En application de l'article 44, alinéa 2, du Règlement, le Sénat déclare irrecevable le projet de loi relatif aux contrats de partenariats (n° 211, 2007-2008).

Les auteurs de la motion considèrent que ce projet de loi, en élargissant les voies de recours aux contrats de partenariats, méconnaît la décision du Conseil Constitutionnel du 26 juin 2003 qui limite le recours à ces contrats aux seuls projets relevant de l'urgence ou dont la complexité le justifie.

Le projet de loi est donc contraire à la Constitution, plus particulièrement aux principes d'égalité devant la commande publique, de protection de la propriété publique et de bon usage des deniers publics.

Avant l'article 1^er, ajouter un article additionnel ainsi rédigé :

L'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est abrogée.

Les auteurs de cet amendement, hostiles à la philosophie des contrats de partenariat, demandent par conséquent l'abrogation de l'ordonnance qui en est à l'origine.

Avant l'article 1^er, ajouter un article additionnel ainsi rédigé :

Toute identification de projet public susceptible d'être mis en œuvre sous la forme d'un contrat de partenariat doit être notifiée préalablement à son lancement.

Pour l'Etat, cette notification est faite devant la Mission d'appui des partenariats public-privé, qui en assure la publicité sur son site.

Pour les collectivités territoriales, la notification est faite devant l'assemblée plénière et sur le portail « marchés » de la collectivité ou de son prestataire attitré.

La forme minimale de l'information sur le projet doit contenir son objet, ses enjeux, ainsi que qu'une évaluation financière globale du montage envisagé.

Cette publicité préalable est assurée pendant quarante-cinq jours avant tout lancement des procédures de contrat de partenariat.

Les auteurs de cet amendement se sont positionnés en faveur de l'abrogation de l'ordonnance de 2004. En tout état de cause, ils demandent que les contrats de partenariat soient mieux encadrés.

Avant l'article 1^er, ajouter un article additionnel ainsi rédigé :

Avant l'article 1^er de l'ordonnance 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, il est ajouté un article ainsi rédigé :

« Art. ... - Les contrats de partenariat sont des contrats dérogatoires au droit commun de la commande publique et à la domanialité publique. La généralisation de telles dérogations ne saurait priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics. »

Le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 du 26 juin 2003 et dans celle du 2 décembre 2004 n° 2004-506 a réservé l'usage des contrats de partenariat à des circonstances particulières et en a fait une procédure subsidiaire aux autres modes de passation de la commande publique. Leur généralisation ou même une extension importante de ce régime dérogatoire remettrait en cause le principe constitutionnel d'égalité d'accès à la commande publique.

Supprimer cet article.

Les auteurs de cet amendement s'opposent à l'extension proposée par le projet de loi du recours aux contrats de partenariat. Par conséquent, ils ne peuvent accepter la logique de l'article 1^er qui vise à faciliter la cession de contrats de maîtrise d'œuvre.

Rédiger ainsi cet article :

L'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est ainsi rédigé :

« Article 1^er - I. - Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

« Il ne peut être conclu de contrat de partenariat que si le montant des travaux et prestations à réaliser en vertu du dit contrat est supérieur à 50 millions d'euros hors taxe.

« II. - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.

« Il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages. Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission.

« Lorsque le contrat de partenariat concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation ou la transformation d'un ou plusieurs bâtiments, la procédure de mise en concurrence visant à l'attribution du contrat ne peut s'effectuer que sur la base d'un projet résultant d'un concours d'architecture organisé préalablement, par la personne publique à l'origine du contrat de partenariat.

« La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

« III. - Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme. »

L'objet de cet amendement de réécriture de l'article 1 est d'une part de prévoir un seuil de 50 millions d'euros en dessous duquel il ne peut être conclu de contrats de partenariat afin de garantir le principe de l'égalité d'accès devant la commande publique et d'autre part de prévoir que les opérations de construction, de réhabilitation, réutilisation ou transformation d'un ou plusieurs bâtiments donnent lieu à une mise en concurrence sur la base d'un concours d'architecture.

Rédiger comme suit cet article :

A. L'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est ainsi rédigé :

« I. - Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

« Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

« II. - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.

« Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission.

« La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

« Le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière.

