les faits, le montant sur justificatifs est souvent intégralement dédié à l'emploi de collaborateurs.

Au Sénat italien, la part « variable » est conditionnée à la présentation de rapports couvrant une période de quatre mois. Les sénateurs perçoivent également une indemnité forfaitaire de 1 650 euros par mois visant à couvrir leurs frais de déplacement et téléphoniques.

III. EN NORVÈGE ET AU ROYAUME-UNI, LE PRINCIPE RETENU EST CELUI DU REMBOURSEMENT AUX FRAIS RÉELS DES DÉPENSES ENGAGÉES DANS L'EXERCICE DU MANDAT

En Norvège, les parlementaires doivent déclarer électroniquement leurs dépenses.

Outre leur indemnité de fonction, les parlementaires norvégiens disposent d'avantages visant à couvrir les coûts relatifs à l'exercice de leur mandat, tels que la résidence, les frais de déplacement, les frais de bureau et téléphoniques. Les députés représentant des circonscriptions situées à plus de 40 km d'Oslo perçoivent 24 euros par jour au titre de la double résidence et bénéficient d'un logement de fonction gratuit à Oslo.

Le Parlement norvégien dispose d'une procédure interne pour vérifier le paiement de la rémunération et le remboursement des dépenses pour les parlementaires. Ce dernier doit les déclarer électroniquement. Un contrôle interne des comptes est effectué par un auditeur comptable dédié uniquement à cette tâche. L'auditeur externe chargé de vérifier les comptes du Parlement norvégien procède, quant à lui, à une seconde vérification 17 ( * ) .

Au Royaume-Uni, la gestion du remboursement des frais encourus dans l'exercice du mandat relève d'une autorité indépendante, l'IPSA.

Depuis la loi sur les règles de conduite parlementaires de 2009, un organisme est chargé de superviser et réglementer en toute indépendance les dépenses et les frais professionnels des membres du Parlement, l'autorité indépendante pour les règles de conduite parlementaires (IPSA).

L'IPSA comprend cinq membres nommés par la Reine sur proposition de la Chambre des Communes avec l'accord préalable du Speaker et d'un comité parlementaire dédié. Elle doit compter parmi ses membres au moins un ancien juge de haut rang, une personne qualifiée pour exercer les fonctions d'auditeur public national et un ancien membre de la Chambre des Communes.

Le parlementaire demande le remboursement de frais engagés dans l'exercice de ses fonctions et pris en charge par l'IPSA conformément au régime des dépenses et coûts professionnels des parlementaires par voie numérique, personnellement ou par l'intermédiaire d'une personne désignée et après accord de l'IPSA, dans les 90 jours suivant l'engagement de la dépense et sur fourniture des justificatifs dans les 7 jours suivant la télétransmission de la demande de remboursement.

Pour certaines dépenses (billets d'avion ou de train, loyers pour un logement ou un bureau), le parlementaire peut demander un paiement en avance sur fourniture d'une facture ou demander à l'IPSA de régler directement le fournisseur, lui évitant ainsi de faire l'avance, de demander le remboursement et de fournir les justificatifs. Les fournitures de bureau peuvent être directement achetées en ligne par le député auprès de fournisseurs officiels en utilisant un compte électronique de l'IPSA. Celle-ci impute tous les frais sur le budget du parlementaire. Elle peut clore l'accès aux comptes électroniques chez les fournisseurs en cas de dépenses excessives. De même, elle peut suspendre le paiement des loyers lorsqu'il devient manifeste que le parlementaire dépassera le budget qui lui est alloué en raison de dépenses annexes excessives.

Lorsque l'IPSA reçoit une demande de remboursement, elle peut l'accepter ou la refuser. En cas d'acceptation, elle détermine le montant alloué en fonction du montant demandé et met en place le remboursement.

Tout parlementaire demandant le remboursement en vertu du régime des dépenses et coûts professionnels doit certifier que la dépense a été engagée dans l'exercice de ses fonctions parlementaires et que cet engagement a été réalisé en conformité avec les règles de l'IPSA.

L'IPSA délivre à chaque membre du Parlement une carte de paiement (plafonnée à £ 1 000 par semaine, ce plafond pouvant être augmenté sur demande) lui permettant de payer ses dépenses engagées dans l'exercice du mandat et répondant aux critères de prise en charge par l'IPSA. Elle ne peut pas servir de carte de paiement pour les dépenses personnelles, si cela devait arriver par inadvertance, le parlementaire devrait le signaler et rembourser la somme. Chaque mois, l'IPSA publie à destination de chaque parlementaire un relevé des dépenses effectuées avec cette carte, le destinataire a alors 30 jours pour rendre compte de la dépense et fournir les justificatifs nécessaires, faute de quoi l'IPSA a la faculté de suspendre la carte.

Les demandes de remboursement sont publiées sur le site internet de l'IPSA. Une carte interactive sur le site permet de voir, pour chaque circonscription, le parlementaire et le montant des dépenses remboursées, pour chaque année et pour chaque poste.

L'IPSA publie un guide annuel actualisant les montants maximaux qu'elle prend en charge. À titre d'exemple, le montant annuel des frais de bureau est de £ 27 550 (soit environ 31 547 euros) pour les parlementaires de la zone londonienne et de £ 24 850 (soit environ 28 455 euros) pour les autres.

L'INTERDICTION DES EMPLOIS FAMILIAUX
POUR LES PARLEMENTAIRES

La recherche menée par la division de la Législation comparée sur cinq pays et le Parlement européen encadrant le recours aux emplois familiaux montre que l'interdiction porte principalement sur l'utilisation de fonds publics pour les rémunérer.

I. LE CANADA ET LES ÉTATS-UNIS PROHIBENT L'EMPLOI
DE MEMBRES DE LA FAMILLE DU PARLEMENTAIRE

Au Canada, les membres de la famille proche ne peuvent pas être embauchés par un député.

En vertu des compétences qui lui sont confiées par la loi sur le Parlement du Canada 18 ( * ) (articles 52-3 et 52-6), le Bureau de régie interne du Parlement canadien a édicté un Manuel des allocations et des services aux députés de la Chambre des communes du Canada , qui rappelle en introduction que les députés sont les employeurs de leurs collaborateurs parlementaires. À ce titre, ils les recrutent, les renvoient, en déterminent les missions, les horaires et la rémunération. Tous les collaborateurs sont rémunérés par la voie du « budget de bureau du député ».

Il existe toutefois des restrictions quant au choix des collaborateurs. Il est notamment interdit aux députés d'embaucher des membres de leur proche famille pour travailler à leurs côtés, que ce soit à leur bureau au Parlement ou en circonscription.

Le lexique inclus dans le manuel précité définit la proche famille comme comprenant le père, la mère, les frères et soeurs, le conjoint et les enfants d'un député, ainsi que les conjoints et les enfants des enfants du député.

Aux États-Unis, le recrutement de collaborateurs entretenant un lien de parenté avec le parlementaire est prohibé.

L'interdiction de l'emploi de collaborateurs parlementaires familiaux est codifiée à l'article 3110 du recueil des lois fédérales américaines (5 US Code), qui dispose qu'un « responsable public » 19 ( * ) ne peut pas nommer, employer, promouvoir ou recommander pour une nomination, un emploi ou une promotion dans ou à un poste civil dans toute entité 20 ( * ) au sein de laquelle il sert ou sur laquelle il exerce une juridiction ou un contrôle, une personne avec qui il a un lien de parenté (who is a relative) 21 ( * ) .

La dotation financière des membres de la Chambre des représentants, la Members' Representational Allowance (MRA) , comporte plusieurs sous-dotations, dont l'une est consacrée aux frais de personnel.

L'allocation pour l'emploi de collaborateurs pour les élus de la Chambre des Représentants ne permet pas le recrutement de personnels ayant un lien de parenté à Washington ou dans la circonscription. Elle s'élève à 944 671 $ (soit 844 021 €) en 2016.

Identique pour tous les représentants, elle leur permet d'employer jusqu'à dix-huit collaborateurs permanents, sans lien de parenté avec eux, auxquels peuvent s'ajouter jusqu'à quatre autres personnes à condition qu'il s'agisse de personnels à temps partiel, temporaires, partagés entre plusieurs parlementaires, en congé sans solde ou de stagiaires rémunérés.

II. L'ALLEMAGNE, L'AUTRICHE, LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE ROYAUME-UNI, SANS INTERDIRE EXPLICITEMENT L'EMPLOI DE COLLABORATEURS FAMILIAUX, PROHIBENT L'UTILISATION DE FONDS PUBLICS POUR LES RÉMUNÉRER

En Allemagne, il est possible de recourir aux emplois familiaux dans la mesure où le salaire est payé par le parlementaire à titre personnel.

L'article 12 de la loi allemande sur les députés 22 ( * ) dispose que le député bénéficie d'une ligne de crédit pour lui permettre de rémunérer des collaborateurs l'aidant dans l'exercice de ses fonctions parlementaires. Cette prise en charge des dépenses n'est toutefois pas possible pour les collaborateurs dont il est le partenaire, avec qui il est marié, qui lui sont apparentés, ou qui l'ont été.

Le site internet du Bundestag précise que l'enveloppe mensuelle dédiée à la rémunération de collaborateurs s'élève à 20 870 euros et rappelle qu'un parlementaire souhaitant engager une personne liée à lui doit la rémunérer sur ses propres deniers.

En Autriche, la loi fédérale relative aux collaborateurs parlementaires exclut du droit au remboursement les dépenses engagées pour l'emploi de collaborateurs qui sont apparentés au parlementaire.

L'article 1 de la loi précitée dispose que chaque parlementaire qui conclut un contrat avec une personne physique pour qu'elle l'aide dans l'exercice de son mandat parlementaire se voit attribuer un remboursement des dépenses engagées au titre de ce contrat.

L'article 2 de cette même loi exclut toutefois ce remboursement si le collaborateur est parent ou lié au parlementaire en ligne directe ou collatérale jusqu'au 3 e degré inclus, s'il est marié ou s'il vit en union avec lui et s'il existe un lien d'adoption entre eux (Wahlkindschaftsverhältnis) 23 ( * ) .

Au Parlement européen, les sommes versées pour la rémunération des collaborateurs parlementaires ne peuvent pas servir à rémunérer des assistants entretenant des liens familiaux avec le député.

L'article 21 de la décision du Parlement européen du 28 septembre 2005 portant adoption du statut des députés au Parlement européen (2005/684/CE) dispose que les députés ont droit à l'assistance de collaborateurs personnels qu'ils ont librement choisis, que le Parlement prend en charge les frais effectivement engagés au titre de leur emploi, et que les conditions d'exercice de ce droit sont fixées par le Parlement.

Par décision du bureau du Parlement européen des 19 mai et 9 juillet 2008 portant mesures d'application du statut des députés au Parlement européen (2009/C 159/01), les sommes versées en application du chapitre relatif à l'assistance de collaborateurs personnels « ne peuvent servir directement ou indirectement (...) à financer les contrats permettant l'emploi ou l'utilisation des services des conjoints des députés ou de leurs partenaires stables non matrimoniaux (...) ou de leurs parents, enfants, frères et soeurs » (article 43) 24 ( * ) .

Au Royaume-Uni, la réglementation relative à l'emploi d'un collaborateur possédant une connexion personnelle avec le parlementaire (connected party) a évolué pour aboutir depuis 2017 à une interdiction.

La loi sur les règles de conduite parlementaires de 2009 a institué un organisme chargé de superviser et réglementer en toute indépendance les dépenses et les frais professionnels des membres de la Chambre des Communes, l'autorité indépendante pour les règles de conduite parlementaires (IPSA). De nouvelles règles ont été introduites le 7 mai 2010, parmi lesquelles la limitation de la prise en charge financière par l'IPSA de collaborateurs entretenant une connexion personnelle avec le parlementaire (connected party) 25 ( * ) à un seul par représentant.

