Le Patriot Act : coopération entre services chargés de la prévention et services chargés de la répression du terrorisme

Février 2016

NOTE

sur

Le Patriot Act :

Coopération entre services chargés de la prévention et services chargés de la répression du terrorisme

_____

États-Unis

_____

Cette note a été réalisée à la demande de M. Philippe BAS, Sénateur de la Manche, Président de la commission des Lois constitutionnelles, de Législation, du Suffrage universel, du Règlement et d'Administration générale

LE PATRIOT ACT : COOPÉRATION ENTRE SERVICES CHARGÉS DE LA PRÉVENTION ET SERVICES CHARGÉS DE LA RÉPRESSION DU TERRORISME

Adopté au lendemain des attentats du 11 septembre 2001, le Patriot Act est destiné à détecter et combattre le terrorisme. Le législateur a, en particulier, cherché à renforcer la coopération et le partage d'informations entre les pouvoirs publics opérant dans le domaine du renseignement, de la défense et de l'application de la loi.

1. Les dispositions du Patriot Act

Les dispositions du Patriot Act relatives à la communication d'informations entre les pouvoirs publics résultent notamment des articles (section) :

- 203, « Partage d'information dans le cadre d'une enquête pénale » du Titre II qui concerne les « Procédures de surveillance renforcée » (enhanced surveillance) ;

- 504, « Coordination lors de l'application de la loi », du Titre V applicable à « La suppression des obstacles à la lutte contre le terrorisme » ;

- et 905, « Communication de renseignements extérieurs obtenus lors d'enquêtes pénales » (criminal investigations) , avis ( notice ) d'enquêtes pénales émanant de sources de renseignement étrangères », du Titre IX, consacré à l'« Amélioration du renseignement » (improved intelligence) .

Les articles 203(b) et 203(d) étaient initialement en vigueur jusqu'au 31 décembre 2005 . Ils sont applicables sans limitation de durée depuis le 9 mars 2006 en vertu de la loi relative à l'amélioration et à la réautorisation du Patriot Act (USA Patriot Improvement and Reauthorization Act).

a) Partage des informations issues d'enquêtes criminelles

Aux termes de l'article 203 du Patriot Act , trois types d'informations issues d'enquêtes pénales (criminal investigative information) , qui sont en principe confidentielles, peuvent être communiquées à d'autres entités publiques chargées de la préservation de la sécurité, à savoir :

- celles obtenues devant un « grand jury » ;

- celles d'origine électronique, filaire et verbale ;

- et celles relatives au renseignement extérieur.

• Les informations obtenues devant un « grand jury »

L'article 203 (a) prévoit, par dérogations aux règles générales, la communication (disclosure) de ces informations lorsque :

- un juge l'ordonne avant une procédure judiciaire ou en lien avec celle-ci ;

- un juge l'autorise à la demande du défendeur qui sollicite l'arrêt des poursuites en démontrant qu'existent des motifs résultant de questions posées devant un « grand jury ^{1 ( * )} » ;

- la communication est effectuée par un procureur fédéral ^{2 ( * )} à l'attention d'un autre grand jury fédéral ;

- un juge l'autorise à la demande d'un procureur fédéral qui démontre une violation du droit pénal d'un État, à l'attention d'un agent de cet État ou d'une des collectivités de celui-ci, afin de tirer les conséquences pénales de cette violation ;

- et lorsque ces questions concernent le renseignement extérieur (foreign intelligence) , le contrespionnage (counteritelligence) ou des informations relatives au renseignement extérieur, à l'attention de tout agent fédéral chargé de la poursuite des infractions concernant le renseignement, la protection des personnes, l'immigration, la défense ou la sécurité nationales, afin d'aider cet agent dans l'exercice de sa mission.

Le juge détermine les modalités de communication (formes, moment, autres conditions...).

Tout agent fédéral destinataire d'une telle communication ne peut l'utiliser que dans le cadre de sa mission et sous réserve du respect des autres règles en vigueur en la matière. Dans un délai raisonnable après la communication, un procureur fédéral adresse, de façon confidentielle, au juge une note indiquant que des informations ont été divulguées ainsi que les ministères, agences ou entités qui ont bénéficié de la communication.