« III. - Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme. »

B. En conséquence, la même ordonnance est ainsi modifiée :

1° Dans le dernier alinéa de l'article 8, les mots : « ouvrages ou équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

2° Dans les c, e, f et k de l'article 11, les mots : « ouvrages et équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » et dans le d du même article, les mots : « ouvrages ou équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

3° Dans les a et c et dans le dernier alinéa de l'article 12, le mot : « ouvrages » est remplacé par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels ».

Compléter le I du texte proposé par l'amendement n° 1 pour l'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat par un alinéa ainsi rédigé :

« Il ne peut être conclu de contrat de partenariat que si le montant des travaux et prestations à réaliser en vertu du dit contrat est supérieur à 50 millions d'euros hors taxe.

L'objet de ce sous-amendement est d'introduire un seuil 50 millions d'euros en dessous duquel il ne peut être conclu des contrats de partenariat afin de garantir le principe de l'égalité d'accès devant la commande publique tel que rappelé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 du 26 juin 2003.

Après le deuxième alinéa du II du texte proposé par l'amendement n° 1 pour l'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le contrat de partenariat concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation ou la transformation d'un ou plusieurs bâtiments, la procédure de mise en concurrence visant à l'attribution du contrat ne peut s'effectuer que sur la base d'un projet résultant d'un concours d'architecture organisé préalablement, par la personne publique à l'origine du contrat de partenariat.

L'objet de cet amendement est de préciser que la procédure de passation de contrat de partenariat doit dès qu'il s'agit de la réalisation d'un bâtiment public être précédée d'un concours d'architecture qui permet à la personne publique de conserver le choix de son projet tout en permettant la mise en œuvre d'une véritable concurrence entre les différents groupements qui concourent.

Supprimer le dernier alinéa du II du texte proposé par l'amendement n° 1 pour l'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

Cet alinéa étend le champ du contrat de partenariat à l'encaissement des prestations dues à la personne publique : « Le contrat de partenariat peut inclure un mandat de la personne publique au titulaire du cocontractant pour qu'il encaisse, au nom et pour le compte de celle-ci le paiement de l'usager final de prestations revenant à cette dernière. »

Cette rédaction est ambiguë quant aux modalités d'exécution de cette prestation par le titulaire d'un contrat de partenariat.

Compléter le II du texte proposé par l'amendement n° 1 pour l'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat par un alinéa ainsi rédigé :

« La gestion d'un service public ne peut être déléguée au titulaire d'un contrat de partenariat.

La gestion d'un service public ne peut être confiée au titulaire d'un contrat de partenariat. Ce sous-amendement précise le 1er alinéa de l'article 1 de l'ordonnance qui dispose que le partenaire peut se voir confier la gestion « d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public », ainsi que - à titre facultatif - « d'autres prestations des services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ». La nouvelle rédaction proposée par l'amendement maintient cette ambiguïté.

Rédiger comme suit cet article :
A. L'article 1^er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est ainsi rédigé :
« I. - Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.
« Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.
« II. - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.
« Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission.
« La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.
« Le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière.
« III. - Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme. »
B. En conséquence, la même ordonnance est ainsi modifiée :
1° Dans le dernier alinéa de l'article 8, les mots : « ouvrages ou équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;
2° Dans les c, e, f et k de l'article 11, les mots : « ouvrages et équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » et dans le d du même article, les mots : « ouvrages ou équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;
3° Dans les a et c et dans le dernier alinéa de l'article 12, le mot : « ouvrages » est remplacé par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels ».

Après le deuxième alinéa (1°) de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Après le premier alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Il ne peut être conclu de contrat de partenariat que si le montant des travaux et prestations à réaliser en vertu dudit contrat est supérieur à 50 millions d'euros hors taxe. » ;

L'introduction d'un seuil 50 millions d'euros en dessous duquel il ne peut être conclu de contrats de partenariat permettra de garantir le principe de l'égalité d'accès devant la commande publique tel que rappelé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 du 26 juin 2003.

Supprimer le deuxième alinéa du 3° de cet article.

Le 3° de cet article étend le champ du contrat de partenariat à l'encaissement des prestations dues à la personne publique : « Le contrat de partenariat peut inclure un mandat de la personne publique au titulaire du cocontractant pour qu'il encaisse, au nom et pour le compte de celle-ci le paiement de l'usager final de prestations revenant à cette dernière. »

Cette rédaction est ambiguë quant aux modalités d'exécution de cette prestation par le titulaire d'un contrat de partenariat.