Sont visés :

- l'époux, le partenaire civil ou le concubin ;

- un parent, un enfant, un grand-parent, un petit-enfant, les frères et soeurs, un oncle, une tante, un neveu ou une nièce du membre du Parlement ou de son époux, son partenaire civil ou son concubin ;

- ou une personne morale, une entreprise ou un « trust » avec lequel le parlementaire possède un lien.

La formulation retenue tend à indiquer que toute personne employée par une personne morale avec laquelle le parlementaire entretient un lien d'affaires serait considérée comme une « connected party » . Son emploi de collaborateur parlementaire serait donc soumis aux mêmes conditions que les membres de la famille.

Cette règle de l'emploi d'un seul collaborateur entretenant une connexion personnelle a été modifiée en 2017. Depuis le 1 er avril 2017, l'IPSA ne prend plus en charge les salaires et autres coûts de tout nouvel employé entrant dans cette catégorie. Cela ne s'applique pas aux collaborateurs qui étaient employés avant le 1 er avril par le parlementaire.

S'agissant des collaborateurs dépourvus de connexion personnelle lors de leur prise de fonction, mais qui en créeraient plus tard, l'IPSA ne paierait leur salaire que pour une période transitoire de deux ans.

Début 2017, 151 membres de la Chambre des Communes (sur 650) employaient un collaborateur avec lequel ils entretenaient une connexion personnelle.

LES INSTANCES REPRÉSENTATIVES DU PERSONNEL

La recherche menée par la division de la législation comparée sur un échantillon couvrant neuf pays tendait à répondre à deux questions :

- quels types d'articulation entre les fonctions de représentation du personnel et de négociation d'accords collectifs au niveau des entreprises rencontre-t-on en Europe ?

- à quel degré la représentation du personnel est-elle unifiée au sein de l'entreprise ?

I. L'ARTICULATION FONCTIONNELLE AU SEIN DES ENTREPRISES DES SYNDICATS ET DES INSTANCES REPRESENTATIVES
DU PERSONNEL

Le premier enjeu est de savoir s'il existe des instances spécifiques de représentation élues par le personnel dans les entreprises 26 ( * ) et distinctes des délégués syndicaux. La constitution d'instances représentatives du personnel (IRP) en ce sens peut procéder de la loi ou d'un accord entre les partenaires sociaux ; elle peut être obligatoire ou facultative ; elle peut répondre à la seule initiative des salariés ou impliquer l'employeur. En outre, la composition des IRP diverge selon les pays en fonction de la prégnance des syndicats parmi ses membres et de la présence ou de l'absence de représentants de la direction de l'entreprise.

Enfin, selon les pays, les prérogatives et les compétences des IRP varient assez largement, du socle commun du droit à l'information et à la consultation, consacré par la directive européenne 2002/14/CE, jusqu'à des droits d'approbation obligatoire et de véto de certaines mesures ou la capacité de signer des accords contraignants sur des sujets essentiels comme la rémunération et le temps de travail. Lorsque la capacité de négocier des accords avec l'employeur leur est reconnue formellement, elle peut être contrainte par un pouvoir concurrent de négociation reconnu parallèlement aux syndicats et par un encadrement par des accords nationaux ou des conventions de branche des matières ouvertes à la négociation.

On peut distinguer sommairement trois groupes de pays :

- ceux comme le Royaume-Uni et le Suède dans lesquels l es syndicats exercent un monopole de représentation et de négociation des accords. 27 ( * ) La présente note ne revient pas davantage sur ces pays, marginaux pour traiter la question des IRP élues ;

- ceux qui, avec de fortes nuances, organisent la coexistence de la représentation syndicale et d'IRP , mais où de droit ou de fait, les IRP sont faibles et les syndicats prédominent, soit qu'ils contrôlent largement la composition des IRP, soit qu'ils prennent en charge la négociation des accords collectifs d'entreprise ou que les conventions de branche négociées par les représentants syndicaux à ce niveau restreignent la latitude des IRP. On présentera quatre exemples aux traits nettement distincts : la Suisse et le Danemark où la négociation d'accords relèvent des syndicats tandis que les IRP ont un rôle uniquement consultatif, l'Italie et l'Espagne où les IRP et les représentants syndicaux peuvent concurremment négocier dans l'entreprise (A) ;

- ceux qui ont développé des IRP puissantes aux compétences et aux facultés étendues . Le modèle le plus achevé est celui de l'Allemagne. L'Autriche et les Pays-Bas en sont assez proches tout en préservant en pratique un rôle plus important aux organisations syndicales dans la conclusion d'accords (B).

A. LES ÉTATS LIMITANT LE RÔLE DES IRP

En Suisse 28 ( * ) , la loi fédérale sur l'information et la consultation des travailleurs du 17 décembre 1993 (dite loi sur la participation) consacre uniquement les droits des travailleurs d'être informés et consultés dans différentes matières (sécurité et santé au travail, transfert de l'entreprise et changement de propriétaire, licenciements collectifs, affiliation à une institution de prévoyance) (art. 10).

Le personnel peut élire des représentants dans les entreprises employant au moins 50 travailleurs en permanence (art. 3). L'initiative en revient aux travailleurs 29 ( * ) . Le nombre de représentants est fixé « équitablement » par l'employeur et les travailleurs, sans pouvoir être inférieur à trois (art. 7). Les élections sont libres et indépendantes des syndicats, dont les membres candidatent toutefois fréquemment.

Les négociations d'accords relèvent des organisations syndicales, tant qu'une convention collective de branche -dont la conclusion dépend des fédérations syndicales- n'octroie pas cette compétence aux représentants du personnel dans l'entreprise, au-delà des dispositions législatives.

Au Danemark , la représentation du personnel est exercée par les représentants syndicaux dans l'entreprise, qui assurent la négociation à cet échelon, notamment des salaires et du temps de travail. Un accord national conclu entre la principale confédération (LO) et le patronat (DA) a toutefois créé une IRP, le comité de coopération ( samarbejdsudvalg ). Sa composition et ses compétences en font essentiellement un forum organisé de discussion entre les employés et la direction.

Les comités de coopération peuvent être créés dans les entreprises de plus de 35 salariés à la demande de l'employeur ou d'une majorité des salariés. Ils sont composés à parité de représentants des salariés et de la direction 30 ( * ) et la présidence revient à un représentant de la direction. C'est le modèle opposé aux pays à IRP forts (Allemagne, Autriche, Pays-Bas) mais aussi au régime mixte de l'Espagne, où il n'y a ni parité, ni même représentation de la direction au sein de l'instance élue.

Ses membres jouissent de droits d'information et de consultation et débattent d'une série de thèmes comme la politique d'égalité entre les hommes et les femmes, la formation aux NTIC, l'utilisation des données personnelles, les méthodes de production et les changements structurels de l'entreprise. Le comité ne peut pas empiéter sur les compétences de négociations des représentants syndicaux et n'a comme finalité que de promouvoir la coopération au sein de l'entreprise.

À la différence de la Suisse et du Danemark, l'Italie et l'Espagne ont choisi un système mixte entre représentations syndicales et IRP, qui disposent parallèllement d'un pouvoir de négociation d'accords d'entreprise. Néanmoins, cela ne conduit pas véritablement à constituer deux canaux parallèles de négociation, en raison du poids social des syndicats dans les deux pays et de leur maîtrise en droit et en fait de l'élection des membres de l'IRP . Le but de l'IRP est plutôt d'essayer de simplifier et de discipliner la négociation dans l'entreprise par les syndicats au sein d'un organe unique et représentatif.

En Italie , coexistent des représentations syndicales d'entreprise ( rappresentanze sindacali aziendali - RSA), qui sont des émanations des syndicats de salariés, et des représentations syndicales unitaires ( rappresentanze sindacali unitarie - RSU), qui sont des IRP élues. Il peut y avoir plusieurs RSA dans une entreprise mais seulement une RSU. La proximité terminologique ne laisse pas de doute, néanmoins, sur la place que les syndicats italiens continuent d'occuper dans les RSU.

Juridiquement, la situation est marquée par une complexité certaine. Les RSA sont prévues par l'art. 19 de la loi 300/1970 portant statut des travailleurs, même si les critères de constitution sont restés partiellement incertains, en l'absence d'un texte définissant la représentativité, jusqu'à ce qu'un référendum en 1995 puis une décision de la Cour constitutionnelle (231/2013) ne viennent progressivement les clarifier.

L'invention de la RSU résulte d'une initiative propre des partenaires sociaux. La RSU n'a comme base juridique que le protocole d'accord dit de la Saint Thomas de 1993 31 ( * ) , complété par l'accord national interconfédéral du 10  janvier 2014 portant texte unique de la représentation, validé par les trois confédérations syndicales historiques (CGIL, CISL, UIL).

Par ces accords, les partenaires sociaux se sont engagés à ce qu'il n'y ait par établissement qu'un seul type de représentation, soit des RSA désignées par les syndicats présents dans l'entreprise, soit une RSU élue. Un certain nombre de règles ont été actées : les syndicats s'engagent à renoncer à la formation de RSA là où une RSU existe ou est prévue ; ce n'est que dans les établissements précédemment existants où il n'y avait aucune structure de représentation que la constitution de RSA demeure une option ; le principe du passage des RSA à la RSU est acté au niveau national mais la décision est laissée aux syndicats de branche.

Aux termes de l'accord interconfédéral de 2014, les RSU peuvent être constituées dans les établissements de plus de 15 salariés à l'initiative des organisations syndicales adhérentes aux confédérations signataires. 32 ( * ) Les listes de candidats sont présentées par les syndicats. La prime majoritaire d'un tiers des sièges réservés à la liste arrivée en tête prévue dans l'accord de 1993 a été supprimée par l'accord de 2014 au profit d'une répartition à la proportionnelle entre les listes. 33 ( * )

Les fonctions reconnues par la loi aux RSA, notamment pour la négociation d'accords collectifs avec la direction de l'entreprise, sont transférées à la RSU, qui décide à la majorité de ses membres, aux termes des accords nationaux interconfédéraux. Depuis des initiatives des gouvernements Berlusconi en 2011 34 ( * ) et Monti en 2012, le champ de la négociation d'entreprise s'est élargi en prévoyant un moindre encadrement par les conventions collectives ( contratti collectivi nazionali di lavoro - CCNL). L'équilibre du système est toutefois instable puisque tout repose sur des séries d'accords interconfédéraux et que tant les syndicats que le patronat sont souvent divisés en interne. 35 ( * )

En Espagne , la base légale est constituée par le décret législatif royal 2/2015, équivalent fonctionnel d'une ordonnance, qui refond la loi sur le statut des travailleurs. Depuis ladite loi de 1980 complétée par la loi sur la liberté syndicale de 1985, la représentation des travailleurs peut être assurée par des instances élues dans les entreprises de plus de 10 salariés. 36 ( * ) C'est par ces instances que sont exercés les droits de participation des travailleurs dans l'entreprise, sans préjudice néanmoins de la représentation syndicale qui peut parallèlement exister (art. 61). Des délégués du personnel ( delegados de personal ) sont élus dans les entreprises de moins de 50 salariés et des comités d'entreprise ( comités de empresa ) dans celles de plus de 50 (art. 62 et 63).

Peuvent déclencher des élections les organisations syndicales représentatives ou les travailleurs eux-mêmes par voie d'accord majoritaire. Peuvent désigner des candidats les syndicats de travailleurs ou leurs coalitions et les salariés qui parviennent à faire valider leur candidature par au moins trois fois plus de signatures de salariés électeurs travaillant dans le même établissement qu'il n'y a de postes ouverts à l'élection (art. 69). En pratique, on estime que trois quarts des candidats appartiennent à l'une des deux grandes confédérations CCOO et UGT.

