Après l’article 2

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le second alinéa de l’article 1111-1 du code civil est complété par les mots : « ou en une prestation unique qui, par nature, ne peut s’exécuter que dans la durée. »

La définition inscrite au second alinéa, importante en raison du régime juridique associé (par exemple, en matière d’exécution forcée, CPCE, art. L. 112-1, al. 2) paraît incomplète. Elle ne couvre que le cas des contrats « à exécution échelonnée » (par exemple, les contrats d’abonnement, les contrats de fourniture, etc.). Elle ne paraît pas englober les contrats à exécution successive stricto sensu tels que le bail, contrat dans lequel il n’y a pas exécution de plusieurs « prestations » dans le temps, mais exécution d’une prestation continue (mise à disposition du bien loué) se déroulant par nature dans la continuité du temps, jour par jour, voire seconde par seconde. Il en va de même du contrat de travail.

La proposition formulée vise à corriger cette insuffisance.

Après l'article 3

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 1112-1 du code civil est ainsi modifié :

1° Au début, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Chaque contractant est tenu de se renseigner sur les éléments du contrat qui sont déterminants de son consentement. » ;

2° Au premier alinéa, les mots : « ou fait confiance à son cocontractant » sont supprimés.

Le nouvel article 1112-1 du code civil introduit un devoir général d’information, d’ordre public.

Ce devoir d’information est subordonné à plusieurs conditions : l’importance déterminante de l’information pour le consentement de l’autre partie, la connaissance de l’information par le créancier, l’ignorance de l’information par l’autre partie – cette ignorance devant être légitime et pouvant tenir aux relations de confiance entre les cocontractants.

Si l’introduction d’un devoir général d’information est légitime, il est contestable que l’ordonnance consacre le devoir d’information mais non celui de se renseigner. A cet égard, il n’est pas évident que la mention au nouvel article 1112-1 du code civil du fait que le débiteur de l’obligation d’information « légitimement, (…) ignore cette information » implique un devoir de renseignement. Le devoir de renseignement d’une partie doit constituer la limite à l’obligation d’information de son cocontractant, et être expressément mentionné. Ce devoir de renseignement doit précéder l’obligation d’information.

Le droit comparé nous apprend que de nombreux autres systèmes juridiques imposent une obligation de se renseigner, par exemple le Common law qui n’admet pas de devoir général d’information (voir John Cartwright, Contract Law : An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, Hart Publishing, 2016, p. 70), les parties à la négociation devant elles-mêmes entreprendre les recherches nécessaires, avant de conclure le contrat ; une obligation d’information n’existe que pour les contrats conclus uberimmae fidei (tels les contrats d’assurance) et se limite à une obligation de ne dire que la vérité lorsque l’on dit quelque chose. En droit anglais, seul le mensonge caractérisé peut être source de responsabilité au titre des négociations précontractuelles.

Toutefois, le devoir de se renseigner ne saurait annihiler totalement l’obligation d’information : il reviendra au juge de trouver le juste équilibre entre ces deux obligations (comme il le fait déjà dans le cadre de la mise en œuvre de l’article L. 330-3 du code de commerce), chacun étant tenu de se renseigner selon ses capacités. Aussi, le devoir de se renseigner visé par le présent amendement n’a pas pour objet de supprimer l’obligation d’information mais d’inciter le juge à tenir compte de la situation particulière des parties.

En outre, la référence à la « confiance » accordée par l’une des parties à son cocontractant constitue une notion intrinsèquement subjective, qui risque de générer de nombreux contentieux. Elle pourrait conduire à élargir excessivement les cas dans lesquels une obligation d’information est due sans aucune obligation de se renseigner. Elle doit par conséquent être supprimée.

Après l'article 3

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 1112-2 du code civil est abrogé.

Le texte s’est attaché, selon toute vraisemblance, à intégrer au code civil certaines solutions admises par la jurisprudence. mais les rédacteurs du texte se sont manifestement appuyés sur des décisions éparses et peu significatives. On trouve en effet quelques rares arrêts qui, statuant dans des espèces où le comportement d’un des protagonistes témoignait d’une déloyauté manifeste, ont retenu la responsabilité délictuelle. Dans la quasi-totalité des cas, le caractère confidentiel de l’information confidentielle utilisée ou divulguée était incontestable, soit qu’elle ait constitué la matière d’un brevet ultérieurement déposé (Cass. com. 3 oct. 1978, n° 77-10.915, Bull. civ. IV n° 208), soit qu’elle ait reposé sur des plans précis communiqués dans le cadre de pourparlers (Cass. com. 5 juil. 2006, n° 05-12.193, Bull. civ. IV, n° 360, p. 309). La règle est donc peu en phase avec la tonalité générale d’une jurisprudence dont les solutions sont très généralement approuvées.

La disposition est insuffisamment précise, la notion d’information confidentielle n’étant pas définie. Qui va définir et sur la base de quels critères, en l’absence de convention, les informations qui doivent être considérées comme confidentielles ? Pendant combien de temps après la fin des négociations le secret devra-t-il être conservé ? Quelles sont les personnes visées par la confidentialité ? Quelles sont les circonstances qui permettent la révélation de l’information ?

L’article 1112-2 ne rend pas moins nécessaire la stipulation d’une clause de confidentialité, fréquente en pratique. mais, plus ennuyeux, l’existence de cette règle imprécise est susceptible de générer un contentieux artificiel, à l’issue toujours incertaine. Cette question de la confidentialité des informations et de la sanction de leur divulgation non autorisée paraît donc devoir être laissée à l’organisation voulue par les parties dans le cadre d’accords de confidentialité à conclure entre elles.

Alinéa 2

Supprimer cet alinéa.

L’article 1117 clarifie le sort de l’offre de contracter en cas d'incapacité ou de décès de son auteur avant son acceptation, car cette question était discutée en doctrine et avait donné lieu à des jurisprudences divergentes. Il est désormais prévu que l’offre devient alors caduque, peu important que cette offre comporte un délai. 

En revanche prévoir que l’offre est également caduque en cas de décès du destinataire de l’offre ne nous semble pas opportun. S’il est exact que la jurisprudence a pu décider dans certains arrêts que l’offre ne se transmettait pas aux héritiers du destinataire, le caractère systématique d’une telle solution peut toutefois se discuter. Cette solution a d’ailleurs été critiquée par la doctrine. En effet une telle caducité apparaît inadaptée dans certaines situations, notamment lorsqu’il ne s’agit pas d’une offre intuitu personae (c'est-à-dire faite en considération de la personne). Ainsi, s’il est par exemple opportun  de prévoir que l’offre de réaliser une prestation de décoration soit caduque au décès du décorateur de renom auquel elle a été adressée et ne soit pas transmise à ses héritiers, il ne l’est pas nécessairement dans l’hypothèse d’une offre de vente d’un appartement faite à un voisin, cette offre pouvant se transmettre à ses héritiers, la personne du destinataire de l’offre important peu en l’espèce, à la différence de l’hypothèse précédente.