Compléter le deuxième alinéa du 3° de cet article par deux phrases ainsi rédigées :

Dans ce cas, le délai de reversement des sommes perçues ne peut excéder trente jours. En cas de dépassement du délai, le retard de versement donne lieu au paiement d'intérêts composés calculés sur la base fixée au d) du 1 de l'article 3 de la directive 200/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

Cet amendement se justifie par son texte même.

Avant le dernier alinéa du 3° de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« La gestion d'un service public ne peut être déléguée au titulaire d'un contrat de partenariat.

Cet amendement précise le premier alinéa de l'article 1 de l'ordonnance qui dispose que le partenaire peut se voir confier la gestion « d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public », ainsi que - à titre facultatif - « d'autres prestations des services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».

Avant l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Avant l'article 2 de la même ordonnance, il est inséré un article ainsi rédigé :

« Art. ... - L'attributaire du contrat de partenariat est soumis aux dispositions du code des marchés publics ou de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 dès lors que la personne publique y est soumise. »

L'objet de cet amendement est d'assujettir l'attributaire du contrat de partenariat aux règles d'équité dans la mise en concurrence, édictées par le code des marchés publics ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, au même titre que l'est la personne publique. Cela garantira aussi l'égalité de traitement des candidats cocontractants et la transparence des procédures.

Avant l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Avant l'article 2 de la même ordonnance, il est inséré un article ainsi rédigé :

« Art. ... - Les règles de passation et d'exécution des contrats signés par le titulaire d'un contrat de partenariat sont celles applicables à la personne publique ».

L'objet de cet amendement est d'assujettir l'attributaire du contrat de partenariat aux règles d'équité dans la mise en concurrence, édictées par le code des marchés publics ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, selon la qualité de la personne publique. Cela garantira aussi l'égalité de traitement des candidats cocontractants et la transparence des procédures.

L'article 2 élargit le recours aux contrats de partenariat : les auteurs de cet amendement sont précisément opposés à une telle possibilité, qui est d'ailleurs contraire à la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003.

Rédiger comme suit les I et II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

« I. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable menée par la personne publique.

« Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il apparaît :

« 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs. »

« II. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévue, cette évaluation peut être succincte.

Le Conseil constitutionnel ayant réservé l'usage des contrats de partenariat à des circonstances particulières, l'évaluation doit donc s'attacher en priorité à vérifier que le recours au contrat de partenariat est possible (urgence ou complexité) et ensuite seulement à vérifier si ce contrat est plus avantageux que les autres contrats.

Par ailleurs cet amendement reprend la définition de l'urgence dans les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004, qui elle-même reprend les termes du Conseil d'État dans sa décision Sueur et autres du 29 octobre 2004. Ce faisant il supprime la notion de « situation imprévue » notion « fourre-tout » et subjective.

Enfin, il supprime le nouveau cas d'éligibilité au contrat de partenariat basé sur « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique », introduit par le présent projet de loi. Une telle disposition permet de recourir au contrat de partenariat en toute circonstance alors que la jurisprudence du Conseil constitutionnel en a fait une procédure exceptionnelle.

Dans la première phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, après les mots :

évaluation préalable

insérer les mots :

, réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret,

Dans la première phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, après les mots :

évaluation préalable

insérer les mots :

, réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret,

Dans la première phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, après les mots :

évaluation préalable

insérer les mots :

, réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret,

L'objet de cet amendement est de rétablir une disposition qui figure dans l'ordonnance du 17 juin 2004 et selon laquelle l'évaluation préalable est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret.

Dans la première phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, après le mot :

apparaître

insérer les mots :

avec précision

La précision de l'évaluation est la condition indispensable pour assurer la transparence au regard des administrés mais aussi des candidats qui doivent pouvoir apprécier le bien fondé de la décision finale et le cas échéant décider de saisir le juge administratif. S'assurer de la qualité du projet est d'autant plus important que l'on est dans le cadre d'un contrat de longue durée.

Après la première phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, insérer une phrase ainsi rédigée :

Chaque organisme expert élabore, dans son domaine de compétences, une méthodologie déterminant les critères d'élaboration de cette évaluation.

Dans la deuxième phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, après les mots :

coût global

insérer les mots :

hors taxe

Supprimer la dernière phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004.

