AMENDEMENT

Rédiger ainsi cet article :

I. - Après l'article L. 420-1 du même code, il est inséré un article L. 420-1-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 420-1-1. - Dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna, sont prohibées les clauses des contrats commerciaux qui ont pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à un opérateur. »

II.  - Le titre II du livre IV du même code est ainsi modifié :

1° À l'article L. 420-3, les mots : « L. 420-1 et L. 420-2 » sont remplacés par les mots : « L. 420-1,  L. 420-1-1 et L. 420-2 » ;

2° À l'article L. 420-4, les mots : « L. 420-1 et L. 420-2 » sont remplacés par les mots : « L. 420-1,  L. 420-1-1 et L. 420-2 ».

III. - Le chapitre II du titre VI du livre IV du même code est ainsi modifié :

1° À l'article L. 462-3, les mots : « L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 » sont remplacés par les mots : « L. 420-1, L. 420-1-1, L. 420-2 et L. 420-5 » ;

2° À l'article L. 462-6, les mots : « L. 420-1, L. 420-2 ou L. 420-5 » sont remplacés par les mots : « L. 420-1,  L. 420-1-1, L. 420-2 ou L. 420-5 ».

Cet amendement propose de placer la prohibition des clauses contractuelles accordant des droits exclusifs d'importation dans le cadre de la législation sur les pratiques anticoncurrentielles.

La prohibition instaurée par l'article 2 constitue une règle sévère au sein de la règlementation des ententes dans la mesure où les clauses d'approvisionnement exclusif sont autorisées par les articles L. 330-1, L. 330-2 et L. 330-3, dès lors qu'elles respectent le droit de la concurrence. Leur interdiction crée donc une exception pour les importations vers un territoire d'outre-mer : celles-ci ne peuvent se prévaloir des dispositions du titre III du livre III du Code de commerce. Ceci rappelé, l'article 2 dispose du cas particulier d'une entente verticale.

Or la prohibition des ententes est prévue à l'article L. 420-1. Il est alors plus clair que la prohibition particulière des droits exclusifs d'importation vers les territoires d'outre-mer soit placée à la suite de cet article.

Le code gagnera également en intelligibilité en attachant, à l'interdiction des telles clauses, les conséquences prévues pour toute entente : la nullité des éléments qui la constitue. Cet amendement propose donc de clarifier cette conséquence en complétant l'article L. 420-3.

Enfin, la prohibition des droits exclusifs d'importation telle que rédigée à l’article 2 du projet de loi connait une exception mal encadrée : seule « l'efficacité économique au bénéfice du consommateur » est retenue. Or, les pratiques anticoncurrentielles interdites comme l'entente ou l'abus de position de dominante connaissent une exception mieux définie, à la fois dans les textes (article L. 420-4) et par la jurisprudence de l'Autorité de la concurrence : le progrès économique qui comprend à la fois le maintien ou la création d'emplois et le partage des bénéfices avec le consommateur mais sans jamais que la pratique ainsi admise puisse avoir pour conséquence l'élimination de la concurrence.

En intégrant le nouveau dispositif de l'article 2 dans ce « droit commun » de la concurrence, les droits exclusifs d'importation seront possibles non seulement pour le bénéfice direct du consommateur mais aussi pour l'emploi, et avec une restriction qui n'apparait pas dans le texte initial du projet de loi : l'absence d'élimination de la concurrence.

De plus, la charge de la preuve telle qu'en dispose l'article L. 420-4 porte sur l'entreprise demandant que soit appliquée l'exception, ce qui apparaît normal lorsqu'un opérateur économique cherche à mettre en œuvre une pratique anticoncurrentielle. Il paraît difficilement compréhensible que la charge de la preuve soit déplacée selon que l'on se situe dans le cadre d'une entente verticale interdite par l'article L. 420-1 ou dans le cadre de l'entente verticale spécifique que constitue la pratique définie dans cet article 2.