Il est donc proposé de revenir au texte initial, afin que les tribunaux puissent conserver une souplesse d’appréciation selon les circonstances.

Alinéa 3

Supprimer cet alinéa.

L'article 1123 définit le pacte de préférence, qui est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui au cas où elle se déciderait à contracter.

Afin de favoriser la sécurité des transactions, l’ordonnance prévoit une disposition destinée à permettre à un tiers qui s’apprête à conclure un contrat et qui a un doute sur l’existence d’un pacte de préférence qu’il serait susceptible de violer, de mettre en demeure le bénéficiaire présumé du pacte d'avoir à confirmer ou non l'existence d'un tel pacte de préférence et son intention de s'en prévaloir. Cette faculté d’interpellation, couramment appelée « action interrogatoire », également prévue dans d’autres textes de l’ordonnance, est une innovation importante ayant vocation à mettre fin à des situations d’incertitude juridique. En effet le défaut de réponse du bénéficiaire protègera le tiers de toute action en nullité ultérieure.

Dans un souci évident d’efficacité du dispositif, le tiers doit, dans l’écrit qu’il adresse au bénéficiaire présumé du pacte, fixer un délai de réponse, qui doit être raisonnable. La Commission des lois a fixé ce délai à deux mois. L’absence de fixation d’un délai dans la loi permet toutefois de conserver une souplesse d’appréciation selon les circonstances. Si un délai trop long risque de retarder indéfiniment la transaction envisagée par le tiers, un délai être trop court risque de ne pas permettre au bénéficiaire d’être réellement en mesure de prendre connaissance du courrier et d’y répondre. Un délai de deux mois paraît trop bref dans certaines circonstances pour que le bénéficiaire soit réellement en mesure de prendre position sur son intention de se prévaloir du pacte, en particulier lorsque le contrat envisagé est un contrat complexe, l’analyse des termes du contrat pouvant par exemple nécessiter de recourir à des consultations extérieures.  

Il convient donc de revenir à la rédaction initiale.

Après l’alinéa 1

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° À l’article 1132 du code civil, les mots : « de droit ou » sont supprimés ;

Le nouvel article 1132 du code civil introduit l’erreur de droit, jusqu’à présent inconnue en droit français.

Seuls trois arrêts de la Cour de cassation, controversés, ont pu être interprétés par une partie de la doctrine comme admettant une telle erreur : il s’agissait en réalité de décisions de faible portée et s’apparentant à des arrêts d’espèce, s’expliquant à chaque fois par des considérations d’opportunité :

-  Cass. Civ. 1, 27 juin 2006, n°05-13.337, Bull. civ. 2006, n°328, p. 282 : la Cour refuse ici de faire jouer l’erreur de droit en relevant la prescription de l’action ;

-  Cass. Civ. 1, 22 mai 2008, n°06-19.643, Bull. civ. 2008, I, n°151 : l’erreur de droit n’était ici admissible que parce qu’elle découlait d’une erreur de fait ;

-  Cass. Civ. 3, 20 octobre 2010, n°09-66.113, Bull. civ. 2010, III, n°192 : la Cour se réfère ici en réalité à l’erreur sur la cause, c’est-à-dire l’erreur sur la raison d’être du contrat, voire l’erreur obstacle destructrice du consentement. 

En consacrant l’erreur de droit, l’article 1132 nouveau du code civil porte atteinte à la règle selon laquelle nul n’est censé ignorer la loi (nemo censetur ignorare legem). Le risque est que le justiciable puisse faire échec à l’application de dispositions supplétives ou impératives de droit objectif normalement applicables au contrat en invoquant une erreur de droit, et porte ainsi atteinte à la force obligatoires des contrats. En outre, l’erreur de droit n’est pas définie : il pourrait tout aussi bien s’agir d’une erreur sur la signification d’une règle de droit positif que d’une erreur sur la portée ou les conséquences des stipulations contractuelles elles-mêmes.

Il convient dès lors de supprimer toute référence à l’erreur de droit au sein de l’article 1132 nouveau du code civil.

Alinéa 2

Remplacer cet alinéa par deux alinéas ainsi rédigés :

1° L’article 1137 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation. » ;

Le Gouvernement a délibérément souhaité ne pas lier devoir précontractuel d’information (consacré à l’article 1112-1) et réticence dolosive. La réticence dolosive, c’est-à-dire le fait de retenir sciemment une information dont on sait le caractère déterminant pour l’autre partie, information qui si elle avait été connue de cette dernière, l’aurait amenée à ne pas contracter ou à contracter à des conditions substantiellement différentes, doit en effet être sanctionnée par la nullité du contrat, même en l’absence de manquement au devoir précontractuel d’information prévu à l’article 1112-1.

Ce choix se justifie par la volonté de sanctionner plus largement la mauvaise foi que la simple négligence : le dol implique en effet l'intention de tromper, il n’a donc pas à être encadré dans les mêmes limites que le devoir d’information. Le Gouvernement est attaché à l’affirmation du principe de bonne foi dans les relations contractuelles et la sanction de la réticence dolosive en est une garantie.

Or la formulation adoptée par la commission des lois revient à faire dépendre la réticence dolosive de la violation d’un devoir légal d’information préexistant, c’est-à-dire de la violation d’un devoir précis résultant d’une loi spéciale ou du devoir général consacré dans le code civil à l’article 1112-1.

Le Gouvernement souhaite donc un retour à la rédaction initiale du deuxième alinéa de l’article 1137 : constitue un dol toute dissimulation intentionnelle d’une information dont le contractant sait le caractère déterminant pour l’autre partie.

En revanche, le Gouvernement propose de supprimer la principale difficulté que pouvait susciter cette déconnexion entre dol et devoir d’information, afin de ne pas pénaliser la vie des affaires. Il est en effet proposé d’exclure l’estimation de sa propre prestation de l'objet de la réticence dolosive : à l’instar de l’article 1112-1 qui exclut expressément du devoir d’information l’estimation de la valeur de la prestation, il serait cohérent d’introduire également cette exception dans le texte sur la réticence dolosive afin de consacrer pleinement la jurisprudence de la Cour de cassation (dite jurisprudence Baldus), sur laquelle le Gouvernement n’entendait pas revenir.

Après l’alinéa 2

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° L’article 1139 est ainsi rédigé :

« Art. 1139. – L’erreur qui résulte de manœuvres ou de mensonges constitutifs d’un dol est toujours excusable. L’erreur qui résulte de la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie n’est excusable qu’à condition que cette dernière ignore légitimement ladite information.

« L’erreur qui résulte d’un dol est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat. » ;

Le nouvel article 1139 du code civil précise que l’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable.

Cet article ne prend pas en compte les spécificités de l’erreur résultant de la dissimulation intentionnelle par l’un des cocontractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie, autrement dit la réticence dolosive. Une telle omission donne la possibilité à la partie qui se prétend victime d’une réticence dolosive d’obtenir la nullité d’un contrat alors même qu’elle aurait failli à son devoir de se renseigner.

