AMENDEMENT

Avant l'article 1^er

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au premier alinéa de l'article 432-12 du code pénal, les mots : « un intérêt quelconque » sont remplacés par les mots : « un intérêt personnel distinct de l'intérêt général ».

Cet amendement reprend une proposition de loi de Bernard Saugey, adoptée par le Sénat, et en instance sur le bureau de l'Assemblée nationale.

Les élus locaux sont amenés ès qualités à représenter la collectivité et l'assemblée dont ils émanent, dans ce qu'il est convenu d'appeler d'une formule générique « les organismes extérieurs », de droit public ou privé, qui concourent à l'action publique locale, à des missions d'intérêt public ou d'intérêt général et ceci, soit par détermination de la loi, soit au titre des statuts de ces organismes.

Le risque de gestion de fait de fonds publics tel que découlant de la jurisprudence de la Cour des comptes, avait conduit de nombreux élus locaux à déserter systématiquement les instances décisionnelles des associations para publiques subventionnées pour éviter d'encourir un risque d'inéligibilité ou d'amende en qualité de comptable public de fait.

Cette jurisprudence a conduit en réalité à l'inverse de l'objectif recherché, en excluant le nécessaire contrôle par les élus, des activités d'intérêt général des associations subventionnées.

Pour pallier ce phénomène, le juge administratif au sein d'une jurisprudence désormais bien établie, écarte dans ce cas l'application des dispositions de l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, relative à la notion de conseiller intéressé en l'absence d'un intérêt personnel distinct, de celui des autres administrés et notamment en matière associative.

Le législateur, lui-même, s'agissant des élus délégués pour siéger au Conseil d'administration des Sociétés d'Économie Mixte locales a explicitement écarté la qualification d'entrepreneurs de services municipaux, départementaux, régionaux dans l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales.

Aujourd'hui, la question refait surface sur le fondement de l'article L. 432-12 du code pénal, ravivant l'inquiétude des élus locaux.

Un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 22 octobre 2008 a condamné pour prise illégale d'intérêt un maire ainsi que des maires adjoints et conseillers municipaux par ailleurs présidents d'associations ayant bénéficié de subventions de la commune concernée. La Cour rappelle dans cet arrêt que l'infraction ne nécessite pas que les coupables aient retiré de l'opération prohibée un quelconque profit, ni que la collectivité ait souffert un quelconque préjudice.

Au terme de l'article 432-12 du code pénal, la prise illégale d'intérêt réside dans le fait pour « une personne [...] investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise [...] dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer [...] l'administration ».

L'imprécision du législateur dans le texte d'incrimination laisse aux juridictions une marge d'interprétation importante. Le juge répressif en donnant consistance à la notion « d'intérêt quelconque » a pris le parti d'élargir considérablement le champ d'application de cette infraction.

Cet amendement vise à écarter expressément du champ des poursuites, sur le fondement de l'article L. 432-12 du code pénal, les situations où les élus concernés siégeant ès qualités de représentant de leur collectivité au sein des instances décisionnaires des organismes extérieurs tels qu'établissements publics ou associations parapubliques, n'y prennent pas un intérêt personnel distinct de l'intérêt général.

Il  est ainsi proposé de remplacer au sein de l'article 432-12, les mots « un intérêt quelconque » par « un intérêt personnel distinct de l'intérêt général ».