Les compétences et prérogatives des délégués du personnel et des comités d'entreprise sont les mêmes. Elles sont étendues : information sur la plupart des sujets économiques, consultation sur les questions d'emploi, d'organisation du travail et de rémunération, participation à la gestion des oeuvres sociales, exercice d'une vigilance en matière de santé et de sécurité. Les IRP espagnoles sont reconnues compétentes pour négocier des accords d'entreprise ( convenio de empresa ). Les sections syndicales le peuvent également, si elles rassemblent la majorité des membres du comité d'entreprise (art. 87). La capacité de négocier des accords d'entreprise est devenue particulièrement importante depuis la loi 3/2012 qui leur a donné la possibilité de déroger aux conventions de branche notamment sur les salaires, les primes, les horaires de travail, l'organisation annuelle et les classements professionnels.

B. LE MODÈLE GERMANIQUE : LE RÔLE CENTRAL DES IRP

Le modèle allemand est organisé selon le principe inverse : les IRP y épuisent les compétences conférées ailleurs aux syndicats dans l'entreprise, pour la protection des salariés comme pour la participation à la négociation . Les représentations syndicales au niveau de l'entreprise sont tolérées sans être directement partie prenante de la vie de l'entreprise et de la prise de décision. 37 ( * )

Le texte fondamental en la matière est la loi sur la constitution de l'entreprise du 18 janvier 1972 ( Betriebsverfassungsgesetz - BeVG ), qui accorde un rôle pivot à l'instance centrale qu'est le conseil d'entreprise (Betriebsrat ).

Les entreprises de plus de 5 salariés , dont au moins 3 doivent être éligibles, c'est-à-dire âgés de plus de 18 ans et en poste depuis plus de six mois, peuvent élire un conseil d'entreprise (§1). L'initiative revient aux salariés, la direction n'étant pas tenue d'organiser des élections et n'en ayant pas non plus d'elle-même la faculté si elle le souhaitait. Un comité électoral est chargé d'organiser les élections : il est soit désigné par le précédent conseil d'entreprise, soit élu par une assemblée des salariés. Les cadres dirigeants 38 ( * ) sont exclus des élections et ne peuvent donc faire partie du conseil, qui n'est pas un organe paritaire et ne comprend aucun membre représentant la direction de l'entreprise. Dans les entreprises de moins de 20 salariés, le conseil ne comprend qu'un seul membre.

Le conseil d'entreprise bénéficie de droits étendus à l'information et à la consultation. Il exerce un droit de remontrance en cas de licenciement, dont l'employeur doit nécessairement lui faire connaître la cause, à peine de nullité de la procédure (§102). Dans les entreprises de plus de 20 salariés, son approbation est nécessaire pour mettre en oeuvre des décisions individuelles de recrutement, d'avancement ou rétrogradation, de classement professionnel et de mutation (§99). 39 ( * ) Un véto du conseil d'entreprise peut être levé par le tribunal du travail sur requête de l'employeur.

En outre, le pouvoir législatif a accordé des droits de cogestion au conseil d'entreprise ; un certain nombre de domaines doivent être réglés par un accord d'entreprise ( Betriebsvereinbarung ) négocié et approuvé par le conseil et la direction : règlement intérieur et comportement des travailleurs, temps de travail (journée, semaine, pauses, réduction ou diminution en fonction de l'activité), organisation des congés, santé au travail (accidents et maladies professionnelles), oeuvres sociales, salaires (méthodes de rémunération, primes) (§87).

Lorsque la négociation des accords d'entreprises dans les champs prévus par la loi achoppe, est mise en place une instance de conciliation ( Einigungsstelle ). 40 ( * ) Elle est composée à parité de membres désignés par le conseil d'entreprise et par l'employeur. Elle est présidée par un tiers indépendant sur le nom duquel les deux parties doivent s'accorder ; à défaut d'accord, le président est désigné par le tribunal du travail compétent. Elle prend des résolutions à la majorité des voix. Ses arbitrages ( Spruch ) sont juridiquement contraignants et prennent la valeur d'un accord d'entreprise dans les domaines de cogestion définis par la loi.

En pratique, un grand nombre d'entreprises ne disposent pas de conseils d'entreprise, notamment les PME. De plus, si juridiquement les IRP et les syndicats sont nettement distincts, cela n'empêche que 75 % environ des élus soient affiliés.

L'Autriche prévoit une architecture très similaire . En vertu de la loi de constitution du travail du 14 décembre 1973 ( Arbeitsverfassungsgesetz - ArbVG ) peuvent être élus des conseils d'entreprise ( Betriebsrat ) dans les entreprises de plus de cinq salariés. Comme son homologue allemand, le conseil autrichien ne comprend pas de représentant de la direction et dispose de larges pouvoirs diversifiés.

Il convient de noter toutefois que les droits de cogestion sont moins étendus en Autriche ; le domaine des accords d'entreprise obligatoirement conclu entre l'employeur et le conseil d'entreprise est plus restreint qu'en Allemagne (règles disciplinaires, dispositifs techniques de surveillance des salariés, données personnelles, primes aux résultats et rémunération à la pièce) (§96). Les négociations collectives demeurent plus fortes au niveau des branches que des entreprises.

Le régime hollandais partage de nombreux traits avec le modèle austro-allemand, malgré certaines divergences. La loi sur les conseils d'entreprises du 18 janvier 1971 ( Wet op de ondernemingsraden ) rend obligatoire l'élection de conseils d'entreprise dans les entreprises de plus de 50 salariés. Dans les entreprises de 10 à 50 salariés, l'employeur est tenu de constituer une représentation du personnel ( personeelsvertegenwoordiging ), si la majorité des salariés le demande. S'il n'y a ni conseil d'entreprise, ni représentation du personnel, l'employeur doit organiser des assemblées du personnel régulières pour permettre aux salariés d'exercer leurs droits d'être informés et consultés.

Les conseils d'entreprise disposent de larges prérogatives d'initiative et d'approbation des règles organisant l'activité dans l'entreprise (santé et sécurité, systèmes de contrôle, formation, politique de recrutement et de licenciement, classement professionnelle, horaires de travail, congés). Le droit de véto sur des mesures individuelles peut, comme en Allemagne, être levé par le juge du travail sur recours de l'employeur. En revanche, les négociations d'accords d'entreprise par les conseils, quoique légalement possibles, sont moins courantes et plus contraintes par les conventions collectives qu'en Allemagne. Les négociations sur les rémunérations demeurent l'apanage des organisations syndicales.

II. L'UNICITÉ DE LA REPRÉSENTATION DU PERSONNEL

Le panorama tracé précédemment tend à laisser penser que, dans les pays européens, la représentation du personnel est unifiée au sein d'une seule instance, sans reproduire la division fonctionnelle à la française entre délégués du personnel, comités d'entreprise et comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

Par exemple, en Espagne, malgré la proximité sémantique, les délégués du personnel et le comité d'entreprise ne constitue pas deux instances distinctes qui se cumulent, mais une même instance dotée des mêmes pouvoirs et simplement organisée différemment dans les entreprises de moins de 50 ou de plus de 50 salariés. Le même constat vaut pour les Pays-Bas à propos de la représentation du personnel et du conseil d'entreprise, à cela près que la représentation du personnel dans les entreprises de moins de 50 salariés jouit de pouvoirs un peu plus restreints que les conseils d'entreprise dans les plus grandes entreprises.

Il convient aussi de remarquer que les comités ou conseils d'entreprise en Allemagne, en Autriche et aux Pays-Bas exercent de larges compétences en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail. C'est aussi une tâche essentielle de la représentation du personnel en Suisse.

Toutefois , dans le domaine de la santé et de la sécurité au travail , les législations nationales prévoient fréquemment la constitution d' instances techniques spécifiques pour assurer la coopération du personnel et de la direction en la matière :

- en Allemagne, 41 ( * ) au-dessus de 20 salariés, et en Autriche 42 ( * ) , au-dessus de 100 salariés, doivent être constitués par l'employeur des comités pour la sécurité au travail comprenant l'employeur ou son représentant, le médecin d'entreprise, les chargés de la sécurité désignés au sein du personnel et des représentants du comité d'entreprise. Dans ces deux pays, comme aux Pays-Bas, où le conseil d'entreprise peut déléguer sa compétence en la matière, l'existence de comités spécialisés ne remet pas en cause la primauté du conseil d'entreprise ;

- en Espagne, un comité mixte paritaire de sécurité et de santé doit être mise en place au-delà du seuil de 50 salariés. Il comprend les délégués à la prévention désignés parmi le personnel et un nombre égal de représentants de l'employeur. Assistent aux réunions sans droit de vote les professionnels de santé et de sécurité de l'entreprise et les délégués syndicaux.

Un examen plus attentif du cas allemand conduit également à nuancer l'impression d'unité de la représentation du personnel. En effet, le Betriebsrat , l'instance représentative centrale du personnel, exerce certes en un sens le monopole de la représentation générale du personnel, mais il est flanqué d'autres comités satellites qui gravitent autour de lui.

Outre le comité de sécurité au travail et l'instance arbitrale de conciliation déjà évoqués, il faut indiquer l'existence d'une commission économique ( Wirtschaftsausschuss ) qui doit être instituée dans les entreprises de plus de 100 salariés pour discuter avec l'employeur des affaires économiques de l'entreprise et pour assurer la parfaite information du conseil d'entreprise en la matière. 43 ( * ) Ses membres sont choisis par le conseil d'entreprise parmi les salariés, y compris les cadres dirigeants, à raison de leur expertise. Au moins un membre du conseil d'entreprise doit en faire partie.

En outre, au moins deux instances sont prévues pour représenter certaines catégories particulières de personnel dans les entreprises allemandes :

- le comité porte-parole ( Sprecherausschuss ) des cadres dirigeants , dont on rappelle qu'ils ne peuvent appartenir au conseil d'entreprise. Une loi spéciale 44 ( * ) prévoit son élection dans les établissements comptant au moins 10 cadres dirigeants. Ses membres doivent eux-mêmes être cadres-dirigeants. Le comité porte-parole défend leurs intérêts propres et peut conclure des accords écrits définissant des lignes directrices à propos du contenu, du commencement ou de la fin de leurs relations de travail. Il doit être consulté sur chaque mesure individuelle affectant un cadre dirigeant ;

- et la délégation des jeunes et des apprentis ( Jugend- und Auszubildendenvertretung ) 45 ( * ) , qui ne peut être élue que dans les entreprises qui comptent déjà un conseil d'entreprise. C'est le conseil d'entreprise qui est chargé de l'élection parmi les jeunes salariés et apprentis de moins de 25 ans. La délégation défend les intérêts des apprentis en passant par le conseil d'entreprise auquel elle fait part de leurs préoccupations et de leurs suggestions, charge ensuite au conseil d'entreprise de les reprendre à son compte pour négocier avec l'employeur, s'il les estime fondées.

L'INDEMNISATION DU LICENCIEMENT

La recherche menée par la Division de Législation comparée sur l'Allemagne, la Belgique, l'Espagne, l'Italie et la Suisse a dégagé une tendance partagée à encadrer les pouvoirs du juge de la relation de travail lorsqu'il accorde des indemnités au salarié victime d'un licenciement abusif.

Un plafonnement, voire une barémisation stricte, sont prévus. Les montants sont définis en fonction du salaire et peuvent différer, au sein d'un même pays, en fonction de l'âge, de l'ancienneté dans l'entreprise, du type de contrat de travail, de la taille de l'entreprise et de la gravité de la faute de l'employeur.

Pour sanctionner des abus graves de l'employeur, liés à des licenciements manifestement illicites, discriminatoires ou violant des droits fondamentaux, la réparation exigée est plus lourde, à la hauteur du préjudice. Les préjudices connexes subis par le salarié peuvent , le cas échéant, donner lieu à une action civile en dommages et intérêts.

La réintégration du salarié n'est pas non plus systématiquement exclue ; elle demeure même souvent le principe mais elle peut être, à l'initiative d'une des parties remplacée, par une indemnité, en partant du constat que la relation de travail ne peut plus se poursuivre sereinement.