L’excuse automatique de l’erreur provoquée par une réticence dolosive risquant d’exonérer le cocontractant de tout devoir de se renseigner, il convient que l’article 1139 nouveau du code civil précise que l’erreur résultant d’une réticence dolosive n’est excusable que si la victime ignore légitimement l’information qui lui a été dissimulée intentionnellement.

Alinéa 3

Supprimer cet alinéa.

Il s’agit de rétablir le texte de l’ordonnance dans sa version initiale, antérieure aux modifications du rapporteur qui a souhaité restreindre la notion de « dépendance » en la qualifiant d’ « économique ».

Nous considérons que l’abus de dépendance au sens large du terme doit être conservé dans le texte, notamment pour prendre en compte tout type de dépendance, en particulier psychologique.

Alinéa 3

Supprimer cet alinéa.

L’article 1143 du code civil, issu de l’ordonnance, constitue l’une des innovations essentielles de la réforme. Il consacre la jurisprudence sur le vice de violence économique en prévoyant de sanctionner, à côté de la violence au sens classique, l’exploitation abusive de la situation de dépendance dans laquelle se trouve une partie vis-à-vis de son cocontractant.

La commission a modifié cet article pour y préciser que la dépendance devait être économique.

Cet abus de dépendance a effectivement été reconnu par la Cour de cassation par des arrêts récents dans des hypothèses de dépendance économique. Toutefois, l’intention du Gouvernement était précisément de ne pas restreindre le champ de cette disposition à la seule violence économique.

En effet, le texte vise la dépendance économique, mais également la dépendance psychologique et affective et répond ainsi à l’un des objectifs précisément assignés par le législateur au Gouvernement dans le cadre de la loi d’habilitation : sanctionner le comportement d’une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l’autre.

Cette faiblesse peut être liée à une situation de dépendance économique bien entendu, mais également à la maladie, à l’âge ou à la détresse psychologique. Alors même que le code de la consommation sanctionne l’abus de faiblesse dans le cadre des contrats de consommation, il apparait important de prévoir, dans le droit commun des contrats, un dispositif permettant de sanctionner des comportements inadmissibles.

Limiter l’abus de dépendance aux seules relations économiques reviendrait à exclure de cet dispositif les abus commis à l’égard des personnes âgées en situation de dépendance, des personnes illettrées ou sous l’emprise d’une secte par exemple.

L’intention du Gouvernement était très claire et traduit l’attention portée à la protection des plus faibles. Il convient donc de revenir à la rédaction initiale.

I. – Après l’alinéa 1

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° Au premier alinéa de l'article 1145, le mot : « physique » est supprimé ;

II. – Alinéa 2

Rédiger ainsi cet alinéa :

…° Le second alinéa de l’article 1145 est supprimé ;

La Commission des lois du Sénat a modifié avantageusement cet article (suppression au second alinéa des mots : « … aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires »).

Cette modification pourrait conduire à la suppression de l’ensemble de l’alinéa 2. D’abord, parce que celui-ci n’a plus guère d’utilité. Ensuite et surtout, parce que, traitant des personnes morales, cette disposition n’a pas sa place au sein de ce paragraphe traitant de la capacité. Alors qu’il est fondamentalement question dans les articles 1145 et suivants de la capacité des personnes physiques, donc de leur « capacité d’exercice », la capacité des personnes morales est relative à leur « capacité de jouissance ». Le texte traite donc de deux questions différentes, qui doivent logiquement recevoir un traitement différent.

Par souci de cohérence et de clarté, il conviendrait d’abroger purement et simplement le second alinéa. En conséquence, au premier alinéa, devrait être supprimé le qualificatif « physique » qui n’aurait plus grand sens si le second alinéa est abrogé. Notons qu’on retrouverait alors, à peu de chose près, le libellé de l’ancien 1123 « Toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi ».

Alinéa 2

Rédiger ainsi cet alinéa :

1° Au second alinéa de l’article 1145, les mots : « aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des » sont remplacés par les mots : « par les » ;

Le Gouvernement partage pleinement l’objectif poursuivi par la commission des lois au sujet de la capacité des personnes morales.

Le texte sur la capacité de contracter des personnes morales qui a été introduit dans l’ordonnance ne visait aucunement à subordonner la validité de l’acte conclu à une quelconque appréciation de son opportunité pour la personne morale.

Compte tenu des inquiétudes manifestées par les entreprises, craignant que la référence aux actes « utiles à la réalisation de leur objet » ne soit interprétée comme posant une condition tenant à l’utilité de l’acte au regard de l’intérêt social, et afin qu’il n’y ait pas d’ambigüité sur le fait que les solutions couramment admises en droit des sociétés ne sont pas remises en causes, le Gouvernement n’est pas opposé à ce que le texte, tout en posant le principe de la capacité des personnes morales, se contente de renvoyer aux lois propres à chaque type de personne morale.

Le Gouvernement propose seulement un amendement de nature rédactionnelle, visant à prévoir que « La capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles ».

I. – Au début

Insérer un paragraphe ainsi rédigé :

... – L’article 1128 du code civil est ainsi modifié :

1° Le 3° est ainsi rédigé :

« 3° Un objet certain qui forme la matière de l’engagement ; »

2° Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« …° Une cause licite dans l’obligation. »

II. – Après l’alinéa 1

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° À l’article 1162, les mots : « ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties » sont remplacés par les mots : « ni par son objet, ni par sa cause, que celle-ci ait été connue ou non de toutes les parties » ;

III. – Après l’alinéa 6

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

…° Après l’article 1167, il est inséré un article 1167-… ainsi rédigé :

« Art. 1167-… – Toute obligation doit avoir une cause et la cause du contrat elle-même doit être licite. La cause de l’obligation réside dans la contre-prestation, dans l’intérêt recherché ou dans le mobile déterminant entré dans le champ contractuel. Tous les autres mobiles relèvent de la cause du contrat. » ;

IV. – Alinéa 7

Rédiger ainsi cet alinéa :

3° L’article 1171 est abrogé.

Le nouvel article 1128 du code civil supprime la référence à la cause et à l’objet du contrat, remplacés par la notion de « contenu du contrat ». Les nouveaux articles 1162 à 1171 du code civil déclinent cette notion, reprenant une partie des différentes fonctions que la jurisprudence avait assignées à la cause et à l’objet.

L’ancien article 1108 du code civil disposait que « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l'engagement ; une cause licite dans l'obligation ».

Les notions d’objet et de cause sont duales :

-       L’objet du contrat : il s’agit de l’opération juridique projetée (cela permet la qualification de l’acte juridique, par exemple la qualification de contrat d’entreprise, de contrat de vente, etc.).

-       L’objet de l’obligation : c’est la prestation promise par le contractant en sa qualité de débiteur.

-       La cause de l’obligation : la prestation promise, vue du côté du créancier (la prise en compte de la contre-prestation, la raison d’être de l’engagement du contractant) : il s’agit de protéger le contractant contre un engagement dépourvu de rationalité.

