Alinéa 6

Compléter cet alinéa par deux phrases ainsi rédigées :

Un contrat ne peut être conclu entre une collectivité territoriale et une société publique locale pour l'une des opérations visées au deuxième alinéa de l'article L. 1531-1 du présent code, que si l'initiative privée s'est avérée défaillante. Cette situation ne peut résulter que de l'absence de réponse des entreprises privées aux consultations lancées pour cet objet.

L'objectif de la proposition de loi est d'échapper aux contraintes de la mise en concurrence, mais, par son contenu, elle va au-delà.

En effet, la suppression de la concurrence dans l'attribution des marchés publics et délégations de service public aura pour conséquence que le recours aux sociétés publiques locales (SPL) sera beaucoup plus fréquent que ne l'était le recours aux sociétés d'économie mixte (SEM) et cela sans qu'il soit procédé au moindre test de marché. Cela aboutirait à un développement considérable de la concurrence faite par le secteur public aux entreprises privées sans que soit garanti le respect des exigences constitutionnelles.

Le Conseil constitutionnel a admis que l'article 4 de la Déclaration de 1789 protège la liberté d'entreprise. De son côté, le Conseil d'Etat considère que les personnes publiques ne peuvent prendre en charge une activité économique qu'en respectant la liberté du commerce et de l'industrie et le droit de la concurrence ; pour intervenir sur un marché, elles doivent non seulement agir dans la limite de leurs compétences mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée (Conseil d'Etat, Ass., 31 mai 2006, Ordre des Avocats au Barreau de Paris).

Ce principe de liberté du commerce et de l'industrie s'applique non seulement aux collectivités locales elles-mêmes, mais aussi aux sociétés qu'elles créent, auxquelles elles ne peuvent donner plus de droits qu'elles n'en ont elles-mêmes. Il s'ensuit que les SEM - la solution vaudrait a fortiori pour les SPL - ne peuvent pas concurrencer les entreprises privées, même en fournissant la collectivité locale qui en détient la majorité, en l'absence de carence de l'initiative privée (ex. :  Tribunal administratif de Grenoble, 27 janvier 1988, Ruphy, JCP 1989. II. 21265, note Devès ; Conseil d'Etat, 25 juillet 1986, Cne de Mercœur c/ Morand, req. n^o 56334 ; Conseil d'Etat, 23 décembre 1994, Cne de Clairveaux-d'Aveyron, req. n^o 97449).

Le présent amendement a pour objet de conditionner la conclusion d'un contrat (marché ou délégation de service public) entre une collectivité territoriale et une société publique locale au constat préalable d'une carence de l'initiative privée.

Alinéa 1

Compléter cet alinéa par deux phrases ainsi rédigées :

Le contrat de délégation de service public ne peut être conclu entre la collectivité territoriale et la société publique locale que si l'initiative privée s'est avérée défaillante. Cette situation ne peut résulter que de l'absence de réponse des entreprises privées aux consultations lancées pour cet objet.

L'objectif de la proposition de loi est d'échapper aux contraintes de la mise en concurrence, mais, par son contenu, elle va au-delà.

En effet, la suppression de la concurrence dans l'attribution des marchés publics et délégations de service public aura pour conséquence que le recours aux sociétés publiques locales (SPL) sera beaucoup plus fréquent que ne l'était le recours aux sociétés d'économie mixte (SEM) et cela sans qu'il soit procédé au moindre test de marché. Cela aboutirait à un développement considérable de la concurrence faite par le secteur public aux entreprises privées sans que soit garanti le respect des exigences constitutionnelles.

Le Conseil constitutionnel a admis que l'article 4 de la Déclaration de 1789 protège la liberté d'entreprise. De son côté, le Conseil d'Etat considère que les personnes publiques ne peuvent prendre en charge une activité économique qu'en respectant la liberté du commerce et de l'industrie et le droit de la concurrence ; pour intervenir sur un marché, elles doivent non seulement agir dans la limite de leurs compétences mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée (Conseil d'Etat, Ass., 31 mai 2006, Ordre des Avocats au Barreau de Paris).