I. LA CARACTÉRISATION DU LICENCIEMENT ABUSIF

On peut constater que la notion de licenciement abusif ou illégitime n'est pas parfaitement homogène entre les pays européens, au-delà de certaines constantes comme l'interdiction des discriminations, la protection spéciale des représentants syndicaux et du personnel et les mesures en faveur de la maternité.

En Suisse , en l'absence de code du travail, les dispositions relatives au licenciement sont prévues aux articles 335 et suivants du code des obligations. Plus encore qu'en Allemagne, où il n'existe pas davantage de code du travail mais où existent des lois spécifiques pour régler la fin de la relation de travail, le droit suisse est de matrice purement civiliste. La rupture d'une relation de travail y est d'abord la rupture d'un contrat, certes particulier mais reposant sur le libre consentement des parties.

Le droit suisse permet la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail en tout temps et pour de justes motifs, autant par l'employeur que par le travailleur. La décision doit être motivée si l'autre partie le demande. Le code des obligations précise que comptent comme justes motifs « toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail » (art. 337). Le juge apprécie leur existence librement.

Le licenciement n'a pas besoin pour être justifié de disposer d'un motif grave ou d'une cause sérieuse, c'est l'abus de droit par l'employeur ou la violation majeure d'un droit du salarié qui peut être sanctionné.

Dans un arrêt récent du 28 avril 2017, le Tribunal fédéral suisse (1 re Cour de droit civil) a rappelé les principes de sa jurisprudence en matière de licenciement abusif. La liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. En cas de résiliation ordinaire, l'employeur est libre de notifier le congé, à moins que le salarié n'en démontre le caractère abusif. En revanche, en cas de congé immédiat, l'employeur doit démontrer l'existence d'un juste motif pour pouvoir le mettre en oeuvre.

L'article 336 du code des obligations propose une liste des motifs pour lesquels un congé sera considéré comme « abusif » :

- une raison inhérente à la personnalité du travailleur ou l'exercice par celui-ci d'un droit constitutionnel, à moins qu'il n'y ait violation du contrat de travail par le salarié ou que ne soit porté un préjudice grave au travail dans l'entreprise de ce fait ;

- la volonté d'empêcher le salarié de faire valoir de bonne foi ses prétentions issues du contrat de travail ou de l'empêcher de bénéficier de nouvelles prétentions qui naîtraient de la poursuite de la relation de travail ;

- l'accomplissement par le salarié d'une obligation légale qu'il n'a pas demandé d'assumer (service militaire notamment) ;

- l'appartenance ou la non-appartenance d'un travailleur à une organisation syndicale, ainsi que le statut de représentant élu du personnel, sans autre motif justifié de résiliation. 46 ( * )

Le Tribunal fédéral dans son arrêt de 2017 précité a rappelé que cette liste n'était pas exhaustive. Ce congé est abusif dès que l'abus de droit au sens de l'article 2 al. 2 du Code civil suisse est caractérisé. L'abus de droit doit manifester une intention de nuire et utiliser un procédé « immoral ».

Le licenciement est nul et privé d'effet s'il intervient pendant certaines périodes précisément fixées : avant et après l'accomplissement d'un service obligatoire civil ou militaire, pendant la grossesse et après l'accouchement, pendant une incapacité de travail non due à une faute du salarié, pendant la participation à un service fédéral d'aide à l'étranger (art. 336c).

Partageant la même philosophie civiliste que le régime suisse, le modèle allemand a évolué sous l'effet des lois sociales de l'ère Brandt et de la jurisprudence des tribunaux qui, sous l'impulsion de la Cour constitutionnelle, mobilisent des clauses générales du code civil comme instruments de défense des droits individuels.

Ainsi, en Allemagne , les principales dispositions relatives au licenciement relèvent de la loi fédérale relative à la protection contre les licenciements du 25 août 1969 (Kündigungsschutzgesetz - KschG) . Celle-ci déclare inopérants ( unwirksam ) les licenciements socialement injustifiés (sozial ungerechtfertigt), c'est-à-dire ceux qui ne sont fondés ni sur un motif lié à la personne 47 ( * ) ou au comportement 48 ( * ) du salarié, ni sur des nécessités urgentes qui s'opposent au maintien du travailleur dans l'entreprise (§1). Cependant, la portée de cette règle est limitée depuis le 1 er janvier 2004 aux entreprises de plus de 10 salariés. 49 ( * ) D'autres textes de loi spécifiques protègent contre le licenciement les femmes pendant la grossesse, après l'accouchement et pendant le congé parental, les personnes lourdement handicapées et les élus du personnel dans l'entreprise.

Par ailleurs, dans la mesure où en droit allemand, le contrat de travail est une espèce particulière de contrat de prestation de service, certaines règles générales du code civil en matière de rupture de contrat s'appliquent. Comme actes juridiques, les licenciements sont nuls et privés d'effet dès lors qu'ils méconnaissent un droit fondamental constitutionnellement garanti, comme la liberté d'expression politique et la liberté syndicale. Ils ne sauraient contrevenir ni aux prohibitions légales explicites (§ 134 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), ni aux bonnes moeurs (§138 BGB) , ni au principe de bonne foi qui régit les relations contractuelles (§242 BGB).

Par le biais de ces clauses générales, le juge allemand peut aller au-delà des protections offertes par le Kündigungsschutzgesetz de 1969. Il dispose ainsi d'un pouvoir d'appréciation sur les licenciements dans les entreprises de moins de 10 salariés. Il peut mobiliser les dispositions de la loi générale d'égalité de traitement du 14 août 2006 pour empêcher les licenciements discriminatoires. Le principe de bonne foi peut aussi servir à protéger les salariés qui, employés depuis de longues années, ont mérité la confiance de l'employeur.

Enfin, le législateur ayant confié aux conventions collectives ( Tarifvertrag ) la possibilité de prévoir des clauses limitant les licenciements de certaines catégories du personnel - en fonction de leur âge ou de leur ancienneté par exemple -, une entreprise signataire de la convention ne peut procéder à un licenciement contraire. 50 ( * )

En Belgique , les dispositions relatives au licenciement sont régies par la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail. Chaque partie peut résilier le contrat pour un motif grave laissé à l'appréciation du juge . Le motif grave couvre « toute faute grave qui rend immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle entre l'employeur et le travailleur » (art. 35). Ouvrent droit à indemnisation des ruptures du contrat de travail sans motif grave , sans respect du délai de préavis ou moyennant un préavis insuffisant.

En outre, la notion de licenciement abusif est reconnue en droit belge. La loi distinguait initialement entre les ouvriers et les employés. N'était considéré comme abusif que le licenciement « effectué pour des motifs qui n'ont aucun lien avec l'aptitude ou la conduite de l'ouvrier ou qui ne sont pas fondés sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service » (art. 63). Aucune disposition spécifique équivalente à celle des ouvriers n'était prévue pour les employés. Un employé licencié abusivement devait donc faire valoir un abus de droit au sens du droit civil belge, défini dans un arrêt de principe comme le fait d'exercer un droit « d'une manière qui dépasse manifestement les limites de l'exercice normal de celui-ci par une personne prudente et diligente » 51 ( * ) . L'indemnisation était laissée à l'appréciation du juge, alors que l'ouvrier dans la même situation avait droit à une indemnité correspondant à six mois de salaire .

Cette différence de statuts a fait l'objet d'une refonte. La Cour constitutionnelle a jugé, dans un arrêt du 7 juillet 2011, que les différences entre ouvriers et salariés 52 ( * ) n'étaient pas conformes à l'exigence constitutionnelle d'égalité de traitement et a demandé au gouvernement d'adopter de nouvelles dispositions.

La loi du 26 décembre 2013 relative à l'introduction d'un statut unique a répondu à cette demande en précisant que les dispositions relatives au licenciement abusif des ouvriers cesserait de s'appliquer dès lors qu'une convention collective du travail (CCT) 53 ( * ) , conclue au sein d'une convention nationale entrerait en vigueur. La CCT n°109 du 12 février 2014 concernant la motivation du licenciement établit que, si un employeur licencie « un travailleur engagé pour une durée indéterminée après six mois d'occupation pour des motifs qui n'ont aucun lien avec l'aptitude ou la conduite du travailleur ou qui ne sont pas fondés sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service, et que ce licenciement n'aurait jamais été décidé par un employeur normal et raisonnable , il s'agit d'un licenciement manifestement déraisonnable . Une sanction séparée y est liée » .

En Italie , l' illégitimité du licenciement peut procéder de l'absence de fondement matériel, qui inclut l'absence de juste cause ( giusta causa ) et de l'absence de motif justifié ( giustificato motivo ).

D'après l'article 2119 du code civil italien, la juste cause est un fait objectif grave qui ne permet pas la poursuite de la relation contractuelle. L'exemple donné par la doctrine est celui de l'employé de banque licencié parce qu'il est affilié à la criminalité organisée. Le licenciement pour juste cause est à effet immédiat sans obligation de préavis. Le motif justifié est défini par la loi n° 604/1966 comme l'inaccomplissement notable par le salarié de ses obligations (critère subjectif), ce qui vise en particulier des comportements fautifs, ou comme résultant de faits inhérents à l'activité productive et à l'organisation du travail dans l'entreprise (critère objectif). Les licenciements illégitimes pour manque de fondement substantiel sont annulables.

Sont considérés également comme illégitimes d'un point de vue formel les licenciements par oral, ceux qui ne sont pas accompagnés des motifs de la décision de l'employeur, ceux qui violent la procédure de licenciement disciplinaire. Ces licenciements sont sans effet.

À côté des licenciements illégitimes, le droit italien admet la catégorie des licenciements illicites et discriminatoires, qui sont frappés de nullité. Le législateur italien interdit le licenciement d'une salariée venant de se marier, enceinte ou mère d'un nourrisson. De même, la jouissance d'un congé parental ne peut servir de motif à un licenciement. Une maladie ou un accident du travail ne peut être cause d'un licenciement, non plus qu'un appel à servir sous les drapeaux. Sont enfin considérés comme discriminatoires les licenciements sur le fondement d'une opinion politique, d'une foi religieuse, de l'appartenance à un syndicat ou pour un motif raciste.

Le droit du licenciement en Espagne a été modifié dans les années 2000, puis à nouveau après l'entrée en vigueur de la loi n° 36/2011 de régulation des juridictions sociales, du décret-loi royal n° 20/2012 et du décret législatif royal n° 2/2015 modifiant le statut des travailleurs. Le juge du travail peut déclarer un licenciement qui lui est soumis nul ( nulo ), sans fondement ( improcedente ) ou fondé ( procedente ).

Le licenciement est nul s'il provient d'une discrimination illégale ou s'il viole les droits fondamentaux du salarié. Il l'est également s'il sanctionne une grossesse, une naissance, une adoption, l'exercice de congés de maternité ou destinés à assurer des soins à des enfants ou des parents.

Le licenciement est sans fondement et irrecevable lorsque :

- ne sont pas établis les manquements du salarié invoqués par l'employeur ;

- les formalités procédurales n'ont pas été correctement accomplies ;

- ou, en cas de licenciement pour cause objective 54 ( * ) , lorsque l'existence de la cause n'est pas établie.

II. LE POUVOIR D'APPRÉCIATION DU JUGE EN MATIÈRE D'INDEMNISATION DU LICENCIEMENT

En Suisse, un principe fondamental du code des obligations veut que « la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité » . Cette indemnité, fixée par le juge « compte tenu de toutes les circonstances » ne peut excéder le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (art. 336a). Parmi les critères d'appréciation sont notamment prises en compte les éventuelles fautes commises par les parties, la capacité financière de l'employeur, la durée de la relation de travail, ainsi que l'âge du travailleur, la capacité de réinsertion dans la vie économique et la gravité de l'atteinte aux droits personnels du salarié. Le même article précise que « sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre » , ce qui laisse ouvert la possibilité d'un recours civil supplémentaire.