-       La cause du contrat : c’est l’ensemble des motifs connus ou inconnus qui ont amené les contractants à s’engager : il s’agit cette fois-ci de protéger la société contre des buts illicites, par exemple contre les conventions contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.

Il s’agit ainsi de concepts précis, définis par une abondante jurisprudence, mais également de notions suffisamment flexibles pour permettre au juge de s’adapter à l’apparition de nouveaux risques contractuels et de nouvelles situations.

Or l’ordonnance remplace ces concepts tout à la fois précis et souples par une notion floue et incertaine, celle de « contenu du contrat », qui ne manquera pas de générer un abondant contentieux.

L’ordonnance reprend la plupart des fonctions attribuées à la « cause » par la jurisprudence, en les codifiant et en les figeant dans le marbre. Si la plupart des applications de la cause existent toujours, le concept est supprimé, ce qui n’est pas transparent. A l’avenir, le juge se verra privé d’un concept dynamique, instrument d’évolution du droit par la jurisprudence qui permettait d’adapter le droit aux changements de la société.

Il convient par ailleurs de souligner que la suppression de la cause a été justifiée par le faux prétexte que celle-ci aurait nui à l’attractivité du droit français. Or aucune entreprise étrangère (ni aucune entreprise française dans ses rapports avec des partenaires étrangers) n’a jamais refusé l’application du droit français afin d’échapper à la cause.

Il convient dès lors de rétablir les notions d’objet et de cause à la place de celle de « contenu ». Le nouvel article 1162 du Code civil doit également être modifié pour faire référence à l’objet et à la cause du contrat.

Le rétablissement de la notion de « cause », définie au nouvel article 1168 du code civil, permettra d’effectuer un contrôle des clauses abusives en droit commun en lieu et place de la notion de « déséquilibre entre les droits et obligations des parties » introduite par l’ordonnance. En effet, avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, la théorie de la cause était d’ores et déjà utilisée en droit commun afin de contrôler les clauses aboutissant soit à priver le contractant de la contrepartie attendue, soit à faire échec au mobile déterminant entré dans le champ contractuel. La théorie de la cause, plus fiable et plus sûre que la notion impossible à définir et trop générale de « déséquilibre significatif » (prévue par le nouvel article 1171 du Code civil, qu’il conviendrait de supprimer), devrait être rétablie à des fins de sécurité juridique.

Alinéa 7

Rédiger ainsi cet alinéa :

3° L’article 1171 est abrogé.

Le nouvel article 1171 du code civil introduit une sanction des clauses abusives, définies comme les clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, dans les contrats d’adhésion.

La proposition de la Commission des lois de limiter l’application de cette disposition aux clauses « non négociable[s], unilatéralement déterminée[s] à l’avance par l’une des parties » va dans le bon sens. Elle ne permet cependant pas de régler les nombreux problèmes résultant de la généralisation de la sanction des clauses abusives aux contrats de droit commun.

L’introduction en droit commun d’une règle générale sanctionnant les clauses abusives, qui s’ajoute aux législations spéciales sanctionnant de telles clauses dans les relations entre professionnels et consommateurs et entre professionnels en cas de soumission ou tentative de soumission à des obligations déséquilibrées (c’est-à-dire les contrats dans lesquels un rapport de domination entre les contractants est le plus probable) et au vice de violence résultant d’un abus de l’état de dépendance de son cocontractant, apparaît en effet comme un très mauvais signal envoyé au monde des affaires.

La généralisation de la qualification de clause abusive nuirait à la prévisibilité nécessaire à la vie des affaires : les cocontractants ne pourront jamais être assurés de la validité de telle ou telle clause, pourtant librement acceptée. Le nouvel article 1171 du code civil risque de fragiliser des millions de contrats (par exemple, les modèles de baux) et d’aboutir à des coûts de transaction très importants : en effet, soit le contractant doit négocier chaque contrat pour éviter la qualification de « contrat d’adhésion », soit il doit augmenter le prix de ses produits ou services pour couvrir le risque que ses intérêts ne soient pas protégés par ses conditions générales de vente, celles-ci risquant de ne plus pouvoir compter la moindre clause non réciproque ou limitative de responsabilité. Cette disposition risque ainsi de produire des effets économiques pervers pour les PME, dont les contrats et CGV seront soumis à un contrôle constant.

En outre, il résulte de la jurisprudence rendue sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce qu’une clause qui n’est jamais négociée est présumée non négociable. Dès lors, la référence au caractère « non négociable » de la clause, « unilatéralement déterminée à l’avance par l’une des parties », risque d’être un nid à contentieux.

Le nouveau dispositif de l’article 1171 du code civil risque par ailleurs de s’appliquer cumulativement avec l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce dans la mesure où ces deux dispositions n’ont ni le même objet ni le même régime. Par exemple, un professionnel pourrait demander la mise en jeu de la responsabilité de son cocontractant en vertu du droit des pratiques restrictives et que la clause abusive soit réputée non écrite en vertu du droit commun des contrats, conduisant ainsi à un véritable contournement des règles du code de commerce. Et ce d’autant plus que toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat étant réputée non écrite, l’article 1171 du code civil est d’ordre public.

Le nouvel article 1171 du code civil fait enfin doublon avec la sanction de l’abus d’un état de dépendance économique sur le fondement de la violence.

La suppression de l’article 1171 du code civil est d’autant plus nécessaire que les droits étrangers, avec lesquels le droit français est en concurrence, ne réglementent pas les clauses abusives entre professionnels (c’est le cas du droit anglais par exemple, à l’exception des clauses limitatives de responsabilité qui sont régies par l’Unfair Contract Terms Act (UCTA) de 1977, applicable aux consommateurs comme aux professionnels ; les contrats de fourniture internationaux n’entrent cependant pas dans le champ d’application de cette réglementation) ou envisagent de revenir sur cette réglementation (par exemple en Allemagne : en effet, depuis que le BGB allemand permet la suppression des clauses abusives dans les contrats d’adhésion conclus entre professionnels, les grandes entreprises allemandes optent très souvent pour l’application d’une loi étrangère – par exemple la loi suisse – dans leurs rapports internationaux afin d’éviter de tomber sous le coup de cette disposition ; il a par conséquent été envisagé de réformer celle-ci[1]). 

En définitive, il convient de ne pas instaurer de droit général des clauses abusives en droit commun des contrats et de se limiter à la sanction de la seule violence économique et à la condamnation des clauses abusives par le droit de la consommation et le droit des pratiques restrictives de concurrence.

[1] Fabienne KUTSCHER-PUIS, « Les enseignements allemands sur le déséquilibre significatif en droit des contrats commerciaux », Contrats Concurrence Consommation, Etude n° 7, juin 2015, soulignant que de nombreux professionnels du droit allemand mettent en cause, depuis plusieurs années, le bien-fondé du contrôle judiciaire des contrats entre entreprises basé sur la réglementation des conditions générales, et que ces critiques ont été entendues par le Gouvernement fédéral qui étudie actuellement la question (voir le rapport du professeur Leuschner du 30 septembre 2014 commandé par le Gouvernement fédéral).

