AMENDEMENT

Alinéas 21 et 22

Supprimer ces alinéas.

Le présent amendement a pour objet de supprimer les dispositions des alinéas 21 et 22 de l’article 3 qui impose aux opérateurs proposant des offres couplant des services et un terminal de commercialiser séparément, et selon des modalités commerciales non disqualifiantes, ce terminal et la même offre de service sans terminal. En effet, ces dispositions sont incompatibles avec la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales.

L’alinéa 22 emporte l’interdiction d’une pratique commerciale : la vente exclusive d’offres de services couplées à un terminal. Cette interdiction ne repose pas sur l’analyse du caractère déloyale d’une pratique spécifique d’un opérateur particulier. Il s’agit d’une interdiction générale de principe motivée par la volonté de diversifier les choix du consommateur.

Or, le cadre imposé par l’article 5 de la directive 2005/09/CE est très clair. L’interdiction générale et impersonnelle d’une pratique commerciale ne peut être effectuée que pour les pratiques listée en annexe de la directive lesquelles sont jugées déloyales en toutes circonstances. La vente exclusive d’offres de services couplées à un terminal ne figure pas dans cette annexe. Ce point a été confirmé à de nombreuses occasions par la Cour de Justice des Communautés Européennes (arrêt du 23 avril 2009) et la Cour de Cassation (arrêt du 13 juillet 2010).

Il peut en être déduit que l’interdiction de la pratique visée par l’alinéa 22 ne peut en aucun cas relever de la loi par nature générale et impersonnelle. En revanche, un juge pourrait interdire la vente couplée pour une offre spécifique d’un opérateur particulier après en avoir prouvé le caractère déloyal en prenant en compte les circonstances spécifiques au cas d’espèce.

Ainsi, si une telle disposition venait à être adoptée, la Commission européenne, qui est particulièrement vigilante en matière de réglementation commerciale, adresserait très probablement une mise en demeure aux autorités françaises.

En outre, l’alinéa 21 qui impose d’identifier, au sein d’une offre couplée la quote-part du prix du terminal, devient inapplicable en l’absence de l’alinéa 22. En effet, ce prix n’a un sens que s’il peut être déduit pas soustraction avec la même offre de service sans terminal. Dans le cas contraire, il faudrait définir ex nihilo un prix du terminal qui serait par définition artificiel car non soumis au libre jeu de la concurrence. De plus, dans la mesure où le subventionnement n’est pas une forme de crédit, il ne fait aucun sens de mentionner des éventuels intérêts.

Enfin, à la lumière des évolutions actuelles du marché, ces dispositions sont inutiles. Depuis février 2011, la majorité des opérateurs proposent systématiquement une offre découplée pour chaque offre couplée. Ainsi, le consommateur peut, dès la lecture du catalogue commercial de l’opérateur, effectuer un choix éclairé : souscrire une offre avec un terminal ou souscrire la même offre avec une réduction sur le montant de l’abonnement mensuel et acheter son terminal par ailleurs.

Les dispositions de ces deux alinéas sont donc inutiles alors qu’elles font subir un risque de contentieux important aux autorités françaises. Il convient de les supprimer.