Dans la dernière phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, remplacer le mot :

imprévue

par le mot :

imprévisible

Dans la dernière phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, remplacer le mot :

imprévue

par le mot :

imprévisible

Après les mots :

rattraper un retard préjudiciable

rédiger ainsi la fin du troisième alinéa (2°) du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

à l'intérêt général, affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ;

Après les mots :

rattraper un retard préjudiciable

rédiger ainsi la fin du troisième alinéa (2°) du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

à l'intérêt général, affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ;

Supprimer le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

L'objet de cet amendement est de supprimer le nouveau cas d'éligibilité au contrat de partenariat basé sur « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique ».

Dans le dernier alinéa (3°) du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, supprimer les mots :

et des contraintes qui pèsent sur celle-ci

Dans le quatrième alinéa (3°) du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, après les mots :

dans la réalisation de projets comparables

insérer les mots :

, soit que le caractère innovant du projet requiert des compétences existant chez le co-contractant

Dans le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat de cet article, après le mot :

avantages

insérer les mots :

autres que le paiement différé

L'objet de cet amendement de repli est d'exclure des critères de comparaison, le paiement différé.

Le recours à un contrat de partenariat est autorisé si ce contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique.

Or, un bilan n'est globalement positif que par rapport à ce que l'on en attend. Il suffira de trouver un grand avantage au paiement différé, interdit par l'article 96 du code des marchés publics, pour conclure un contrat de partenariat.

Dans le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, avant les mots :

plus favorable

insérer le mot :

nettement

L'objet de cet amendement est de préciser que le contrat de partenariat doit être « nettement » plus favorable. Le Conseil d'État qui utilise souvent cette théorie dans sa jurisprudence a toujours précisé qu'il ne suffisait pas que les avantages soient supérieurs aux inconvénients mais que ceux-ci devaient l'être de façon flagrante.

I. - Supprimer le III de cet article.

II. - Supprimer en conséquence le IV de ce même article.

L'objet de cet amendement est de supprimer la nouvelle « voie d'accès sectorielle ». En instituant cette nouvelle « voie d'accès sectorielle » aux contrats de partenariat, le projet de loi transforme une procédure dérogatoire en procédure de droit commun. Celle-ci est ouverte jusqu'en 2012 à un très grand nombre de secteurs de l'action publique (enseignement supérieur, justice, police, gendarmerie, infrastructures de transport, santé etc...) pour lesquels les besoins sont réputés présenter un caractère d'urgence. Une telle extension des contrats de partenariat est contraire à l'esprit de la décision du Conseil Constitutionnel 2003-473 du 26 juin 2003.

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, remplacer les mots :

ne soient pas manifestement défavorables

par les mots :

soient favorables

Le présent amendement vise à prévoir une évaluation préalable systématiquement favorable quelque soit le motif juridique de recours à un PPP, même pour les secteurs présumés présenter un caractère d'urgence.

La conclusion d'un contrat de partenariat correspond à une logique d'efficience de la puissance publique et nécessite ainsi que l'évaluation préalable soit favorable pour recourir aux contrats de partenariat. S'agissant de l'urgence en effet, M. Philippe Josse, directeur du budget, dans le cadre de la table-ronde relative aux enjeux budgétaires et comptables relatifs aux contrats de partenariat, organisée par la commission des finances, en date du 19 mars 2008, a « souligné qu'il s'agissait d'un motif juridique de recours au contrat de partenariat. Cela ne signifiait pas que le recours à ce mode de commande publique était, pour autant, économiquement favorable ». On estime qu'un écart d'efficience de 5 % (marge d'erreur technique), après neutralisation de la fiscalité, entre un investissement classique et un contrat public-privé, permet de légitimer économiquement un PPP.

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, supprimer le mot :

manifestement

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, supprimer le mot :

manifestement

Rédiger comme suit le deuxième alinéa (1°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

« 1° Aux besoins de l'enseignement supérieur et de la recherche, conduisant à l'amélioration de la qualité de la recherche et des conditions d'étude et de vie étudiante ;

Après le deuxième alinéa (1°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« ...° Aux besoins de l’enseignement français à l’étranger et qui conduisent à répondre aux  demandes de scolarisation des élèves français et étrangers ou à améliorer leurs conditions d’étude ;

Le présent amendement vise à inclure parmi les projets réputés présenter un caractère d’urgence les rendant éligibles aux contrats de partenariat, ceux  répondant aux besoins de l’enseignement français à l’étranger et qui permettent de répondre aux  demandes de scolarisation des élèves tant français qu’étrangers ou à améliorer leurs conditions d’étude. Chacun peut aujourd’hui constater les besoins immobiliers considérables de l’enseignement français à l’étranger, liés à une forte croissance de la demande de scolarisation des enfants  dont il faut se réjouir et à laquelle il faut répondre car elle correspond  à un enjeu majeur en termes de présence économique et de politique d’influence.