Pour l'application de ces dispositions, le terme d'information concernant le renseignement extérieur (foreign intelligence information) vise les informations qui, concernant ou non un citoyen des États-Unis, ont trait à la capacité de ceux-ci à se protéger :

- d'une attaque effective ou potentielle ou d'autres actes d'hostilité graves d'une puissance étrangère ou d'un agent d'une puissance étrangère ;

- du sabotage ou du terrorisme international d'une puissance étrangère ou d'un de ses agents ;

- et d'activités de renseignement clandestines d'un service ou d'un réseau d'une puissance étrangère ou d'un ses agents.

Ces informations peuvent concerner aussi bien la défense nationale et la sécurité des États-Unis que la conduite de leurs relations extérieures.

• Les informations électroniques, filaires et verbales

L'article 203 (b) prévoit que tout agent chargé d'une enquête ou de l'application d'une loi (investigative or law inforcement officer) et tout procureur (attorney for the Government) qui, par tout moyen autorisé en vertu de l'article 2517 du titre 18 du code des États-Unis (United States Code) , relatif à l'autorisation de divulgation et d'utilisation des communications filaires, verbales et électroniques interceptées, a eu connaissance du contenu d'une communication filaire, verbale ou électronique, ou d'une preuve en découlant, peut (may) communiquer ce contenu à tout agent fédéral chargé de l'application des lois (law enforcement) , du renseignement, de la protection des personnes, de l'immigration, de la défense ou de la sécurité nationales, dans la mesure où ce contenu inclut des informations relatives au renseignement extérieur ^{3 ( * )} ou au contrespionnage, lesquelles peuvent être utiles à cet agent dans l'accomplissement de sa mission. Tout responsable fédéral recevant une telle communication ne peut l'utiliser que si cela est nécessaire à la conduite de cette mission et sous réserve du respect des autres règles en vigueur en la matière.

Pour l'application de ces dispositions, l'expression « information concernant le renseignement extérieur » (foreign intelligence information) a la même acception que celle évoquée supra en ce qui concerne l'article 203 (a).

• Les informations relatives au renseignement extérieur

L'article 203 (d) ouvre la faculté de communiquer à tout agent fédéral chargé de l'application des lois, du renseignement, de la protection des personnes, de l'immigration, de la défense ou de la sécurité nationales, pour l'exercice de sa mission, des renseignements extérieurs ou émanant du contrespionnage, ou des informations relatives au renseignement extérieur, sous réserve du respect des autres règles en vigueur en la matière.

b) Coordination entre les services

Deux types d'informations sont visées à l'article 504 du Patriot Act intitulé « Coordination lors de l'application de la loi », à savoir :

- celles obtenues par surveillance électronique (electronic surveillance) , visées au (a) ;

- et celles obtenues à la suite d'une fouille corporelle (physical search) , mentionnées au (b).

• Les informations obtenues par surveillance électronique

Aux termes de l'article 504 (a), les agents fédéraux (federal officers) chargés de la surveillance électronique ayant pour objet d'obtenir des informations relatives au renseignement extérieur peuvent (may) consulter les agents fédéraux chargés de l'application de la loi, afin de coordonner leurs efforts (coordinate efforts) pour enquêter et protéger contre :

- une attaque effective ou potentielle ou d'autres actes d'hostilité graves commis par une puissance étrangère ou l'agent d'une puissance étrangère ;

- le sabotage ou le terrorisme international d'une puissance étrangère ou d'un de ses agents ;

- et les activités de renseignement clandestines d'un service ou d'un réseau d'une puissance étrangère ou d'un ses agents.

Cette coordination est sans préjudice des dispositions des articles 104(a)(7)(b) et 105 de la loi sur la surveillance des renseignements extérieurs (Foreign intelligence surveillance act) de 1978 relatives :

- à la formulation de la demande, pour un acte autorisant une surveillance électronique, qui doit être faite par un agent fédéral sous serment ou sous déclaration à un juge compétent. Chaque demande requiert l'approbation du procureur général, qui doit apprécier le respect d'un certain nombre de critères, parmi lesquels la production d'une attestation délivrée par une personne compétente dans le domaine de la sécurité nationale ou de la défense, nommée par le Président après accord du Sénat, indiquant que le but de la surveillance est d'obtenir des informations relatives au renseignement extérieur (article 104 (a) (7) (b)) ;

- et à la mise en oeuvre de cette surveillance, s'agissant notamment des éléments de procédure devant être contenus dans l'acte approuvant la demande, son extension, son renouvellement ou encore les cas d'urgence (article 105).