Ce principe de liberté du commerce et de l'industrie s'applique non seulement aux collectivités locales elles-mêmes, mais aussi aux sociétés qu'elles créent, auxquelles elles ne peuvent donner plus de droits qu'elles n'en ont elles-mêmes. Il s'ensuit que les SEM - la solution vaudrait a fortiori pour les SPL - ne peuvent pas concurrencer les entreprises privées, même en fournissant la collectivité locale qui en détient la majorité, en l'absence de carence de l'initiative privée (ex. :  Tribunal administratif de Grenoble, 27 janvier 1988, Ruphy, JCP 1989. II. 21265, note Devès ; Conseil d'Etat, 25 juillet 1986, Cne de Mercœur c/ Morand, req. n^o 56334 ; Conseil d'Etat, 23 décembre 1994, Cne de Clairveaux-d'Aveyron, req. n^o 97449).

Le présent amendement a pour objet de conditionner la conclusion d'un contrat (marché ou délégation de service public) entre une collectivité territoriale et une société publique locale au constat préalable d'une carence de l'initiative privée.

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Lorsqu'elles interviennent pour réaliser des opérations de logement social, les sociétés publiques locales et les sociétés publiques locales d'aménagement sont soumises aux dispositions du titre VIII du livre IV du code de la construction et de l'habitation ainsi modifié :

1° L'intitulé du titre VIII du livre IV est complété par les mots : « et aux sociétés publiques locales » ;

2° Le chapitre premier du titre VIII du livre IV est ainsi modifié :

a) Son intitulé est ainsi rédigé : « Dispositions relatives aux sociétés d'économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux » ;

b) Avant l'article L. 481-1, il est inséré une division ainsi intitulée :

« Section 1

« Dispositions générales » ;

c) Après l'article L. 481-7, il est inséré une division ainsi intitulée :

« Section 2

« Dispositions relatives à la mobilité des locataires » ;

d) Les articles L. 482-1 à L. 482-4 deviennent respectivement les articles L. 481-8 à L. 481-11 ;

3° Le chapitre II du titre VIII du livre IV est ainsi rédigé :

« Chapitre II

« Dispositions relatives aux sociétés publiques locales

« Art. L. 482-1. - Les sociétés publiques locales sont agréées par le ministre chargé du logement en vue d'exercer une activité de construction ou de gestion de logements sociaux, dans des conditions définies par décret en Conseil d'État.

« En cas d'irrégularités graves ou de fautes graves de gestion commises par une société agréée en application de l'alinéa précédent, ou en cas de carence de son conseil d'administration ou de son conseil de surveillance, le ministre chargé du logement peut retirer cet agrément. Le retrait est prononcé après avoir mis les dirigeants de la société en mesure de présenter leurs observations dans le délai d'un mois. Les décisions prises sont communiquées au conseil d'administration ou au conseil de surveillance et au directoire de l'organisme, dès sa plus proche réunion.

« Dans les six mois qui suivent le retrait de son agrément, la société doit céder son patrimoine conventionné à un organisme d'habitations à loyer modéré, ou à une société d'économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux, ou à une autre société publique locale agréée ou à un organisme agréé au titre de l'article L. 365-2.

 « Art. L. 482-2. - Les dispositions du présent code applicables aux sociétés d'économie mixte le sont pour les sociétés publiques locales agréées. »

Alors que le nombre d’organismes Hlm et de Sem de logement social permet de couvrir le territoire, il apparaît contradictoire de favoriser la création de nouveaux organismes dans ce domaine sans régulation.

Il est donc proposé que la procédure d’agrément qui s’applique au secteur Hlm permette une régulation de la création des sociétés publiques locales (SPL et SPLA) exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux.