Dans le dernier alinéa (6°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, après les mots :

infrastructures de transport

insérer les mots :

, ainsi qu'à leurs ouvrages et équipements annexes,

Après les mots :

efficacité énergétique

rédiger ainsi la fin du dernier alinéa (6°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

ou à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics.

Après les mots :

efficacité énergétique

rédiger ainsi la fin du dernier alinéa (6°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

ou à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics.

Compléter le dernier alinéa (6°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 par une phrase ainsi rédigée :

Les projets de contrats de partenariats relatifs à la rénovation urbaine concernés doivent avoir été approuvés par l'établissement public créé par l'article 10 de la loi n° 2003-710 du 1^er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.

Le présent amendement vise à n'inclure les projets de rénovation urbaine au sein des opérations réputées présenter un caractère d'urgence au sens du III du présent article qu'à la condition que le projet de contrat de partenariat projeté ait été approuvé par l'agence nationale de la rénovation urbaine. En effet, les PPP qui seraient menés dans la cadre de la rénovation urbaine exigent certaines précautions en ce qui concerne la qualité de la maîtrise d'ouvrage.

Dans le IV du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat de cet article, après le mot :

partenariat

insérer les mots :

initiés à compter de la publication de la loi n°         du             relative aux contrats de partenariat et

Amendement de repli qui a pour objet de lever toute ambiguïté quant à la date d'application des nouveaux contrats de partenariat sectoriels.

Après les mots :

sécurité intérieure

rédiger ainsi la fin du troisième alinéa (2°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 :

et à l'article 2 de la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire ;

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article 3 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1°) Dans le premier alinéa, les mots : « d'objectivité » sont remplacés par les mots : « de transparence » ;

2°) Le même alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée : 

« Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. »

Supprimer cet article.

Les auteurs de cet amendement considèrent que cet article, qui vise à faciliter le recours les contrats de partenariats et ce faisant à les banaliser, pose un problème tant du point de vue constitutionnel que du point de vue du désengagement de l'Etat et des risques de privatisation insidieuse des services publics.

Dans le troisième alinéa de cet article, après les mots :

selon les procédures

supprimer les mots :

du dialogue compétitif,

La procédure du dialogue compétitif peut se traduire par d'importantes variations de la nature du programme. Dans ces conditions il paraît difficile de garantir l'égalité entre les différents candidats.

Après le troisième alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Dans le premier alinéa, après les mots : « complexité du projet, », sont insérés les mots : « et quel que soit le critère d'éligibilité retenu en application de l'article 2 pour fonder le recours au contrat de partenariat, » ;

Après le troisième alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Dans le premier alinéa, après les mots : « impossibilité de définir », sont insérés les mots : « seule et à l'avance » ;

Avant le quatrième alinéa (2°) de cet article, insérer quatre alinéas ainsi rédigés :

1° bis Le premier alinéa est ainsi modifié :

a) Les mots : « indique dans l'avis qu'il sera recouru à une phase de dialogue » sont remplacés par les mots : « peut recourir au dialogue compétitif » ;

b) Il est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Elle indique le choix de la procédure dans l'avis de publicité. »

Après le troisième alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

1° bis Dans la première phrase du second alinéa, les mots : « liste des candidats » sont remplacés par les mots : « liste des entreprises et des groupements d'entreprises ayant soumissionné et qui sont » ;

Dans le dernier alinéa (3°) de cet article, avant les mots :

inférieur à trois ou à cinq

insérer le mot :

respectivement 

Après le premier alinéa de cet article, insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° Dans le premier alinéa du I, après les mots : « qu'elle a établi », sont insérés les mots : « afin de déterminer ses besoins et ses objectifs » ;

...° A la fin de la première phrase du troisième alinéa du I, les mots : « de stricte égalité » sont remplacés par les mots : « d'égalité » ;

Après le premier alinéa de cet article, insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° Dans le premier alinéa du I, après les mots : « qu'elle a établi », sont insérés les mots : « afin de déterminer ses besoins et ses objectifs » ;

...° A la fin de la première phrase du troisième alinéa du I, les mots : « de stricte égalité » sont remplacés par les mots : « d'égalité » ;

Après le premier alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Au premier alinéa du I, après les mots : « programme fonctionnel qu'elle a établi », sont insérés les mots : « ou du projet » ;

Amendement de cohérence.