• Les informations obtenues par fouille corporelle

L'article 504(b) dispose que les agents fédéraux qui réalisent des fouilles corporelles en vue d'obtenir des informations relatives au renseignement extérieur doivent consulter les agents fédéraux chargés de la répression des infractions afin de coordonner leurs efforts pour enquêter et protéger contre une attaque effective ou potentielle ou tout autre acte hostile grave d'une puissance étrangère ou d'un agent de celle-ci, contre le sabotage ou le terrorisme international d'une puissance étrangère ou d'un agent de celle-ci, ou contre les activités d'espionnage clandestin d'un service de renseignement ou du réseau d'une puissance étrangère ou d'un agent de celle-ci.

c) Communication au directeur de l'agence de renseignement d'informations extérieures concernant une enquête pénale

L'article 905, « communication de renseignements extérieurs obtenus lors d'enquêtes pénales (criminal investigations) , avis (notice) d'enquêtes pénales émanant de sources de renseignement étrangères », modifie la loi sur la sécurité nationale de 1947 en y insérant un titre spécifique.

Sauf exceptions prévues par la loi, le procureur général ou le chef de tout service ou agence du Gouvernement fédéral exerçant des compétences en matière d'application de la loi, doit (shall) communiquer sans délai au directeur de l'agence centrale de renseignements les éléments extérieurs obtenus par une entité relevant du ministère de la Justice ou d'une agence au cours d'une enquête pénale. Cette communication est réalisée conformément aux lignes directrices (guidelines) fixées par le procureur général (Attorney General) , après concertation avec le directeur central du renseignement, le cas échéant au cours d'une enquête pénale.

Toutefois, si cette communication est de nature à compromettre une enquête judiciaire en cours ou de nuire à d'autres importants (significant) intérêts judiciaires, des exceptions peuvent être prévues par le procureur général après consultation du directeur de l'agence fédérale de renseignements. Le procureur général peut, de ce fait, permettre de déroger aux dispositions visées au paragraphe précédent, pour divers motifs tenant au renseignement extérieur lui-même ou à divers objectifs (one ore more targets) qui lui sont assignés.

S'agissant de la procédure relative à l'avis (notice) d'ouverture d'une enquête pénale, le procureur général est tenu d'établir, dans les 180 jours suivant l'entrée en vigueur de la loi, des lignes directrices destinées à assurer qu'après réception d'un rapport d'une entité du secteur du renseignement (intelligence community) , concernant l'activité d'une source de renseignement extérieur effective ou potentielle, qui peut justifier l'ouverture d'une enquête pénale, le procureur général communique au directeur central du renseignement, dans un délai raisonnable, sa décision d'ouvrir ou non une telle enquête.

2. Les suites du Patriot Act

On verra successivement :

- le retour d'expérience présenté en 2004 ;

- et deux autres textes adoptés dans la lignée du Patriot Act .

a) Retour d'expérience

Le ministère de la Justice a publié en juillet 2004 un document intitulé « Rapport de terrain : le Patriot Act américain au travail », dans lequel il présente ses conclusions quant au résultat de l'application du Patriot Act ainsi que la mise en oeuvre de celui-ci sur le terrain. Aux termes de ce document, le Patriot Act « a brisé le mur (wall) séparant les agents de renseignement de ceux chargés de la répression des infractions. Cela n'a pas uniquement effacé l'obstacle légal apparent (statutory perceived) s'opposant à un meilleur partage d'informations entre les personnels de renseignement et de répression des infractions, mais cela a également suscité l'élan nécessaire pour la suppression des restrictions qu'elles soient administratives et formelles ou culturelles et informelles quant au partage d'informations » (p. 4).

« Ces efforts pour augmenter la coordination et le partage d'informations entre les agents du renseignement et ceux chargés de la répression des infractions, rendus possibles par le Patriot Act, ont produit des dividendes extraordinaires (extraordinary dividends) en permettant au Ministère d'ouvrir de nombreuses enquêtes pénales, de déjouer des complots terroristes, d'engager de nombreuses poursuites pénales et de condamner de nombreux individus pour des cas de terrorisme » (p. 5).