Pour faire valoir son droit à indemnité, la partie doit faire opposition au congé par écrit avant la fin du délai de congé . Si cette contestation est valable mais ne permet toutefois pas le maintien du lien de travail, alors la personne licenciée peut faire valoir sa demande d'indemnité devant le juge dans les 180 jours à compter de la fin du contrat.

Dans le cas particulier de la rupture de la relation de travail à effet immédiat , si la résiliation par l'employeur est injustifiée , « le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné , si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée » . Sont toutefois déduits de ce montant « ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail, [...] le revenu qu'il a tiré d'un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé » . Le juge peut également condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont le montant, fixé librement compte tenu de toutes les circonstances, ne peut excéder le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (article 337c).

En revanche, lorsque la rupture immédiate par l'une des parties est justifiée par le non-respect du contrat de travail par l'autre partie, celle-ci doit « réparer intégralement le dommage causé , compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports de travail ». Lorsque la justification de la rupture provient d'une autre cause, « le juge apprécie librement les conséquences pécuniaires de la résiliation immédiate en tenant compte de toutes les circonstances » (article 337b).

En Allemagne , si un employé estime que son licenciement n'est pas socialement justifié ou qu'il est invalide pour d'autres raisons, il doit dans les trois semaines suivant la réception de la notification écrite de licenciement déposer une plainte auprès du tribunal du travail afin de faire constater que la relation de travail n'est pas résiliée.

Le principe est la réintégration dans l'entreprise lorsque le licenciement est injustifié car le juge allemand le considère alors comme sans effet.

Toutefois, tout en jugeant que la relation de travail n'est pas résiliée par le licenciement, le tribunal est libre d'estimer que sa poursuite n'est pas possible pour le salarié . Sur demande du travailleur, il peut mettre fin à la relation de travail et condamner l'employeur à verser une indemnité . Le tribunal doit prendre la même décision, sur demande de l'employeur , lorsqu'il existe des motifs montrant qu'une collaboration professionnelle servant les intérêts de l'entreprise ne peut plus être attendue. Le tribunal détermine, dans ces deux cas, le moment correspondant à la fin de la relation de travail (§ 9 - KSchG).

L'indemnité prend la forme d'une compensation pouvant atteindre jusqu'à 12 mois de salaire mensuel .

Si le travailleur a achevé sa cinquantième année et que la relation de travail a duré au moins 15 ans, son indemnité peut atteindre jusqu'à 15 mois de salaire mensuel .

S'il a achevé sa cinquante-cinquième année et que la relation de travail a duré au moins 20 ans, le tribunal peut fixer une indemnité pouvant atteindre jusqu'à 18 mois de salaire mensuel .

En cas de résiliation à effet immédiat de la relation de service 55 ( * ) après qu'elle a commencé, le prestataire, ici le salarié, est en droit de demander le paiement des prestations déjà effectuées (§ 626 BGB). En revanche, lorsque la résiliation est la conséquence d'une faute, la partie fautive est tenue de réparer le dommage en découlant (§ 628 BGB).

En Belgique , en cas de licenciement sans motif grave ou sans respect du délai de préavis, l'employeur doit au salarié « une indemnité égale à la rémunération en cours correspondant soit à la durée du délai de préavis qui aurait dû être notifié, soit à la partie de ce délai restant à courir » (art. 39 de la loi de 1978 sur les contrats de travail). L'indemnité de rupture inclut non seulement la rémunération, mais aussi les avantages acquis par le salarié en vertu du contrat.

Par ailleurs, aux termes de la convention collective nationale n° 109 du 12 février 2014 précitée :

- si le travailleur demande la communication des motifs ayant conduit à son licenciement et que l'employeur n'y répond pas, ou le fait dans de mauvaises formes, il est redevable au travailleur d'une amende civile forfaitaire correspondant à deux semaines de rémunération compatible avec une autre indemnité (art. 7) ;

- si le licenciement est manifestement déraisonnable , l'employeur est redevable d'une indemnisation au travailleur, dont le montant est compris entre 3 et 17 semaines de rémunération . Cette indemnisation est uniquement cumulable avec une indemnité de préavis, une indemnité de non-concurrence, une indemnité d'éviction ou une indemnité complémentaire payée en plus des allocations sociales.

Le commentaire de la CCT précise que « le montant de l'indemnisation dépend de la gradation du caractère manifestement déraisonnable du licenciement » et qu' « en lieu et place de la sanction visée par le présent article , il reste loisible au travailleur de demander la réparation de son dommage réel , conformément aux dispositions du Code civil ».

En Italie , le régime d'indemnisation des licenciements illégitimes a été profondément remanié par la loi n° 183/2014 dit Jobs Act et surtout par le décret législatif n° 23/2015, équivalent d'une ordonnance, qui met en oeuvre un nouveau contrat de travail à durée indéterminée à protections croissantes ( tutele crescente ).

Les nouvelles dispositions d'indemnisation sous le contrôle du juge 56 ( * ) ne s'appliquent qu'aux salariés embauchés sous ce nouveau contrat à compter du 7 mars 2015 et à ceux qui travaillaient à cette date sous l'ancien régime de CDI mais dont l'entreprise a depuis dépassé les 15 salariés, ainsi qu'à ceux dont le CDD ou le contrat d'apprentissage a été transformé en CDI après le 7 mars 2015.

Pour les autres salariés s'applique toujours l'ancien régime de sanction du licenciement illégitime fondé sur les lois n° 604/1966 pour les petites entreprises et n° 300/700 portant statut des travailleurs pour les autres entreprises. Comme c'est très souvent le cas en droit italien, ces deux lois n'ont pas été abrogées par la réforme de 2014-2015 mais sont progressivement privées d'effet. 57 ( * ) Par souci de simplicité, et dans la mesure où l'ancien dispositif a vocation à tomber en désuétude, on ne présentera que le nouveau régime.

En cas de licenciements sans effet ou frappés de nullité, notamment les licenciements discriminatoires ou annoncés verbalement, le juge enjoint l'employeur de réintégrer le salarié, la relation de travail étant réputée n'avoir jamais cessé. L'employeur doit verser toutes les cotisations sociales rétroactivement. Au lieu de sa réintégration, le salarié peut demander comme alternative une indemnité. Cette indemnité est distincte de l'indemnisation de son préjudice à laquelle le salarié a droit.

L'indemnité pouvant être demandée s'élève à 15 mensualités de la dernière rémunération de référence . La demande d'indemnité, au lieu de la réintégration, est formulée dans les 30 jours suivant la communication de la décision ou suivant l'invitation de l'employeur à réintégrer le poste, si celle-ci est antérieure.

L'indemnisation , quant à elle, est prononcée par le juge, quel que soit le choix entre réintégration et indemnité pour lequel opte le travailleur. Cette indemnisation correspond au paiement des rémunérations non perçues entre le dernier jour travaillé et le jour de la réintégration, déduction faite des revenus perçus pendant cette période du fait d'une autre activité. Le montant total ne peut être inférieur à l'équivalent de 5 mensualités .

Tous les cas de licenciements illégitimes n'ouvrent pas le même droit à indemnisation, même si un plafond est systématiquement fixé :

- si est prouvée l'inexistence du fait matériel reproché au travailleur allégué par l'employeur comme juste cause ou comme motif justifié subjectif, le régime ressemble à celui du licenciement discriminatoire ou nul. Le licenciement est annulé par le juge et le salarié doit être réintégré . En revanche, il ne dispose plus d'un droit d'option. Les cotisations sociales sont dues par l'employeur, qui est, de plus, tenu de verser au travailleur une indemnité compensatrice égale aux rémunérations non perçues entre le dernier jour travaillé et le jour de la réintégration. Le montant ne peut excéder l'équivalent de 12 mois de salaire et est amputé des rémunérations autres perçues par le salarié durant cette période ;

- si le juge estime que ne sont pas réunies les conditions d'une juste cause ou d'un motif justifié objectif ou subjectif , il déclare la relation de travail terminée à la date du licenciement. L'employeur est alors condamné à verser une indemnité s'élevant à deux mensualités par année d'ancienneté dans l'entreprise , le total ne pouvant être inférieur à 4 mensualités de revenus, ni supérieur à 24 mensualités ;

- si le licenciement souffre d'un vice de forme ou de procédure , le juge déclare la relation de travail terminée à la date du licenciement. L'employeur est alors condamné à verser une indemnité d'un mois de rémunération par année de service , le total ne pouvant être inférieur à 2 mois de salaires, ni supérieur à 12 mois .

Ces dispositions s'appliquent aux entreprises de plus de 15 salariés. Dans les petites entreprises de 15 salariés ou moins, la sanction du licenciement illégitime est toujours uniquement l'indemnisation, sans annulation de l'acte, ni droit à réintégration. L'indemnité est fixée à un mois de rémunération par année de service pour absence de fondement matériel et à un-demi mois par année pour vice de forme ou de procédure, dans la limite de 6 mois de rémunération (art. 9 D.L. 23/2005).

En Espagne , selon une solution classique comme le montrent les exemples précédents, le licenciement nul en raison d'une illicéité, d'une discrimination ou d'une violation d'un droit fondamental ou d'une liberté publique est sanctionné par la réintégration du salarié et le versement des rémunérations qui auraient dû être perçues . Les revenus du travailleur qui pourraient être liés à un autre emploi occupé pendant la durée de la procédure peuvent être décomptés par l'employeur. Les cotisations sociales sont dues par l'employeur rétroactivement.

De plus, le droit espagnol admet à titre spécifique l'accumulation d'actions devant le juge social pour réclamer devant lui, dans la continuité du jugement de la rupture de la relation de travail, une indemnisation complémentaire au titre d'une discrimination ou de la violation d'un droit fondamental ou d'une liberté publique. L'accumulation d'actions devant le juge social est fermée si le travailleur a déjà joint une demande de réparation à une action pénale contre l'employeur. 58 ( * ) Aucun plafond de dommages et intérêts n'est prévu à ce titre.

Lorsque le licenciement est jugé sans fondement, la sentence comprend systématiquement deux options : la réintégration du salarié avec le versement rétroactif des salaires ou l'indemnisation.

Le choix revient à l' employeur , qui dispose d'un délai de cinq jours. Son absence de réponse conduit à la réintégration du salarié. S'il opte pour l'indemnisation, il versera à la personne licenciée 33 jours de salaires par année de service dans la limite de 24 mois de salaire . 59 ( * ) L'indemnisation a fortement baissé lors de la réforme de 2012 puisqu'elle s'élevait auparavant à 45 jours de salaire par année d'ancienneté avec un plafond de 42 mois de salaire.

ANNEXE

Comparaison avec les indemnités pour licenciement économique 60 ( * )

Licenciement abusif

Licenciement économique

Suisse

. Au maximum 6 mois de salaire

. Au maximum 2 mois de salaire, s'il est requalifié en licenciement abusif

Allemagne

. Principe en cas de licenciement illicite ou socialement injustifié : réintégration

À la demande de l'employeur ou du salarié, appréciation du juge sur la capacité de poursuivre la relation de travail et passage en régime indemnitaire

Indemnité = 12 mois de salaire

Si le travailleur a plus de 50 ans et plus de 15 ans d'ancienneté, indemnité
= 15 mois de salaire

Si le travailleur a plus de 55 ans et plus de 20 ans d'ancienneté, indemnité
= 18 mois de salaire

. Un demi-mois de salaire par année dans l'entreprise

Belgique

. Si absence de motif grave ou non-respect du préavis, indemnité de congé égale aux rémunérations dues pendant la totalité de la durée du préavis

. Si licenciement manifestement déraisonnable, indemnité comprise entre 3 et 17 semaines de salaire

+ Si non-transmission ou mauvaise communication des motifs, amende de 2 semaines de salaire

. Indemnité égale à ½ de la différence entre rémunération nette de référence et allocations chômage pendant 4 mois

Italie

(nouveau régime réforme 2014-2015)

. Si licenciement discriminatoire, nul ou verbal, 15 mensualités en cas de refus du salarié d'être réintégré + indemnisation d'au moins 5 mois de salaire

. Si licenciement sans fondement, réintégration + paiement des salaires qui auraient dû être perçus dans la limite de 12 mois de salaire

. Si licenciement sans motif légitime, indemnité de 2 mois de salaire par année de service, total compris entre 4 et 24 mois de salaire.