Cette disposition vise à favoriser la passation d'un contrat de partenariat sur la base d'un projet.

Après le deuxième alinéa (1°) de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Dans le dernier alinéa du I, après les mots : « Il peut être prévu », sont insérés les mots : « dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation » ;

Supprimer le troisième alinéa (2°) de cet article.

Cet alinéa, qui prévoit l'obligation de verser une prime dans le cadre du dialogue compétitif d'un contrat de partenariat, n'est pas conforme à l'article équivalent de la directive 2004/18. De plus, quel est le bon niveau d'un "investissement significatif ?" Le texte restant muet, il est source de contentieux.

Supprimer les deux derniers alinéas (3°) de cet article.

En raison d'un manque de transparence et d'un risque d'atteinte au principe de la commande publique, les auteurs de cet amendement sont opposés à la possibilité ainsi offerte de recourir à la procédure négociée pour les contrats de partenariat lorsque le montant du contrat à réaliser est inférieur à un seuil fixé par décret.

I. - Supprimer le 5° de cet article.

II. - En conséquence, supprimer le 1° de cet article.

Le paragraphe II précise les conditions dans lesquelles la personne publique peut discuter à nouveau avec le candidat identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse. Cela se ferait sans porter atteinte aux règles de la concurrence, conformément aux termes de l'article 29-7 de la directive 2004/18 du 31 mars 2008. L'objet de cet amendement est de supprimer ce paragraphe qui compte tenu de sa complexité risque d'entraîner de nombreux contentieux.

I. - Après le 1° de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Au premier alinéa, le mot : « économiquement » est supprimé.

II. - Dans la première phrase du second alinéa du 5° de cet article, supprimer le mot :

économiquement

Il est constant que dans les procédures d'appel d'offre public c'est le mieux disant qui doit être retenu.

Rédiger comme suit le troisième alinéa (2°) de cet article :

2° Dans le troisième alinéa, après les mots : « coût global de l'offre, » sont insérés les mots : « en particulier les coûts d'exploitation, » et après les mots : « l'objet du contrat » sont insérés les mots : « , en particulier en matière de développement durable » ;

Rédiger ainsi le second alinéa du 3° de cet article :

« La définition des petites et moyennes entreprises et celle des entreprises indépendantes sont fixées par voie réglementaire ».

Dans l'arsenal de la commande publique les partenariats publics privés ont deux caractéristiques spécifiques :

- si leur but est in fine la réalisation, l'entretien et l'exploitation d'un ouvrage, ils constituent avant tout des opérations financières complexes.- Le principe même du partenariat public privé est de n'avoir pour la personne publique qu'un interlocuteur.

La complexité des montages et la concentration des réponses aux mains d'un seul intervenant limitent l'accès à ce type de marché pour bon nombre d'entreprises qui auraient sans nul doute pu  répondre seules ou en groupement au différents marchés publics classiques qui auraient du être passés pour aboutir au même investissement, à son entretien et à son exploitation, ainsi d'ailleurs qu'à son financement.

Cette limitation de facto de la concurrence est préjudiciable aux entreprises évincées de ce type de marché. Elle l'est encore plus pour la personne publique qui, notamment sur d'importants partenariats publics privés, va voir la concurrence se réduire en peau de chagrin.

C'est pourquoi il nous apparaît essentiel que le législateur prévoie qu'une part des travaux ou prestations de service à réaliser soit réservée à des entreprises indépendantes non liées au titulaire du contrat, et non liées aux membres qui constituent la société de projets.

L'ordonnance du 17 juin 2004 a cherché à atteindre cet objectif en conditionnant l'attribution au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, à la part d'exécution du contrat  à des P.M.E.

Or il y a inadéquation entre les montants extrêmement élevés de certains contrats de partenariat (opération de type canal Seine-Nord-Europe ou tunnel sous la Manche ou ligne nouvelle de TGV...) et la dimension économique des PME. Pour des hypothèses de cette importance, dont le décret fixerait le seuil, il serait opportun de prendre en compte d'autres entreprises ne répondant ni à la définition des rares « majors » ni à celle des PME mais qui se situent à mi-chemin entre les unes et les autres. Autant ces entreprises peuvent être candidates à des contrats de partenariat classiques, autant elles risquent d'être totalement écartées des contrats portant sur des projets de très grande ampleur au détriment des retombées pour les régions traversées.