Compléter cet article par deux alinéas ainsi rédigés :

…° L’article 1171 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Cet article n’est pas applicable aux relations entre professionnels et consommateurs, ni aux relations avec un partenaire commercial au sens du code de commerce. »

La Commission des lois du Sénat a modifié cet article (insertion au premier alinéa des mots : « … non négociable, unilatéralement déterminée à l’avance par l’une des parties, … » au motif d’une mise en cohérence avec la modification de la définition du contrat d’adhésion opérée à l’art. 1110).

Le déséquilibre significatif est déjà appréhendé dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs par le Code de la consommation (art. L. 132-1) et dans les contrats conclus entre professionnels par le Code de commerce (art. L. 442-6, I, 2°), c’est-à-dire dans les contextes où le rapport des forces en présence peut être propice à l'absence de négociation contractuelle.

Compte tenu de l'existence de ces deux textes spéciaux, les dispositions du Code civil ne devraient trouver à s’appliquer que dans les relations entre non-professionnels. Mais ce point mériterait d’être confirmé afin que plusieurs textes ne puissent pas être invoqués simultanément dans les contentieux consuméristes et commerciaux. En effet on comprend actuellement des termes de l’article 1107, al.3  du Code civil « les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières » que l’existence des règles spéciales n’évince pas nécessairement la règle générale, celle-ci semblant pouvoir être appliquée simultanément dans la mesure où elle ne s’avère pas radicalement incompatible avec la règle spéciale. Par ailleurs lorsque les conditions précises prévues par la règle spéciale ne sont pas remplies, le Code civil a vocation à retrouver son empire.

L’ordonnance devrait donc préciser clairement l'articulation des différents textes en indiquant que l'article 1169 ne s'applique qu'à défaut de législation spéciale. Tel est l’objet de la modification suggérée.

Après l’alinéa 1

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° Au premier alinéa de l’article 1164, les mots : « l’une des parties » sont remplacés par les mots : « le fournisseur de biens ou le prestataire de services » ;

Le nouvel article 1164 du code civil autorise une fixation unilatérale du prix limitée aux contrats cadre, à charge pour la partie qui fixe unilatéralement le prix d’en motiver le montant en cas de contestation. Conformément à la jurisprudence antérieure, il est prévu la possibilité pour l’autre partie de saisir le juge pour obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat, en cas d’abus dans la fixation du prix.

La possibilité ouverte aux parties de fixer unilatéralement le prix dans les contrats cadre est une bonne chose. Dans le cadre de contrats de longue durée qui fixent un cadre général aux relations entre les parties, le fournisseur d’un bien ou le prestataire d’un service doit pouvoir en modifier le prix en cas de besoin, à la hausse mais aussi à la baisse.

Cependant, l’article 1164 nouveau du Code civil ne précise pas laquelle des parties peut fixer unilatéralement le prix. Or il ne fait aucun sens que le pouvoir de fixation unilatérale du prix soit octroyé à l’acheteur ou client. Le fournisseur de biens ou prestataire de services est celui qui connaît le mieux le prix du marché. Au sein d’un réseau de distributeur, l’on se trouve en présence d’un seul fournisseur et de plusieurs acheteurs (parfois des dizaines, centaines, voire milliers) : le risque est alors qu’un acheteur (ou plusieurs acheteurs) puissant(s) puisse(nt) fixer le prix unilatéralement. Ce risque est particulièrement prégnant s’agissant de la grande distribution.

Afin d’éviter toute ambiguïté relative à l’identité du cocontractant qui peut se voir octroyer une prérogative de fixation unilatérale du prix, il convient de préciser que, dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par le fournisseur de biens ou le prestataire de services.

Après l’alinéa 2

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…) À la première phrase, le mot : « créancier » est remplacé par les mots : « prestataire de services » ;

Le nouvel article 1165 du code civil autorise, dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, une fixation du prix par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation. Conformément à la jurisprudence antérieure, il est prévu la possibilité pour l’autre partie de saisir le juge pour obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat, en cas d’abus dans la fixation du prix.

La possibilité ouverte au créancier de fixer le prix dans les contrats de prestation de service est une bonne chose. A défaut d’accord entre les parties à un tel contrat avant son exécution, le prestataire d’un service doit en effet pouvoir fixer le prix en cas de besoin, à la hausse mais aussi à la baisse.

Cependant, la notion de « créancier » visée par l’article 1165 nouveau du Code civil est ambiguë et risque de donner lieu à contestation. Or il ne fait aucun sens que le pouvoir de fixation du prix soit octroyé au client. Le prestataire de services est celui qui connaît le mieux le prix du marché.

Afin d’éviter toute ambiguïté relative à l’identité du créancier qui peut se voir octroyer une prérogative de fixation du prix dans les contrats de prestation de service, il convient de préciser que le prix peut être fixé par le prestataire de services.

Alinéa 6

Supprimer cet alinéa.

L’article 1166 est relatif à la qualité de la prestation, lorsqu’elle n’est pas déterminée ni déterminable dans le contrat. L’ordonnance introduit une nouvelle disposition inspirée des projets européens d’harmonisation du droit : en cas d’indétermination de la qualité de la prestation, celle-ci doit correspondre aux attentes légitimes « des parties ». La qualité de la prestation doit être appréciée au regard des attentes de toutes les parties au contrat : non seulement de ce que le créancier pouvait espérer recevoir, mais également de ce que le débiteur s’attendait à devoir fournir.

La présentation de ce texte par le rapport au Président de la République est illustrative de l’intérêt du texte mais ne doit pas être interprétée comme limitative. En effet, les attentes du créancier ne constituent pas le seul élément d’appréciation de la qualité de la prestation que doit fournir le débiteur : celle-ci doit bien être recherchée dans la commune intention de parties au regard du type de contrat en cause selon les circonstances de sa conclusion et des usages. C’est à une analyse globale que le texte invite à procéder et non à la seule prise en compte des attentes du créancier.

La formulation adoptée par la commission instaure un déséquilibre en faveur au créancier de l'obligation dont on peut logiquement considérer qu'il attendra toujours la qualité la meilleure et s’éloigne de qui avait vraisemblablement été la commune intention des parties. Il est donc proposé de revenir à la rédaction initiale du texte.

Après l'article 7

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

La seconde phrase du premier alinéa de l’article 1183 du code civil est supprimée.