. Traitement de fin de relation de travail (TFR) dû à tous les salariés démissionnaires, licenciés ou partant en retraite et équivalent à la rémunération annuelle globale divisée par 13,5

Espagne

(nouveau régime réforme 2012)

. Si licenciement discriminatoire ou violant un droit fondamental, réintégration du salarié et versement rétroactif des rémunérations dues + possibilité d'accumulation d'actions devant le juge social pour dommages et intérêts sans plafond

. Si licenciement non fondé, au choix de l'employeur : réintégration ou indemnité de 33 jours de salaire par année de service dans la limite de 24 mois.

. 20 jours de salaire par année de service dans la limite de 12 mois de salaire

LE NOMBRE DES MEMBRES DES CHAMBRES
DES ASSEMBLÉES PARLEMENTAIRES NATIONALES
ET DES ASSEMBLÉES PARLEMENTAIRES FÉDÉRALES

Cette note a pour objet de comparer le nombre des membres des assemblées délibérantes qui concourent à l'adoption des lois dans seize pays dont :

- quatorze États d'Europe (Allemagne, Belgique, Espagne, Finlande, Irlande, Italie, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Roumanie, Royaume-Uni, Suède, Suisse et France) ;

- et deux États d'Amérique du Nord (Canada et États-Unis).

En termes de périmètre d'étude , cette référence au « nombre des membres » permet notamment de prendre en compte les membres :

- élus ;

- nommés (cas des membres du Bundesrat allemand désignés par les gouvernements de chacun des Länder et des membres du Sénat du Canada nommés par le Gouverneur général sur proposition du Premier ministre ) ;

- à titre héréditaire (comme une partie de ceux qui composent la chambre des Lords anglais) ;

- ès qualité (anciens présidents de la République italienne qui siègent, de droit, à vie, au Sénat italien s'ils le souhaitent).

L'approche retenue prend en compte les chambres dotées d'une compétence législative analogue, en tout ou partie, à celle de l'Assemblée nationale et du Sénat français, ce qui revient à exclure les assemblées régionales dépourvues d'une telle compétence (régions françaises) et à s'intéresser, en revanche, aux assemblées régionales d'États unitaires qui disposent d'une telle compétence législative (régions italiennes et autonomies espagnoles). La prise en compte des assemblées délibérantes des États fédérés et des régions des États unitaires qui disposent de compétences législatives permet de considérer tous les membres d'assemblées qui participent à l'adoption des lois , quel que soit le niveau du mandat dont ils sont titulaires (fédéral, national, fédéré, régional, autonomique).

Après avoir évoqué la méthode retenue pour effectuer cette comparaison et les réserves dont il convient de l'assortir, on présentera successivement dans six tableaux :

- la position qu'occupe la France parmi ces États en valeur absolue ;

- puis la situation qui serait la sienne, si l'on y appliquait les ratios existants dans ces autres pays en matière de nombre de membres des parlements rapportés, d'une part, au territoire, d'autre part, à la population.

Cette comparaison permet de mesurer la situation relative de la France dans des termes que le recours aux valeurs absolues ne permettrait pas d'appréhender. Purement arithmétique, elle n'emporte aucun jugement de valeur sur chacun des systèmes considérés mais permet de situer la position qu'occupe notre pays.

I. PRÉSENTATION GENERALE

1. La méthode de comparaison

Afin de mener à bien cette comparaison, on a procédé à trois séries d'opérations qui concernent respectivement le nombre total des membres des chambres des parlements fédéraux ou nationaux en valeur absolue, puis le nombre des membres des secondes chambres et enfin le nombre des membres des entités dotées d'une compétence législative.

• La comparaison du nombre total des membres des chambres des parlements fédéraux ou nationaux

Afin de fonder l'analyse sur des bases objectives, on a :

- rapporté le nombre total de membres des chambres fédérales ou nationales à la population d'une part et à la superficie de chacun des États d'autre part afin d'établir deux ratios pour chaque État ;

- puis appliqué ces ratios (nombre d'habitants par élu national/fédéral et nombre de kilomètres carrés par élu national/fédéral) observés dans chacun des quinze autres États au cas de la France. Cette opération revient à déterminer le nombre d'élus qu'il y aurait, en France, si l'on y appliquait les règles en vigueur dans chacun d'entre eux .

En d'autres termes, elle permet de comparer les effets des systèmes qui aboutissent à la désignation des membres des chambres, sans préjudice des facteurs qui les déterminent (législation, coutumes, géographie...).

• La comparaison du nombre de membres de chaque seconde chambre

La deuxième opération a consisté à :

- comparer le nombre de membres des deuxièmes chambres à la population d'une part, puis à la superficie de chacun des États d'autre part, afin d'établir deux ratios pour chacun d'entre eux ;

- appliquer les deux ratios (nombre d'habitants par élu des deuxièmes chambres au niveau national/fédéral et nombre de kilomètres carrés par élu des deuxièmes chambres au niveau national/fédéral) observés dans chacun des quinze autres États au cas de la France afin de déterminer le nombre d'élus qu'il y aurait en France, à la seconde chambre, si l'on appliquait les règles en vigueur dans ces autres États.

Derechef, cette méthode permet de connaître la position de la France par rapport à l'étranger.

• La comparaison du nombre total des membres dans toutes les collectivités dotées d'un pouvoir législatif

Pour permettre une meilleure comparaison des États fédéraux (Allemagne, États-Unis d'Amérique, Canada, Suisse) avec les États unitaires qui comptent au moins deux niveaux institutionnels où s'exerce une compétence législative (Espagne voire Italie) et avec les États purement unitaires, on a enfin fait la somme, dans un seul tableau, pour chaque État, de l'ensemble des membres des assemblées nationales ou fédérales, d'une part, de ceux des assemblées délibérantes des entités fédérées et des régions dotées d'un pouvoir législatif, d'autre part.

On a rapporté ce total, comme indiqué supra , à la population, puis au territoire afin de déterminer deux ratios qui, appliqués à la France, permettent de savoir ce que serait le nombre d'élus dans notre pays, si l'on y appliquait les proportions existantes dans chacun des quinze autres États étudiés, compte tenu de la taille de la population française et de la superficie du territoire de l'Hexagone.

2. Des réserves méthodologiques

Si elle présente le grand avantage de se fonder sur des éléments objectifs, quantifiables et incontestables (population et superficie du territoire) la démarche retenue présente, de ce fait même, des limites qui tiennent aux fortes disparités qui existent, en la matière, entre les États considérés. Pour ne prendre que ces exemples extrêmes, on compte plus de 323 millions d'habitants aux États-Unis d'Amérique contre 4,5 millions en Irlande tandis que le territoire du Canada avoisine 10 millions de kilomètres carrés, contre 41 290 kilomètres carrés pour la Suisse.

Ces fortes disparités conduisent à renoncer à tenter de définir un illusoire « optimum » pour la fixation du nombre de membres des assemblées dotées de compétences législatives et à s'interroger sur les motifs qui ont conduit au choix de chacun des systèmes étudiés, lesquels ne sont pas dénués de liens avec des éléments physiques difficilement comparables (topographie, relief, densité de population, nombre de communes...), comme le relevait Montesquieu en notant que « s'il est vrai que le caractère de l'esprit et les passions du coeur soient extrêmement différents dans les divers climats les lois doivent être relatives et à la différence de ces passions, et à la différence de ces caractères » 61 ( * ) . De fait, la comparaison internationale met en évidence une extrême diversité des situations qui limite l'intelligence de la comparaison.

La géographie, les mentalités, l'histoire constituent des composantes importantes de l'organisation institutionnelle des pouvoirs publics, en général, et de puissants déterminants des compétences dévolues à chaque assemblée, en particulier, dont la comparaison purement arithmétique ne saurait, à elle seule, rendre compte.

En matière de répartition institutionnelle des compétences , précisément, il convient de garder à l'esprit le biais introduit dans la comparaison par la référence à des États fédéraux, d'une part, et à des États unitaires, de l'autre. Le choix de chacun de ces modes de division du Pouvoir et de répartition des compétences a une incidence directe sur le nombre des membres des assemblées délibérantes investies d'une compétence législative.

Les compétences des assemblées varient également fortement, justifiant des modalités de composition et un nombre de membres très variables. On songe ici, par exemple :

- à la différence dans la répartition des compétences entre niveaux de gouvernement respectivement dans les États fédéraux et dans les États unitaires ;

- et à la division des compétences entre les deux chambres du Parlement qui existent à un même niveau institutionnel, à l'instar des compétences spécifiques du Bundestag et du Bundesrat en Allemagne en matière législative et de celles de la Chambre des Communes et du Sénat du Canada.

Au surplus, la conception même de la nature et de l'objet du mandat parlementaire , et la portée de la délibération qui précède le vote des lois varient dans les États étudiés. C'est ainsi qu'en Suisse les élus nationaux siègent de façon périodique dans le cadre de sessions d'une durée limitée qui réunissent les membres d'un « Parlement de milice » qui exercent d'autres activités par ailleurs, tandis que les délibérations du Bundesrat laissent une place limitée au débat en séance publique.

De même la possibilité ou l'interdiction de cumuler des mandats ont-elles également un effet sur le nombre des membres des assemblées élues.

Enfin, dans certains États existent des assemblées consultatives -dépourvues de pouvoir législatif- analogues au Conseil économique et social français parfois non élues (Belgique, Italie, Pays-Bas par exemple) qui n'entrent pas dans les statistiques étudiées, alors même qu'elles peuvent jouer un rôle institutionnel de conseil ou de représentation de certains intérêts important, dont tout ou partie relève dans d'autres États d'assemblées législatives.

II. COMPARAISON DU NOMBRE DE MEMBRES DES CHAMBRES
À LA POPULATION ET AU TERRITOIRE

Les données brutes résultant des différents tableaux qui figurent infra sont, par conséquent, à interpréter avec prudence à l'aune de ces considérations. Ces tableaux présentent successivement :

- le nombre des membres des chambres du parlement national ou fédéral rapporté à la population ;

- le nombre des membres des chambres du parlement national ou fédéral rapporté au territoire ;

- le nombre des membres des secondes chambres rapporté à la population ;

- le nombre des membres des secondes chambres rapporté au territoire ;

- le nombre total des membres des chambres du parlement national ou fédéral et des autres assemblées dotées d'un pouvoir législatif rapporté à la population ;

- et enfin le nombre total des membres des chambres du parlement national ou fédéral et des autres législatures dotées d'un pouvoir législatif rapporté au territoire.

1. Nombre des membres des chambres du parlement fédéral ou national rapporté a la population

Aujourd'hui, en France, le nombre d'élus qui élaborent la loi s'élève à 925 dont 577 à l'Assemblée nationale et 348 au Sénat, soit un élu au Parlement, quelle que soit la chambre à laquelle il appartient, pour 72 173 habitants.

Ce chiffre est inférieur à celui observé dans l'ensemble des autres États d'Europe considérés, à l'exception de l'Espagne (75 399), des Pays-Bas (75 463) et de l'Allemagne -État fédéral- (117 562).

Il est aussi inférieur au ratio observé dans les deux grandes fédérations d'Amérique du Nord, soit 81 911 habitants pour un parlementaire fédéral, en moyenne, au Canada et 603 977 habitants pour un membre du Congrès (représentant ou sénateur) des États-Unis d'Amérique.

Il est supérieur au nombre des membres des dix autres États européens examinés : Pologne (67 799 habitants par siège), Italie (63 858), Belgique (53 862), Royaume-Uni (44 967), Portugal (44 962), Roumanie (42 133), Suisse (33 850), Suède (28 226), Finlande (27 437) et Irlande (21 673).