Tel est le cas de l'affaire dite des « 7 de Portland » (Portland seven) , dans laquelle les enquêteurs chargés de la répression des infractions avaient appris d'un des membres d'une cellule terroriste, par un agent infiltré, qu'au moins un de membres de cette cellule avait envisagé des attaques ciblées. Plusieurs personnes étaient impliquées mais les preuves étaient insuffisantes pour pouvoir toutes les arrêter. La coopération des services a permis que les agents fédéraux surveillent le membre contre lequel il existait des preuves tandis que les agents de la répression des infractions rassemblaient des preuves contre les autres.

Le document présente également six autres exemples de coopération et d'échange d'informations entre services ayant permis l'arrestation et la condamnation de personnes suite à des enquêtes pour terrorisme.

b) Un partage d'informations renforcé par deux autres textes

Le partage d'informations a été élargi par deux textes :

- la loi sur la sécurité nationale de 2002 ;

- et la loi visant à réformer le renseignement et à prévenir le terrorisme de 2004.

• Homeland Security Act of 2002

La loi sur la sécurité nationale de 2002 contient des dispositions sur le partage d'information. L'exposé des motifs de son article 891 indique notamment que « l'État fédéral, les États et les collectivités territoriales, ainsi que les agences de renseignement, de répression des infractions et autres structures de préparation et de réponse aux urgences doivent agir en partenariat pour maximiser les bénéfices de la collecte et de l'analyse d'informations afin de prévenir les attaques terroristes et d'y répondre ».

Dans le respect des procédures déterminées par le Président, toutes les agences, y compris celles appartenant à la communauté du renseignement, doivent, par les systèmes appropriés, partager les informations relatives à la sécurité intérieure avec les agences fédérales, les États et les personnels locaux appropriés dans la mesure où ces informations peuvent être partagées compte tenu de leur crédibilité (section 892(b)(1)).

• Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act of 2004

Le Parlement américain a adopté, en 2004, une loi visant à réformer le renseignement et à prévenir le terrorisme, qui comporte un titre relatif au partage d'information (information sharing) .

Aux termes de l'article 1016(a)(5)(a) de cette loi, les informations relatives au terrorisme sont définies comme celles recueillies, produites ou distribuées par les services de renseignement, de répression des infractions, militaires, de sécurité nationale ou autres, se rapportant :

- à l'existence, à l'organisation, aux capacités, aux projets, aux intentions, aux facteurs de vulnérabilité, aux moyens financiers ou d'aide matérielle, ou aux activités d'un groupe terroriste étranger ou international ou d'individus, ou de groupes ou d'individus impliqués dans le terrorisme interne ou transnational ;

- aux menaces liées à de tels groupes ou individus existant pour les États-Unis, leurs ressortissants, leurs intérêts ou ceux d'autres nations ;

- aux communications de ou par l'intermédiaire de ces groupes ou individus ;

- ou aux groupes ou individus dont on peut raisonnablement supposer qu'ils aident ou sont associés à de tels groupes ou individus.

Ce même texte enjoint le Président des États-Unis de créer les conditions propres au partage des informations sous l'appellation « environnement favorisant le partage d'informations » (Information sharing environment - ISE) , initiative chargée de l'échange des informations relatives au terrorisme dans le respect de la sécurité nationale et des principes légaux concernant la vie privée et les libertés civiles, de désigner les entités administratives chargées de la gestion de l'ISE et de déterminer et de mettre en oeuvre les politiques qui y sont relatives.

On examinera successivement :

- les attributions de l'ISE ;

- les modalités de sa mise en place ;

- le rôle du responsable de ce programme ;

- la mission du Conseil d'échange et d'information ;

- et enfin l'obligation d'informer le Congrès.