En outre, ces sociétés doivent, pour développer une activité de logement social, être soumises aux règles du secteur.

A défaut, le principe d’égalité de traitement ne serait pas respecté, ce qui ne serait ni conforme à la Constitution, ni compatible avec le droit européen. Et cela tant pour les organismes que pour l’égalité des usagers du secteur.

A cet effet, le présent amendement institue une procédure d'agrément préalable par le ministre chargé du logement, proche de celle applicable aux organismes agissant en faveur du logement et de l’hébergement des personnes à revenus modestes ou défavorisées. En cas de retrait d’agrément, le devenir du patrimoine est encadré. Il soumet d’autre part ces sociétés aux règles applicables aux organismes Hlm et aux Sem de logement social.

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Lorsqu'elles interviennent pour réaliser des opérations de logement social, les sociétés publiques locales et les sociétés publiques locales d'aménagement sont soumises aux dispositions du titre VIII du livre IV du code de la construction et de l'habitation ainsi modifié :

1° L'intitulé du titre VIII du livre IV est complété par les mots : « et aux sociétés publiques locales » ;

2° Le chapitre premier du titre VIII du livre IV est ainsi modifié :

a) Son intitulé est ainsi rédigé : « Dispositions relatives aux sociétés d'économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux » ;

b) Avant l'article L. 481-1, il est inséré une division ainsi intitulée :

« Section 1

« Dispositions générales » ;

c) Après l'article L. 481-7, il est inséré une division ainsi intitulée :

« Section 2

« Dispositions relatives à la mobilité des locataires » ;

d) Les articles L. 482-1 à L. 482-4 deviennent respectivement les articles L. 481-8 à L. 481-11 ;

3° Le chapitre II du titre VIII du livre IV est ainsi rédigé :

« Chapitre II

« Dispositions relatives aux sociétés publiques locales

« Art. L. 482-1. - Les sociétés publiques locales sont agréées par le ministre chargé du logement en vue d'exercer une activité de construction ou de gestion de logements sociaux, dans des conditions définies par décret en Conseil d'État.

« En cas d'irrégularités graves ou de fautes graves de gestion commises par une société agréée en application de l'alinéa précédent, ou en cas de carence de son conseil d'administration ou de son conseil de surveillance, le ministre chargé du logement peut retirer cet agrément. Le retrait est prononcé après avoir mis les dirigeants de la société en mesure de présenter leurs observations dans le délai d'un mois. Les décisions prises sont communiquées au conseil d'administration ou au conseil de surveillance et au directoire de l'organisme, dès sa plus proche réunion.

« Dans les six mois qui suivent le retrait de son agrément, la société doit céder son patrimoine conventionné à un organisme d'habitations à loyer modéré, ou à une société d'économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux, ou à une autre société publique locale agréée ou à un organisme agréé au titre de l'article L. 365-2.

 « Art. L. 482-2. - Les dispositions du présent code applicables aux sociétés d'économie mixte le sont pour les sociétés publiques locales agréées. »

Alors que la révision générale des politiques publiques a posé le principe de la concentration des organismes d'habitations à loyer modéré, il apparaît nécessaire de réguler la création des sociétés publiques locales (SPL et SPLA) exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux. A cet effet, le présent amendement institue une procédure d'agrément préalable par le ministre chargé du logement, proche de celle applicable aux organismes agissant en faveur du logement et de l'hébergement des personnes défavorisées. En cas de retrait d'agrément, le devenir du patrimoine est encadré.

Alinéa 5

Supprimer les mots :

ou toutes autres activités d'intérêt général

2 critères ont été posés par la Cour de justice :

- Le fait que le ou les actionnaires de la SPL soient des entités publiques

- Le principe dit du contrôle analogue.