Si l'on appliquait à la France le ratio d'habitants par membre d'une assemblée législative fédérale ou nationale observé dans les États étudiés, notre pays aurait :

- plus de 2 000 élus nationaux, si l'on retenait la proportion moyenne existante en Irlande, Finlande et Suède ;

- de 1 000 à 2 000 élus nationaux, si l'on appliquait la proportion observée en Suisse, Roumanie, Portugal, Royaume-Uni, Belgique et en Italie.

- et moins de 925 élus, nombre actuel des membres du Parlement français, si l'on retenait le ratio existant en Espagne et aux Pays-Bas (885 habitants/élu), au Canada (815 habitants/élu fédéral), en Allemagne (568 habitants/élu fédéral) et aux États-Unis (111 habitants/élu fédéral).

NOMBRE DES MEMBRES DES CHAMBRES DU PARLEMENT FÉDÉRAL / NATIONAL
RAPPORTÉ À LA POPULATION

2. Nombre des membres des chambres du parlement fédéral ou national rapporté au territoire

Aujourd'hui, la France, dont le territoire métropolitain a une superficie de 549 087 kilomètres carrés 62 ( * ) , connaît, du fait de la désignation des 925 élus qui élaborent la loi au Parlement, un « maillage » d'un élu pour 594 kilomètres carrés.

Ce chiffre est supérieur à celui des dix autres Etats considérés, lequel varie entre 145 km 2 par membre d'une assemblée dotée d'un pouvoir législatif en Belgique et 558 km 2 en Pologne.

Ce chiffre est inférieur à celui observé dans l'ensemble des autres États d'Europe considérés où le nombre de kilomètres carrés par élu est supérieur, à l'exception de l'Espagne (821 km 2 pour un élu national), de la Suède (1 282 km 2 pour un élu national) et de la Finlande (1 692 km 2 pour un élu).

Il est aussi inférieur au ratio observé dans les deux grandes fédérations d'Amérique du Nord, tant aux États-Unis (18 377 km 2 pour un élu fédéral) qu'au Canada (22 539 km 2 pour un élu fédéral).

Si l'on appliquait le ratio correspondant au nombre de kilomètres carrés par membre d'une assemblée législative fédérale ou nationale observé dans les États considérés, la France aurait un nombre d'élus supérieur à l'existant soit :

- plus de 2 000 élus nationaux si l'on retenait la proportion existante en Belgique, au Royaume-Uni, en Suisse et aux Pays-Bas ;

- de 1 000 à 2 000 élus nationaux si l'on appliquait la proportion observée en Italie, Irlande, Portugal, Roumanie, Allemagne et Pologne.

Ce nombre serait, en revanche, inférieur au nombre actuel si l'on retenait la proportion existante en Espagne (669 élus potentiels), Suède (428 élus), Finlande (325 élus), États-Unis (30 élus) et Canada (24 élus) compte tenu du ratio superficie du territoire en km 2 par élu observé dans ces pays.

NOMBRE DES MEMBRES DES CHAMBRES DU PARLEMENT FÉDÉRAL / NATIONAL
RAPPORTÉ AU TERRITOIRE

3. Nombre des membres des secondes chambres rapporté à la population

Aujourd'hui, en France, le nombre de sénateurs s'élève à 348, soit un pour 191 839 habitants.

Ce chiffre est supérieur à celui observé dans l'ensemble des sept autres États d'Europe considérés dans cette note, lequel varie entre 78 745 habitants par élu à la seconde chambre en Irlande et 189 580 par sénateur en Italie.

Il est inférieur au ratio observé aux États-Unis (3 231 275 habitants par sénateur), en Allemagne (1 190 952), en Pologne (379 672), au Canada (345 585) et aux Pays-Bas (226 388).

Si l'on appliquait à la France le ratio d'habitants par membre de la seconde chambre observé dans les États étudiés, notre pays aurait :

- de 352 sénateurs, si l'on retenait la proportion moyenne existante en Italie à 848 sénateurs si l'on retenait le ratio existant en Irlande ;

- et moins de 348 sénateurs, nombre actuel des membres du Sénat français, si l'on retenait le ratio existant aux Pays-Bas (295 sénateurs potentiels), au Canada (193 sénateurs potentiels), en Pologne (176 sénateurs potentiels) en Allemagne (56 sénateurs potentiels) et aux États-Unis (21 sénateurs potentiels).

NOMBRE TOTAL DES MEMBRES DES SECONDES CHAMBRES
RAPPORTÉ À LA POPULATION

4. Nombre total des membres des secondes chambres rapporté au territoire

La superficie du territoire de l'Hexagone s'élevant à 549 087 kilomètres carrés, chaque siège de sénateur français correspond, en moyenne, à un « maillage » de 1 578 kilomètres carrés par siège.

Ce chiffre est supérieur à celui observé dans six des États d'Europe considérés (Royaume-Uni, Belgique, Pays-Bas, Suisse, Italie et Irlande) où le nombre de kilomètres carrés par siège de membre de la seconde chambre varie de 303 km 2 / siège au Royaume-Uni, à 1 171 km 2 / siège en Irlande.

Il est inférieur au ratio observé dans les deux grandes fédérations d'Amérique du Nord, tant au Canada (95 092 km 2 pour un élu) qu'aux États-Unis (98 315 km 2 pour un membre du Sénat fédéral).

Si l'on appliquait le ratio correspondant au nombre de kilomètres carrés par membre de la seconde chambre observé dans les États considérés, la France aurait un nombre d'élus supérieur à l'existant soit :

- 1 000 à 2 000 élus à la seconde chambre si l'on appliquait la proportion observée en Belgique (1 079) et au Royaume-Uni (1 812) ;

- entre 400 et 1 000 membres si l'on retenait les ratios de l'Irlande (469 membres potentiels), de l'Italie (583), de la Suisse (612) et des Pays-Bas (991).

Ce nombre serait, en revanche, inférieur au nombre actuel si l'on retenait la proportion existante en Roumanie (316 élus), en Espagne (289 élus), en Pologne (176 élus), en Allemagne (106 élus), aux États-Unis et au Canada (6 élus), compte tenu du ratio superficie du territoire en km 2 par élu observé dans ces pays.

NOMBRE TOTAL DES MEMBRES DES SECONDES CHAMBRES
RAPPORTÉ AU TERRITOIRE

5. Nombre total des membres des chambres du parlement fédéral ou national et des autres législatures dotées d'un pouvoir législatif rapporté à la population

Afin de gommer les spécificités qui résultent du caractère fédéral ou quasi-fédéral pour l'Espagne et l'Italie (dont les autonomies et les régions sont dotées d'un pouvoir législatif) des États considérés, il est nécessaire de prendre en compte l'ensemble des membres des assemblées dotées d'un tel pouvoir, quel que soit le niveau auquel il s'exerce.

C'est pourquoi le tableau suivant présente, rapporté à la population, le nombre des membres du Parlement au niveau fédéral, au plan national ainsi que dans les législatures des États fédérés et des régions dotées d'une compétence législative.

Hormis la Belgique (517 parlementaires), en termes absolus, la France est l'État où le plus petit nombre d'élus concourent à l'élaboration de la loi puisque les 925 députés et sénateurs adoptent des textes dont l'équivalent est voté par un nombre d'élus qui varie entre 1 194 au Canada et 7 918 aux États-Unis. Les États européens comptent quant à eux au moins le double d'élus investis du pouvoir législatif : 1 861 en Espagne, 1862 en Italie, 2 520 en Allemagne et 2 855 en Suisse.

Le nombre de personnes que représentent chacun des 925 députés et sénateurs français est, rapporté à la population de l'Hexagone, de 72 173, contre 2 917 en Suisse et 40 809 aux États-Unis. Les autres États fédérés considérés se situent quant à eux entre 21 878 personnes pour un parlementaire belge et 32 609 personnes pour un membre d'une assemblée législative allemande.

Compte tenu de ces éléments, l'application du ratio population / nombre d'élus qui existe dans ces États au cas de la France, aboutirait à porter le nombre d'élus nationaux à un chiffre compris entre 1 636 si l'on suivait l'exemple des États-Unis d'Amérique. Elle aboutirait à un nombre d'élu compris, pour les six autres États considérés, entre 2 047 si l'on retenait le ratio allemand et 3 051 si l'on appliquait le ratio belge.

NOMBRE DES MEMBRES DES CHAMBRES DU PARLEMENT FÉDÉRAL / NATIONAL
ET DES AUTRES LÉGISLATURES DOTÉES D'UN POUVOIR LÉGISLATIF
RAPPORTÉ À LA POPULATION

6. Nombre total des membres des chambres du parlement fédéral ou national et des autres législatures dotées d'un pouvoir législatif rapporté au territoire

Tout comme pour la population (voir supra ), afin de gommer les spécificités qui résultent du caractère fédéral ou quasi-fédéral de certains des États étudiés, il est nécessaire de considérer l'ensemble des membres des assemblées dotées d'un pouvoir législatif, quel que soit le niveau auquel il s'exerce.

Le tableau suivant présente la superficie du territoire rapportée au nombre des membres du Parlement au niveau fédéral, au niveau national ainsi que dans les législatures des États fédérés et des régions dotées d'une compétence législative.

Au terme de cette comparaison, la France se situe derrière les États continents en ce qui concerne le nombre moyen de kilomètres carrés qui correspond au siège de chaque parlementaire qui vote la loi.

Alors qu'un siège de parlementaire correspond à 8 362 kilomètres carrés au Canada et 1 242 kilomètres carrés aux États-Unis, ce nombre s'établit à est de 594 kilomètres carrés en France, chiffre nettement supérieur à celui observé dans les cinq autres pays européens considérés : Espagne (272 km 2 /siège), Italie (162 km 2 /siège), Allemagne (142 km 2 /siège), Belgique (59 km 2 /siège) et Suisse (14 km 2 /siège).

Compte tenu de ces éléments, l'application du ratio superficie / nombre d'élus qui existe dans ces États au cas de la France, aboutirait à porter le nombre d'élus compétents pour voter la loi qui s'établit actuellement à 925 en France à :

- un nombre inférieur si l'on appliquait les ratios en vigueur aux Canada et aux États-Unis (66 et 442 km 2 /siège) ;

- un nombre supérieur si l'on retenait les ratios calculés sur la base des données existantes en Espagne (2 020 élus potentiels), Italie (3 393 élus) , Allemagne (3 872 élus), Belgique (9 298 élus) et Suisse (37 967 élus).

NOMBRE DES MEMBRES DES CHAMBRES DU PARLEMENT NATIONAL / FÉDÉRAL
ET DES AUTRES LÉGISLATURES DOTÉES D'UN POUVOIR LÉGISLATIF
RAPPORTÉ AU TERRITOIRE

* 1 Un blâme, la perte du droit à l'indemnité de séjour pour une durée pouvant aller de 2 à 30 jours, une suspension temporaire de la participation aux activités du Parlement, pour une durée pouvant aller de 2 à 30 jours , l'interdiction de représenter le Parlement dans une instance interparlementaire, pour une durée pouvant aller jusqu'à un an.

* 2 Ley 3/2015 en Espagne et legge 2015/2004 en Italie.

* 3 Le régime d'incompatibilités est extrêmement strict en Espagne puisque selon l'article 157 de la loi organique sur le régime électoral 5/1985 députés et sénateurs ont le devoir de se dédier absolument et exclusivement à leur mandat et ont l'interdiction d'exercer toute autre activité professionnelle rétribuée, publique ou privée, sous quelque forme que ce soit (exceptions : enseignement universitaire ; recherche ; production littéraire, artistique, administration du patrimoine familial).

* 4 Il peut arriver que des personnes n'appartenant à aucune des chambres soient nommées membres du gouvernement britannique. La coutume veut alors qu'ils soient élus à la Chambre des Communes ou soient nommés à la Chambre des Lords.