Les attributions de l'ISE

Le Président des États-Unis doit s'assurer que l'ISE fournit les dispositifs d'échange des informations relatives au terrorisme entre toutes les entités appropriées, qu'elles soient fédérales, relèvent des États, ou encore sont locales ou tribales, et le secteur privé, par l'utilisation de directives et de technologies. Dans toute la mesure du possible, le Président doit s'assurer que l'ISE fournit les équivalents fonctionnels d'un environnement décentralisé, réparti et coordonné, chargé notamment :

- de connecter les systèmes existants, lorsque cela est approprié, de n'occasionner aucune défaillance et de permettre aux utilisateurs de partager l'information entre les agences, les différents niveaux exécutifs et, en tant que de besoin, avec le secteur privé ;

- d'assurer un accès électronique en ligne direct et continu à l'information ;

- et de fournir de l'information dans des conditions permettant son utilisation lors des analyses, des enquêtes et des opérations.

Mise en place de l'ISE

Au plus tard 180 jours après la promulgation de la loi, le responsable du programme doit mettre en place les bases de l'ISE, en consultant le Conseil de partage d'information (information sharing council) , (voir infra ) notamment en proposant au Président et au Congrès une description des enjeux technologiques, juridiques et politiques qui résultent de la création de l'ISE et des manières d'y répondre, en établissant un état des lieux des ressources, bases de données et systèmes permettant le partage d'informations.

En parallèle, dès que possible et au plus tard 270 jours après la promulgation de la loi, le Président est tenu d'arrêter les orientations pour l'acquisition, l'accès, le partage et l'utilisation des informations. Ces orientations doivent respecter la protection de la vie privée et les libertés civiles. Le Comité sur le respect de la vie privée et des libertés civiles (Privacy and Civil Liberties Oversight Board) est consulté à cette occasion.

Enfin, au plus tard un an après la promulgation de la loi, le Président, en collaboration avec le responsable du programme, doit présenter au Congrès un rapport contenant un plan de mise en oeuvre de l'ISE, lequel doit inclure, en particulier :

- une description des fonctions, moyens, ressources et un schéma conceptuel relatif à l'ISE ;

- une description des conséquences sur l'architecture d'entreprise des agences participantes ;

- et une estimation du budget identifiant les coûts occasionnés par cette initiative.

Le responsable du programme

Le Président, après information du Congrès, nomme, dans les 120 jours suivant la promulgation de la loi, un responsable du programme, chargé du partage d'information au sein de l'exécutif fédéral. Les missions de celui-ci tiennent notamment à :

- la mise en oeuvre de la supervision et de la gestion de l'ISE ;

- l'aide à l'élaboration de politiques destinés à favoriser le développement et le fonctionnement approprié de l'ISE ;

- et l'identification et la résolution des différends concernant le partage d'information.

Les actions que le responsable du programme contribue à élaborer doivent en particulier :

- prendre en compte les missions diverses et les exigences de sécurité des agences participant à l'ISE ;

- élaborer et faciliter l'échange d'information entre les ministères et les agences de renseignement, le ministère de la Défense, ainsi que les services chargés de la sécurité nationale et de l'application de la loi ;

- et assurer la protection de la vie privée et des libertés civiles.

Pour l'aider dans l'exercice de ses fonctions, le responsable est autorisé à embaucher au plus 40 personnes à temps plein pour mener à bien les activités liées à la mise en oeuvre de l'ISE ou l'identification et la résolution des litiges qui lui sont liés.

Le Conseil d'échange d'information

Le Président des États-Unis et le responsable du programme sont assistés, dans l'exercice de leurs fonctions en matière d'échange d'information, par un conseil chargé notamment de :

- conseiller le Président et le responsable du programme dans l'élaboration des politiques, des procédures, des orientations, des compétences et des normes nécessaires à l'établissement et à la mise en oeuvre de l'ISE ;

- identifier et, le cas échéant, recommander la fusion (consolidation) ou la suppression de programmes, systèmes et processus actuellement utilisés par les ministères fédéraux et les agences pour partager les informations, et recommander, si nécessaire, la réorientation des ressources existantes pour soutenir l'ISE ;

- ou encore aider le responsable du programme à identifier et résoudre les litiges en matière de partage d'information entre les ministères fédéraux, les agences et les parties.

Dans l'exécution de ses missions, le Conseil peut consulter des personnes ou entités extérieures à l'exécutif fédéral dotées d'une grande expérience et d'une grande expertise dans les politiques et les questions techniques ou opérationnelles relatives à l'ISE.

