AMENDEMENT

Alinéa 7

Rédiger ainsi cet alinéa :

« Si la demande est suffisamment précise et complète, le document formalisant la prise de position de l'autorité compétente peut être produit par l'employeur en cas de contentieux pour attester de sa bonne foi.

Donner, comme l'a fait la commission des affaires sociales du Sénat, à la prise de position de l'autorité compétente les qualités d'un rescrit opposable à l'administration et protégeant l'employeur d'une sanction en cas de changement d'interprétation par l'administration semble excessif.

Contrairement au rescrit fiscal qui produit des effets de droit entre deux personnes, le contribuable et l'administration fiscale, le rescrit envisagé par le présent article produit aussi des effets de droit sur la situation d'une personne tierce à la demande, le salarié qui n'a été ni informé, ni consulté. Si l'exigence de sécurité juridique est compréhensible, introduire un tel mécanisme risque donc de laisser non sanctionnées par l’administration des situations préjudiciables au salarié sans que celui-ci ait pu s’exprimer à ce sujet.

De même, ce mécanisme pourrait réduire la marge de manœuvre du juge et le conduire à estimer que l'employeur peut se prévaloir d'une prise de position, même illégale, pour des situations dont le fait générateur se situe avant la date du jugement et jusqu'à la date de celui-ci.

Il ne s'agit pas d'un risque théorique. Dans son interprétation de l'article L.80A du Livre des procédures fiscales, article qui pose le principe du rescrit fiscal et modèle assumé du rescrit instauré au présent article, le Conseil d'Etat a estimé que l'annulation d'une interprétation opposable par le juge de l'excès de pouvoir n'a pas, du fait de l'objectif de sécurité juridique poursuivi par cet article, d'effet rétroactif. Cette annulation ne vaut donc que pour l'avenir. Le contribuable requérant peut donc se prévaloir de cette interprétation annulée pour les impositions dont le fait générateur se situe avant l'annulation (CE Sect., avis contentieux, 8 mars 2013, Mme B., n° 353782).

Il existe donc un véritable risque que soit adoptée une lecture similaire en la matière par le juge judiciaire.

Il semble donc opportun de revenir à une version de cet alinéa proche de celle du texte considéré comme adopté par l'Assemblée Nationale qui permet seulement à l'employeur, en cas de contentieux, d'attester de sa bonne foi au moyen de la prise de position. Contrairement au texte de la commission des affaires sociales du Sénat, cette rédaction n'instaure pas de véritable rescrit social et ne comporte pas de tels risques.