Le texte pourrait laisser croire à une confusion entre « confirmation » et « régularisation ». La confirmation est la renonciation, en connaissance de cause, à l’action en nullité. En exigeant, pour que la conformation puisse opérer, que la cause de nullité ait cessé, le texte vise certainement les cas de nullité « subjective », en particulier les vices du consentement. Il n’est pas contestable que si l’acte atteint de nullité a été conclu à la suite d’une erreur, d’un dol ou d’une violence, la confirmation n’est envisageable que si le vice a cessé (faute de quoi il affecterait aussi l’acte de confirmation). En revanche, en l’état, le texte interdit, en pratique, de confirmer un acte atteint d’une cause de nullité « objective ». On pense par exemple aux situations visées à l’article 1169 concernant les contrats dont la contrepartie serait « illusoire ou dérisoire ». Alors que, selon la jurisprudence, la nullité encourue est une nullité relative, il serait pratiquement impossible de confirmer dans ce cas de figure. Il serait donc opportun de supprimer la seconde phrase du premier alinéa.

I. – Au début

Insérer un paragraphe ainsi rédigé :

… – Au début de la première phrase du premier alinéa de l’article  1195 du code civil, sont insérés les mots : « sauf clause contraire ».

II. – Après l’alinéa 1

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° Après les mots : « partie, », sont insérés les mots : « prononcer la réalisation du contrat sans indemnité, » ;

La Commission des lois du Sénat a modifié cet article (suppression à l’alinéa 2 des mots « réviser le contrat »). Le texte pourrait faire l’objet de deux autres modifications :

1) le pouvoir laissé au juge de mettre fin au contrat « à la date et aux conditions qu'il fixe » nous semble déraisonnable. En effet, cette intervention judiciaire potentielle emporte une sévère mise en cause de ce qui a été convenu par les parties. Faut-il comprendre, par exemple, que le juge pourrait imprimer une rétroactivité à la décision de résiliation qu’il prononce ? Il nous semble que la fin du contrat ne peut prendre effet, au plus tôt qu’au jour où le juge statue. Le terme technique de résiliation, c’est-à-dire de résolution pour l’avenir, serait donc mieux adapté (v. art. 1229, al. 3 du C. civ.). Par ailleurs, faut-il comprendre que le juge aurait la possibilité d’indemniser la victime du déséquilibre assumé avant la saisine du tribunal ? Cette dernière éventualité paraît peu acceptable sachant que, pour la partie qui se voit imposer la décision, la rupture du lien contractuel est, en elle-même, préjudiciable.

D’où la nouvelle rédaction de l’alinéa 2, qui prolonge les modifications déjà admises par les sénateurs : « A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, prononcer la résiliation du contrat sans indemnité ».

2) Un débat est apparu pour savoir si le texte est impératif ou supplétif de volonté. Il nous semble que la disposition est supplétive de volonté et que les parties devraient pouvoir, sous réserve de le dire clairement et en connaissance de cause, renoncer au jeu de l’imprévision. Dans un souci de sécurité juridique, il conviendrait d’indiquer clairement la possibilité de convenir contractuellement d’écarter l’article 1195.

D’où l’insertion d’une incise au premier alinéa : « Sauf clause contraire, si un changement de circonstances… »

Au début

Insérer un paragraphe ainsi rédigé :

… - La première phrase du premier alinéa de l’article 1195 du code civil est ainsi modifiée :

1° Les mots : « rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie » sont remplacés par les mots « prive de cause l’engagement d’une des parties » ;

2° Après les mots : « le risque », sont insérés les mots : « , de sorte que cette partie n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes si elle avait prévu ce changement de circonstances ».

Le nouvel article 1195 du code civil introduit en droit positif la théorie de l’imprévision qui permet de réviser les conditions convenues, en particulier le prix, en cas de changement de circonstances imprévisible.

La proposition de la Commission des lois de supprimer le pouvoir de révision du juge en cas d’imprévision va dans le bon sens.

En effet, le pouvoir de révision judiciaire en cas d’imprévision aurait porté atteinte à la sécurité juridique et abouti à une judiciarisation excessive du contrat, dommageable à la vie des affaires et génératrice de contentieux. Le juge serait devenu une véritable « troisième partie » au contrat, ce qui contrevient aux principes essentiels énoncés dans les dispositions liminaires du Code civil, à savoir de liberté contractuelle et de force obligatoire du droit. En pratique, la poursuite d’une relation contractuelle modifiée et imposée par le juge alors que les parties ont refusé de renégocier ou ne sont pas parvenues à un accord lors de la renégociation du contrat risquerait d’être sérieusement compromise.

Cependant, la Commission des lois n’a pas proposé de modifier les conditions de l’imprévision pour les encadrer davantage.

Or la consécration de la théorie de l’imprévision a pour effet d’affaiblir la portée de l’accord des parties et la sécurité juridique qui y est attachée. L’utilité pratique de cette disposition apparaît discutable, dans la mesure où les contrats entre professionnels prévoient quasiment systématiquement que l’une des parties assume le risque d’un changement de circonstances imprévisible (stipulation de clauses de sauvegarde ou de hardship) et où les contrats de consommation sont assortis d’un droit de résiliation unilatérale, d’ordre public, en faveur du consommateur.

Il conviendrait dès lors d’encadrer strictement la mise en œuvre la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision. 

S’agissant du changement de circonstances imprévisible justifiant la mise en œuvre de la procédure prévue par l’article 1195 nouveau du code civil, il serait opportun de s’inspirer du droit allemand des contrats (§313 du BGB[1]) qui se réfère, d’une part, aux circonstances qui ont constitué le fondement du contrat (les circonstances essentielles qui faisaient partie du contrat et ont été modifiées après conclusion du contrat de façon grave) et, d’autre part, à un changement de circonstances imprévisible au point que les parties n’auraient pas conclu le contrat ou du moins ne l’auraient pas conclu dans les mêmes conditions si elles avaient connu ce changement.

Alinéas 1 à 3

Supprimer ces alinéas.

Cet article additionnel vise à supprimer le pouvoir de révision du contrat confié au juge dans le cadre du nouveau régime de l’imprévision de l’article 1195 du code civil, à l’initiative d’une des parties, au motif (notamment) que « le juge devient quasiment une troisième partie au contrat ».

Les auteurs de cet amendement considèrent en revanche que le rôle accru du juge dans le droit des contrats et des obligations est une avancée louable. La nouveauté de l’imprévision dans notre code civil – bien que très contestée par la doctrine – nous semble aller dans le sens d’une amélioration de notre droit commun.

Alinéas 1 à 3

Supprimer ces alinéas.

Facteur de modernisation du droit français des contrats, l’introduction de l’imprévision permet son adaptation aux réalités économiques actuelles en permettant de rétablir l’équilibre du contrat rompu à la suite d’un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat.

La jurisprudence judiciaire, à la différence de la jurisprudence administrative qui l’admet depuis plus d’un siècle, avait toujours refusé l’admission de la théorie de l’imprévision. Ce dispositif est proposé par la plupart des projets européens de même que par les conventions du droit commercial international. La possibilité de révision du contrat est toutefois strictement encadrée pour ne pas porter d’atteinte injustifiée au principe de force obligatoire du contrat : il n’y a imprévision qu’en cas de changement de circonstances « imprévisible » lors de la conclusion du contrat (par exemple une hausse soudaine du prix des matières premières à la suite d’un conflit armé ou d’un phénomène climatique) ; l’exécution du contrat doit devenir « excessivement » onéreuse pour une partie, le seul surcoût subi par l’un des contractants étant donc insuffisant ; et la partie lésée ne doit pas avoir accepté contractuellement d’en assumer le risque, ce qui exclut par exemple les contrats à forfait.