Information du Congrès

Au plus tard deux ans après la promulgation de la loi, puis annuellement par la suite, le 30 juin, le Président des États-Unis présente au Congrès un rapport sur l'état de l'ISE et le partage d'information au sein de l'exécutif fédéral. Ce document doit contenir :

- les données sur l'état d'avancement de la mise en oeuvre de l'ISE, en particulier en matière de performance et de mesure des objectifs fixés ;

- les objectifs fixés pour l'année suivante à l'échelle de l'ISE ;

- les informations financières quant au coût de l'ISE ;

- les initiatives prises pour assurer que les investissements dans les systèmes et la technologie sont cohérents avec le plan concernant la mise en oeuvre de l'ISE ;

- des indications concernant la mesure dans laquelle les listes relatives à la surveillance du terrorisme sont disponibles pour des recherches croisées en temps réel grâce à l'ISE et l'existence de normes cohérentes pour inscrire ou retirer des individus de ces listes, notamment par des procédés de correction des erreurs ;

- l'étendue de la participation à l'ISE des agents des États, des tribus ou des collectivités territoriales ;

- la mesure dans laquelle les données issues du secteur privé sont englobées dans l'ISE, et celle dans laquelle des personnes extérieures à l'exécutif sont destinataires d'informations émanant de l'ISE ;

- les dispositions adoptées par le Gouvernement fédéral pour assurer l'exactitude des informations de l'ISE, en particulier celles concernant des personnes ;

- une évaluation de la protection par l'ISE de la vie privée et des libertés publiques, notamment les actions mises en oeuvre l'année précédente pour garantir leur respect ;

- et enfin une évaluation des mesures de protection de la sécurité utilisées par l'ISE.

---

* ¹ Un « grand jury » est un ensemble de citoyens qui ont connaissance de preuves relatives à des faits de nature à justifier des poursuites pénales (criminal allegations), présentées par les services du procureur fédéral et se prononçant sur la possibilité que les actes aient effectivement été commis. Cette procédure est applicable aux « crimes fédéraux ». Elle se déroule à huis-clos. Ni la personne suspectée, ni son représentant, ne peuvent être présents (source : glossaire disponible sur le site du ministère de la Justice des États-Unis. La procédure devant le « grand jury » est codifiée à la règle 6 des règles fédérales de procédure pénale (Federal rules of criminal procedures) ) .

* ² Un « procureur fédéral » est un magistrat nommé par le Président dans chaque district judiciaire afin d'exercer les poursuites et de gérer les dossiers (defend cases) au nom du gouvernement fédéral ( A lawyer appointed by the President in each judicial district to prosecute and defend cases for the federal government) (source : glossaire disponible sur le site du ministère de la Justice des États-Unis).

* ³ L'article 203(b) renvoie aux dispositions de l'Act of 1947 (50 U.S.C. 401a), lesquelles définissent les termes :

- renseignement (intelligence) comme regroupant le renseignement extérieur et le contrespionnage ;

- renseignement extérieur (foreign intelligence) comme les informations concernant les capacités, les intentions ou les activités de gouvernements étrangers ou de leurs éléments, d'organisations étrangères ou de personnes étrangères, ou les activités terroristes internationales ;

- et contrespionnage (counterintelligence) comme les informations rassemblées et les activités menées pour se protéger contre l'espionnage ou autres activités de renseignement, le sabotage ou les assassinats commis par ou au nom de gouvernements étrangers ou de leurs éléments, d'organisations étrangères ou de personnes étrangères, ou encore des activités terroristes internationales.

Cet article 203(b) renvoie également à la disposition (19) de l'article 2510 de l' US code , aux termes de laquelle les informations relatives au renseignement extérieur sont celles, concernant ou non un citoyen américain, relatives à la capacité des États-Unis à se protéger contre une attaque effective ou potentielle ou d'autres actes d'hostilité graves d'une puissance étrangère ou l'un de ses agents, le sabotage ou le terrorisme international d'une puissance étrangère ou d'un de ses agents ou les activités de renseignement clandestines d'un service ou d'un réseau d'une puissance étrangère ou d'un ses agents. Ce sont également les informations, en lien avec une puissance étrangère, concernant la défense nationale, la sécurité ou la conduite des affaires étrangères des États-Unis.