* 5 La Norvège, les Pays-Bas et la Suisse interdisent le cumul des fonctions de parlementaire et de membre du Gouvernement. En Autriche, c'est possible mais la coutume veut qu'une fois nommé le ministre renonce à son mandat. La Suède a le même régime que la France avec le recours au suppléant.

* 6 § 17 Wahlprüfungsgesetz.

* 7 Le même problème se pose avec l'article 56 de la Constitution danoise.

* 8 Rapport d'évaluation sur la Finlande du Groupe d'États contre la corruption (GRECO), Conseil de l'Europe, mars 2013.

* 9 Rapport d'évaluation sur la Suède du Groupe d'États contre la corruption (GRECO), Conseil de l'Europe, octobre 2013.

* 10 Cette règle générale amplifie la disposition de l'article 20 du Règlement qui prévoit uniquement le cas où que le député se retire de la discussion, lorsque surgit en séance une question concernant sa conduite ou son élection, ou encore son droit de faire partie de la Chambre.

* 11 Plus haut fonctionnaire de la Chambre, relève directement du Président, fait prêter le serment d'allégeance aux députés nouvellement élus, authentifie par sa signature toutes les décisions de la Chambre et assure le secrétariat du Bureau de régie interne qui supervise l'utilisation des fonds des parlementaires.

* 12 L.R.C. (1985), ch. P-1

* 13 L.C. 2006

* 14 Pour mémoire, le guide d'utilisation de l'IRFM, publié en annexe de l'IGB, précise qu'elle peut être utilisée pour couvrir « les frais liés à la permanence et à l'hébergement du Sénateur, les frais de déplacement du Sénateur et de ses collaborateurs, les frais de documentation et de communication, les frais de représentation et de réception, les frais de formation du Sénateur et de ses collaborateurs, ou encore la participation aux dépenses de fonctionnement d'un groupe parlementaire ».

* 15 Groupement des États contre la corruption (GRECO), au sein du Conseil de l'Europe, rapport d'évaluation de la Finlande, mars 2013.

* 16 GRECO, Conseil de l'Europe, Rapport d'évaluation de l'Italie, 19 janvier 2017

* 17 GRECO, Conseil de l'Europe, Rapport d'évaluation de la Norvège, juin 2014

* 18 L.R.C. (1985), ch. P-1

* 19 Ce terme inclut les membres du Congrès.

* 20 Ce terme inclut le bureau du parlementaire au sein du Congrès. Les emplois de collaborateurs parlementaires sont donc visés par la loi fédérale.

* 21 Sont considérés comme « relatives » le père, la mère, le fils, la fille, le frère, la soeur, l'oncle, la tante, le cousin germain, le neveu, la nièce, le mari, la femme, le beau-père ( step-father et father in law ), la belle-mère, le beau-fils, la belle-fille, le beau-frère, la belle-soeur, le demi-frère ou la demi-soeur du responsable public.

* 22 Abgeordnetengesetz du 18 février 1977.

* 23 Les restrictions posées à l'article 2 ne se limitent pas aux personnes apparentées au parlementaire, mais concernent également les personnes employées par un parti politique ou un groupe politique, celles possédant déjà un travail et dont le cumul avec l'emploi de collaborateur parlementaire excèderait le total de 50 heures travaillées par semaine, et celles travaillant dans une collectivité territoriale ou une entreprise au sein de laquelle le parlementaire possède une influence significative ou est lui-même employé.

* 24 À la différence des autres textes étudiés, la rédaction retenue par le Parlement européen ne vise pas la relation d'un parlementaire avec un membre de sa famille mais semble viser globalement l'emploi au sens large de membres de la famille de parlementaires européens. Cela tend à donner une base juridique à l'interdiction des emplois croisés de membres de la famille d'un député européens par un autre. Les autres parlements ne prévoient pas le cas des emplois croisés.

* 25 Cette règle permettait tout de même aux parlementaires réélus en 2010 et qui, auparavant, employaient plusieurs collaborateurs liés, de continuer à les employer jusqu'à ce qu'ils quittent leur emploi. Les parlementaires réélus qui n'employaient qu'un collaborateur lié, ou les nouveaux entrants au Parlement, quant à eux, étaient tenus dès 2010 à la règle d'un seul collaborateur lié.

* 26 Dans la présente note par souci de simplicité, on emploie le terme d'entreprise de façon large, pour couvrir les établissements. On négligera par souci de simplicité de distinguer les représentations emboîtées au niveau de l'établissement, de l'entreprise et du groupe.

* 27 Modèle du shop steward .

* 28 On rappelle qu'il n'existe pas en Suisse de code du travail et que le contrat de travail relève du droit civil et est régi par le code des obligations. Néanmoins, certaines lois spécifiques règlent diverses questions comme la participation ou la santé et la sécurité au travail.

* 29 Doit d'abord intervenir une demande d'élection de représentants par 1/5 e des travailleurs ou 100 salariés dans les entreprises qui en comptent plus de 500, puis cette demande est soumise à un vote. Si la majorité des votants y est favorable, l'élection est organisée par l'employeur et les travailleurs.

* 30 Deux précisions sont nécessaires : 1°- les délégués syndicaux ont la priorité pour siéger comme représentants des salariés. Ce n'est qu'en vertu d'un nouvel accord national entre LO et DA en février 2004, que des salariés n'appartenant pas à LO ont pu dans certaines conditions être élus pour compléter la représentation des employés au sein du comité de coopération ; 2°- le personnel d'encadrement est compté du côté des représentants de la direction.

* 31 Sanctionné le 20 décembre 1993 par un accord collectif interconfédéral.

* 32 Les syndicats non signataires, typiquement non reliés à une confédération nationale, ne peuvent que sous des conditions très strictes et difficiles à remplir

* 33 Des votes de préférence sont exprimés en faveur des candidats individualisés au sein des listes ; c'est le nombre de votes de préférence obtenus qui définit l'ordre d'élection à la RSU des candidats inscrits sur les listes.

* 34 Decretto-legge n°138/2011

* 35 FIAT a quitté en 2012 l'organisation patronale Cofindustria, pour ne plus être partie à l'accord national de la métallurgie et pour négocier ces propres accords d'établissement.

* 36 Dans les entreprises de 6 à 10 salariés, la représentation est possible si la majorité des travailleurs en décide ainsi.

* 37 C'est moins vrai dans de très grandes entreprises, notamment de l'automobile, qui négocient pour l'ensemble de leurs établissements des accords collectifs avec les organisations syndicales de la branche.

* 38 Les leitende Angestellte sont définis comme les salariés ayant le pouvoir d'employer ou de licencier, ou exerçant un pouvoir de représentation ( Prokura ou Generalvollmacht ) ou effectuant des tâches importantes nécessitant une expertise particulière et libres de prendre certaines décisions.

* 39 Le conseil d'entreprise ne peut refuser son approbation que pour l'un des motifs limitativement énumérés par la loi : illégalité, contradiction avec les lignes directrices en matière d'emploi sur lesquelles se sont entendus le conseil et la direction, préjudice injustifié que subiraient les salariés actuels, mesure individuelle défavorable et injustifiée, omission de publication d'annonce en interne, menace sérieuse sur la paix de l'entreprise du fait du comportement individuel du salarié en cause.

* 40 Le conseil d'entreprise peut prévoir d'instaurer une instance de conciliation permanente.

* 41 §11 Arbeitssicherheitsgesetz - ASiG

* 42 §88 Arbeitnehmerinnenschutzgesetz - AschG. Le seuil peut être relevé à 250 employés dans certains secteurs industriels.

* 43 §106 BeVG

* 44 Sprecherausschussgesetz -SprAuG du 20 décembre 1988.

* 45 §60 BeVG

* 46 À ces motifs abusifs s'ajoute, pour les licenciements collectifs, le non-respect de la procédure de consultation.

* 47 Maladie de longue durée ou fréquente, retrait du permis pour les chauffeurs-livreurs, retrait du permis de travail pour les étrangers sont autant de motifs personnels validés par le Tribunal fédéral du travail.

* 48 Absences répétées, usage massif de l'Internet au travail à des fins privées, harcèlement d'un collègue par exemple.

* 49 Elle s'applique aussi aux salariés embauchés avant le 1 er janvier 2004 dès lors que l'entreprise compte plus de 5 salariés.

* 50 À moins d'être, sous conditions, étendus par arrêté du ministre du travail, les Tarifverträge n'ont pas d'efficacité erga omnes mais seulement pour les parties et les personnes qui en dépendent (affiliés au syndicat, salariés de l'entreprise).

* 51 Cour de cassation de Belgique (1 ère ch.), arrêt du 10 septembre 1971

* 52 Sont visés dans cet arrêt les articles 52, § 1er, alinéas 2 à 4, et 59 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, qui ne sont pas conformes aux articles 10 et 11 de la Constitution belge.

* 53 « Une convention collective de travail (CCT) est un accord conclu entre une ou plusieurs organisations syndicales et une ou plusieurs organisations patronales ou un ou plusieurs employeurs, fixant les relations individuelles et collectives de travail entre employeurs et travailleurs d'entreprises ou d'une branche d'activité et réglant les droits et devoirs des parties contractantes. Elle constitue une source de droit extrêmement importante dans le droit du travail et a obtenu un statut juridique plein et entier grâce à la loi du 5 décembre 1968 relative aux conventions collectives de travail et aux commissions paritaires (dite « loi sur les CCT »). Une CCT intersectorielle conclue au sein du Conseil National du Travail (CNT) par les organisations représentatives représentées par au moins 90% des membres représentant les employeurs et au moins 90 % des membres représentant les travailleurs a un champ d'application qui s'étend aux différentes branches d'activité et à tout le pays ». cf. http://www.emploi.belgique.be/cctinfo/

* 54 Inaptitude du salarié, inadaptation aux évolutions techniques nécessaires pour son poste de travail, absences répétées, autres causes économiques et organisationnelles ne donnant toutefois pas lieu à un licenciement collectif économique, insuffisantes garanties budgétaires consignées pour l'exécution de plans et programmes publics.

* 55 La relation de service (Dienstverhältnis) intègre la relation de travail (Arbeitsverhältnis).

* 56 L'employeur et l'employé peuvent trouver un accord afin d'éviter de recourir au juge. Dans ce cas, l'employeur peut octroyer une somme correspondant à un mois de la dernière rémunération par année d'ancienneté dans l'entreprise, le total devant être compris entre 2 et 18 mensualités. L'acceptation de cette offre vaut renonciation à contestation du licenciement. Des sommes supplémentaires peuvent être accordées afin d' « éteindre toute obligation encore en suspens dérivant de la relation de travail » (art. 6 D. L. 23/2005).

* 57 En revanche, si une contre-réforme venait à abroger le Jobs Act et le décret législatif 23/2015, alors le dispositif des lois de 1966 et 1970 retrouverait sa pleine efficacité.

* 58 Ley 36/2011 art. 26 ap. 2., 183 & 184.

* 59 Stricto sensu, cette règle ne s'applique qu'aux contrats signés avant l'entrée en vigueur de la Ley 3/2012, le 12 février 2012. Pour les contrats antérieurs, l'indemnisation est mixte : 45 jours de salaires pour les années d'emploi avant 2012 et 33 jours de salaires par année après 2012.

* 60 Pour plus de détails, on renvoie à l'étude de législation comparée n°273 de 2016 sur les licenciements économiques http://www.senat.fr/notice-rapport/2016/lc273-notice.html

* 61 Montesquieu, « Les lois dans le rapport qu'elles ont avec la nature du climat » , dans De l'esprit des lois , I, Paris, Garnier, 1973, p. 245.

* 62 On retient pour l'ensemble des pays étudiés la superficie déterminée par la Banque mondiale (http://donnees.banquemondiale.org/indicateur/AG.SRF.TOTL.K2)

Les thèmes associés à ce dossier

Page mise à jour le

Partager cette page