L’atteinte portée à la force obligatoire du contrat et à la liberté contractuelle est d’autant plus à relativiser qu’il s’agit d’une disposition supplétive de volonté, que les parties peuvent librement écarter ou aménager. Comme le rappelle le rapport au Président de la République, en ne prévoyant pas de mention sur son caractère d’ordre public, le gouvernement a clairement entendu faire de l’article 1195 un texte supplétif de la volonté des parties, ce qui n’est d’ailleurs plus discuté par les praticiens.

En outre, les pouvoirs du juge sont encadrés par les principes de procédure civile : ce dernier sera en effet lié par les demandes des parties, tant quant à l’objet de la demande (révision du contrat ou résolution) qu’aux modalités de révision du contrat.

Supprimer la possibilité pour une partie de saisir le juge et de demander seule la révision du contrat en cas d’échec de renégociation du contrat entre les parties réduit considérablement l’utilité du texte. En effet, il est très peu probable qu’en l’absence d’accord des parties sur les termes voire la nécessité de renégociation du contrat pour imprévision, ces dernières s’accordent pour confier ce pouvoir au juge. La révision du contrat par le juge permettra en outre la survie du contrat dans des conditions correspondant à l’économie générale du contrat voulue initialement par les parties plutôt que sa résolution judiciaire qui ne présente pas nécessairement d’intérêt économique.

Le pouvoir de révision judiciaire prévu par l’ordonnance confère par ailleurs à ce dispositif un rôle préventif, le risque d’anéantissement ou de révision du contrat par le juge devant inciter les parties à renégocier.

Alinéa 5

Remplacer le mot :

des

par les mots :

d'opérations sur les titres et contrats financiers mentionnés aux

Amendement rédactionnel.

Après l’alinéa 2

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° À l’article 1221, après les mots : « disproportion manifeste », sont insérés les mots : « et déraisonnable » ;

L’article 1221 nouveau du code civil consacre le droit à l’exécution forcée en nature d’une obligation. Ce droit est cependant limité en cas d’impossibilité d’exécution ou de « disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ».

La proposition de la Commission des lois de limiter la condition de disproportion manifeste au cas où le débiteur est de bonne foi va dans le bon sens.

Cette notion de « disproportion manifeste » devrait cependant être encore plus strictement encadrée, car elle ouvre la porte à l’immixtion du juge dans le contrat et à une appréciation subjective de la disproportion manifeste entre le coût et l’intérêt de l’exécution en nature. En outre, elle risque de fragiliser le principe de la force obligatoire des contrats et du respect de la parole donnée, et d’inciter les contractants à adopter des stratégies opportunistes en se livrant à des calculs coût-avantage pour déterminer leur intérêt à respecter leurs obligations.

Le refus d’octroi de l’exécution en nature devrait par conséquent être limité aux cas traditionnels d’impossibilité morale, matérielle ou juridique et à des cas exceptionnels (comme la démolition d’un immeuble entier pour un manquement mineur).

Le nouvel article 1221 du code civil devrait ainsi se référer à la « disproportion manifeste et déraisonnable entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ».

Alinéa 3

Supprimer cet alinéa.

L’article 1221 pose le principe de l’exécution en nature, corollaire du principe de la force obligatoire du contrat rappelé dans les dispositions liminaires, ce qui correspond au droit positif. Il est cependant apporté un correctif nouveau, inspiré des projets d’harmonisation européens (Principes de droit européen des contrats notamment) et du projet Terré : le créancier ne peut poursuivre l’exécution en nature s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.

L’idée est d’éviter les abus : lorsque l’exécution forcée en nature est extrêmement onéreuse pour le débiteur sans que le créancier y ait vraiment intérêt, on peut légitimement se demander s’il n’est pas abusif de la part de celui-ci de l’exiger alors qu’une condamnation à des dommages et intérêts pourrait lui fournir une compensation adéquate pour un prix beaucoup plus réduit.

La limite apportée au principe de l’exécution en nature est cependant encadrée : il est exigé, non pas seulement un coût déraisonnable pour le créancier comme initialement envisagé, mais une « disproportion manifeste » entre le coût de l’exécution en nature pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. Cette formulation permet de prendre en compte non seulement le montant des dépenses pour le débiteur, mais également l’utilité qu’en retire le créancier, et exclut plus clairement la simple difficulté d’exécution de son obligation par le débiteur.

La précision apportée par la commission des lois tendant à exiger que le débiteur soit de bonne foi est inutile. En effet, la bonne foi est une exigence prévue à titre général à l'article 1104. De plus, le débiteur de mauvaise foi engage sa responsabilité au-delà du seul dommage prévisible conformément à l'article 1231-3.

En outre, une telle précision crée un risque d’interprétation a contrario d’autres dispositions, à l’exemple de l’article 1218 exonérant le débiteur de sa responsabilité en cas de force majeure.

De surcroît, l’exigence de bonne foi s’applique tant au débiteur qu’au créancier, particulièrement dans l’usage qu’il fait des sanctions de l’inexécution prévues à l’article 1217. La précision devrait donc être apportée dans tous les textes relatifs aux parties au contrat, sauf à devoir distinguer ceux dans lesquels la mauvaise foi de la partie est indifférente, ce qui n’est pas souhaitable.

Cette précision de bon sens est par conséquent inutile mais présente surtout le risque de produire des effets non contrôlés.

Alinéas 4 et 5

Supprimer ces alinéas.

Il s’agit de rétablir le texte de l’ordonnance dans sa version initiale, antérieure aux modifications du rapporteur.

L’usage du terme « décider » en lieu et place des termes « accepter » et « solliciter » de l’ordonnance nous parait créer un déséquilibre injustifié en faveur du créancier.

Alinéas 4 et 5

Supprimer ces alinéas.

L’article 1223 introduit dans le code civil la faculté pour le créancier d’accepter une exécution non conforme de la prestation par le débiteur, moyennant une réduction proportionnelle du prix. Le créancier peut effectivement avoir intérêt à accepter cette exécution imparfaite (avec retard ou inachevée) en contrepartie d’une réduction du prix.

Par rapport à la formulation initiale de l’ordonnance, l’amendement adopté par la commission abandonne le préalable d’une acceptation d’une exécution imparfaite par le créancier, condition indispensable à la survie du contrat avec réduction du prix.

En outre, lorsque le créancier a déjà payé la totalité du prix, il ne décide en réalité pas de la réduction du prix, puisqu'il devra la solliciter du débiteur ou du juge si le débiteur défaillant refuse de faire droit à sa demande. C’est pourquoi le texte de l’ordonnance utilise le terme « solliciter ». Ce n’est que si le créancier n’a pas encore payé la totalité du prix qu’il pourra décider unilatéralement, de façon extra-judiciaire, et après mise en demeure infructueuse, de la réduction du prix, ce qu’exprime la notification prévue au second alinéa de l’article 1223.