La présente proposition de loi vise à pérenniser le fait que les collectivités locales puissent créer des sociétés publiques, mais surtout élargit leur champ de compétences en le recoupant avec celui des sociétés d'économie mixtes locales (SEML) pour réaliser des opérations d'aménagement, de construction, ou exploiter tous types de SPIC, voire assurer n'importe quelle activité d'intérêt général. 

Le champ des futures sociétés publiques locales n'est donc pas circonscrit et appelle les collectivités locales à y recourir de manière quasi-systématique. En effet, les SPL pourraient intervenir dans tous les domaines de compétence actuellement ouverts aux SEM, de nature à fragiliser la qualification du régime dérogatoire « in house » qui pourrait leur être reconnu par la CJUE. Car cette dérogation « in house » doit pouvoir s'appliquer au cas par cas. Par ailleurs, les entreprises privées, actuellement en contrat avec les collectivités locales, subiraient le risque, à terme, d'être systématiquement évincées des marchés publics locaux. Dans le contexte actuel de crise, une telle éviction serait catastrophique pour les PME de nombreux secteurs.

L'instabilité juridique du texte vis-à-vis du respect des principes de mise en concurrence sera sans aucun doute de nature à générer un grand nombre de contentieux.

Alors que ce texte a pour objet de sécuriser l'application du régime « in house » en France, il produira au contraire une très grande insécurité juridique pour les collectivités locales comme pour les entreprises qui ont l'habitude de contracter avec elles.

Cet amendement a donc pour but d'encadrer davantage le champ d'application des futures SPL.

Alinéa 6

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

Afin d'assurer le respect de ces exigences, la mise en œuvre ainsi que les modalités de réalisation des activités confiées à ces sociétés font systématiquement l'objet d'un contrat entre celles-ci et les collectivités actionnaires.

L'exigence d'une contractualisation est absolument indispensable pour que puisse s'exercer le contrôle au cas par cas, parfaitement conforme à la jurisprudence communautaire, de la dérogation « in house » que ce soit par le préfet dans le cadre du contrôle de légalité et/ou par le juge.  

Le présent article intègre la notion de « prestations intégrées » ou « in house » au sein des dispositions légales existantes en matière de délégation de service public dans le code général des collectivités territoriales et dans la loi de 1993 sur la prévention de la corruption et de la transparence de la vie économique.

Mais l'intégration dans la loi nationale d'une notion jurisprudentielle (la dérogation « in house » par nature non stabilisée) est contraire à l'esprit du droit communautaire étant donné que la jurisprudence de la CJCE fait une interprétation stricte de cette dérogation au principe de mise en concurrence et de compétition avant l'attribution de tout contrat public (CJUE, 13 octobre 2005, Parking Brixen).

De ce caractère dérogatoire, il résulte que la condition de « contrôle analogue », requalifié de « contrôle comparable » dans la rédaction actuelle du présent article ne peut pas être définie dans l'absolu, mais fait nécessairement l'objet d'une appréciation au cas par cas. A cet égard, la détention exclusive du capital par les pouvoirs adjudicateurs n'est qu'une indication et ne saurait être un élément décisif dans la détermination d'une relation « in house » (CJUE, 11 mai 2006). Il en résulterait même une parfaite tautologie juridique débouchant sur un fonctionnement en circuit fermé. Parce que le capital de la SPL serait détenu par le pouvoir adjudicateur, il en résulterait une qualification « in house » automatique, de nature à écarter l'application des règles communautaires et nationales en matière de marchés publics. En d'autres termes, c'est la collectivité locale qui serait elle-même juge de la qualification « in house » des prestations et services délégués à la société publique locale, justifiant la mise à l'écart des règles de mise en concurrence.

Un tel article, en dépit des apparences, serait donc contraire au droit communautaire.

C'est pourquoi, il convient de supprimer cet article pour rendre le texte compatible avec la jurisprudence de la CJUE. Le contrôle du caractère « in house » doit s'effectuer avant l'attribution de tout contrat public, même avec une société publique locale, objet de l'amendement précédent.