La modification apportée par la commission ne reflète qu’imparfaitement les différentes hypothèses prévues par l’article 1223. C’est pourquoi il est proposé de revenir à la rédaction initiale, qui prévoit que la réduction du prix est sollicitée par le créancier, auprès du débiteur ou du juge, l’hypothèse où le créancier n’a pas encore payé et peut donc décider d’une réduction de prix qu’il notifie au débiteur étant prévue à l’alinéa 2.

Alinéa 2

Rédiger ainsi cet alinéa :

1° L’article 1304-4 est complété par les mots : « ou n’a pas défailli » ;

L'article 1304-4 consacre la règle jurisprudentielle selon laquelle la partie dans l'intérêt exclusif de laquelle la condition a été stipulée, peut y renoncer tant que celle-ci n'est pas accomplie.

Ainsi l’acheteur d’un bien immobilier doit pouvoir renoncer à la condition suspensive d’obtention du prêt tant que cette condition ne s’est pas réalisée, c’est-à-dire tant qu’il n’a pas obtenu le prêt.

Or la modification adoptée par la commission des lois visant à remplacer le terme « accomplie » par le terme « défaillie » ne permet plus de faire apparaître la règle selon laquelle on peut librement renoncer à une condition jusqu’à son accomplissement.

Le Gouvernement propose donc de revenir à la rédaction initiale sur ce point.

En revanche le Gouvernement propose d’expliciter la règle posée pour viser également l’hypothèse de la défaillance de la condition, c’est-à-dire le non accomplissement de la condition. Une lecture a contrario du texte, confortée par les termes du rapport au Président de la République, exclut la renonciation unilatérale après la défaillance de la condition. Cette solution est logique : le contrat est automatiquement anéanti lorsque la condition suspensive défaille (par exemple la non obtention du prêt), il ne peut donc « renaître » sans nouvel accord des parties. La partie qui avait intérêt à la condition ne pourra y renoncer après cette défaillance, qu’à condition d’obtenir l'accord de son cocontractant et il s’agira alors d’un nouveau contrat.

Partageant le souci de la commission des lois d’expliciter cette dernière solution qui ne figurait pas expressément dans le texte, même si elle ressortait d’une lecture a contrario, il est proposé d’ajouter la précision selon laquelle on peut également renoncer jusqu’à la défaillance de la condition mais plus postérieurement à celle-ci.

Ainsi le texte clarifiera parfaitement les conditions dans lesquelles une personne peut renoncer à une condition affectant le contrat.

Supprimer cet article.

La cession de dette, absente du code civil, a été créée par la pratique et permet à un débiteur de se libérer d’une dette en donnant à son créancier un autre débiteur. Il est apparu essentiel d’introduire dans le code civil cet outil quotidiennement utilisé.

Dans le projet initial de Chancellerie, un écrit était exigé à peine de nullité pour la cession de créance également introduite, pour compenser l’allègement des formalités prévues pour celle-ci (suppression de l’exigence de signification par huissier de justice). Par cohérence, et dans la mesure où la cession de contrat par ailleurs introduite, comporte une cession de créance, l’exigence d’un écrit a par la suite été ajoutée pour la cession de contrat, ce qui correspond d’ailleurs à la pratique.

En revanche, il n’est pas apparu nécessaire de prévoir cette même exigence à peine de nullité pour la cession de dette. Prévoir cette exigence ne serait par ailleurs pas favorable à la pratique quotidienne de la cession de dette, bien souvent opérée en masse.

Le souci d’harmonisation avec les exigences prévues pour la cession de créance et la cession de contrat peut être compris, mais l'absence d'exigence d’écrit comme condition de validité de la cession de dette est favorable à la pratique et ne soulève pas de difficulté. La délégation, technique concurrente, est d’ailleurs elle-même un acte consensuel.

I. – Supprimer les mots :

s'il s'agit de procéder à une opération à caractère international ou

II. – Après le mot :

procède

insérer les mots :

d’une opération à caractère international ou

Le présent amendement vise à améliorer la formulation retenue afin qu’elle reflète au plus près l’évolution de la jurisprudence que l’article 1343-3 du code civil entend codifier.

Supprimer cet article.

L’article 9 de l’ordonnance précise les conditions d’application dans le temps de l’ordonnance aux contrats, enjeu majeur de la réforme. Il est prévu que seuls les contrats conclus à compter du 1er octobre 2016 sont régis par les nouvelles dispositions du code civil. Les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 restent soumis à la loi en vigueur à l’époque de leur formation, aussi bien en ce qui concerne leurs conditions de formation, que leurs effets passés et futurs. Il est ainsi fait application du principe de survie de la loi ancienne que la jurisprudence retient en matière contractuelle, seul de nature à préserver les prévisions des parties.

Dès lors qu’il prévoit une règle expresse de droit transitoire, l’article 9 de l’ordonnance nous semble faire obstacle aux jurisprudences tendant à appliquer immédiatement la loi nouvelle aux effets à venir des contrats en cours, qu’elles se fondent sur les exigences d’ordre public poursuivies par le texte, ou qu’elles considèrent que la nouvelle disposition légale ne fait que régir un « effet légal » du contrat.

En affirmant que l’ordonnance ne s’applique qu’aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016 et en prévoyant expressément les exceptions apportées à cette règle, pour les seules actions interrogatoires prévues aux articles 1123, 1158 et 1183, le texte exclut a contrario que d’autres dispositions puissent s’appliquer immédiatement aux contrats en cours. Le Gouvernement a en effet clairement souhaité écarter l’application de l’ordonnance aux contrats en cours, dans un souci de respect des prévisions des parties et de sécurité juridique, impératifs au cœur de la réforme.

L’application immédiate par les tribunaux, de certains textes de l’ordonnance, au motif qu’ils régiraient « les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées » ou qu’ils répondraient à des « exigences impérieuses d’ordre public », serait contraire en l’espèce à l’esprit comme à la lettre du texte, qui énonce expressément les exceptions au principe de survie de la loi ancienne (pour les trois actions interrogatoires seulement).

L’ajout proposé par la commission des lois est donc inutile : l'article 9 fait déjà obstacle, par une lecture a contrario, aux jurisprudences tendant à appliquer immédiatement la loi nouvelle au motif qu'il s'agit d'une disposition d’ordre public ou qu'elle régit un « effet légal » du contrat.

Par ailleurs cet ajout ne répondra aux préoccupations exprimées par le rapporteur au soutien de son amendement. Ainsi qu'elle l'a fait dans deux arrêts très remarqués, la Cour de cassation pourra toujours faire évoluer sa jurisprudence par une interprétation des règles anciennes, non codifiées, à la lumière des nouveaux textes issus l’ordonnance du 10 février 2016.