Quant à la définition de ces entreprises indépendantes, elle relèverait du  pouvoir réglementaire et pourrait reposer tant sur leur totale autonomie à l'égard des grands groupes que sur leur capacité à mettre à disposition une main d'œuvre dont la compétence s'avèrera précieuse face à l'ambition des projets concernés.

Supprimer le 3° de cet article.

Le seuil définissant les PME est aujourd'hui fixé par l'ordonnance elle-même. Le fixer par voie réglementaire est moins transparent. Il convient donc de maintenir la fixation de ce seuil par l'ordonnance.

Supprimer le 3° de cet article.

Le 3° de cet article renvoie à un décret la définition des PME. Ce renvoi n'apporte aucune garantie aux PME en matière d'accessibilité à la commande publique.

Supprimer cet article.

Le ministre en charge de l'économie doit rester compétent pour autoriser la signature d'un contrat de partenariat, quelles que soient les réorganisations ministérielles à venir.

Après l'article 8, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article 10 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est abrogé.

L'article 10 de l'ordonnance fait état d'un cas ou l'initiative du besoin, la demande, n'émane pas du pouvoir adjudicateur mais de l'entreprise. Malgré cela, le projet sera soumis à la procédure de mise en concurrence. Le risque de favoritisme est donc plus que réel. Il convient donc d'abroger cet article 10.

Après l'article 8, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Dans le second alinéa de l'article 10 de la même ordonnance, les mots : « que ses capacités techniques, professionnelles et financières sont suffisantes » sont remplacés par les mots :  « qu'il dispose des capacités techniques, professionnelles et financières appropriées ».

Rédiger comme suit cet article :

L'article L. 313-29-1 du code monéraire et financier est abrogé.

Rédiger comme suit cet article :

L'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier est abrogé.

Rédiger comme suit cet article :

L'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier est ainsi rédigé :

« Art. L. 313-29-1. - Le contrat de partenariat ou le contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique peut prévoir qu'une fraction, n'excédant pas 70 % de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d'investissements, lesquels comprennent, notamment, les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires, et des coûts de financement peut être cédée en application des articles L. 313-23 à L. 313-29.

« Dans ce cas, la créance cédée ne peut être définitivement acquise au cessionnaire qu'à compter de la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. A compter de cette constatation, et à moins que le cessionnaire, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur public, aucune compensation ni aucune exception fondée sur les rapports personnels du débiteur avec le titulaire du contrat de partenariat ou du contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique, telles que l'annulation, la résolution ou la résiliation du contrat, ne peut être opposée au cessionnaire, exceptée la prescription quadriennale relevant de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics.

« Le titulaire du contrat est tenu de se libérer auprès de la personne publique contractante des dettes dont il peut être redevable à son égard du fait de manquements à ses obligations contractuelles et, notamment, du fait des pénalités qui ont pu lui être infligées ; l'opposition à l'état exécutoire émis par la personne publique n'a pas d'effet suspensif dans la limite du montant ayant fait l'objet de la garantie au profit du cessionnaire. »

Cet amendement fait suite aux amendements n° 44 et 88 rect., relatifs à la suppression de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier.

Le gouvernement est favorable aux amendements n° 44 et 88 rect., sous réserve que le dispositif de cession de créance soit davantage encadré dans le cas d'un contrat de partenariat.

Aussi, il est proposé une nouvelle rédaction de l'article L. 313-29-1 qui prévoit que la créance correspondant à l'ensemble des couts d'investissement et de financement puisse être cédée dans la limite d'un plafond fixé à 70 %.

Après le premier alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Le c est ainsi rédigé :

« c) Aux objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat, en particulier en matière de développement durable ; »

Rédiger ainsi le deuxième alinéa (1°) de cet article :

1°  Le d est ainsi modifié :

a) Les mots : « les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement » sont remplacés par les mots : « les coûts d'investissements -qui comprennent en particulier les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires-, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement » ;

b) Les mots : « les ouvrages ou équipements pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante » sont remplacés par les mots : « le domaine, les ouvrages, équipements ou biens immatériels, à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice » ;

Supprimer les troisième et quatrième alinéas (2°) de cet article.

Dans le second alinéa du 2° de cet article, remplacer la référence :

L. 313-29-3

par la référence :

L. 313-29-1

Cet amendement a pour objet la rectification d'une erreur matérielle dans le texte du projet de loi.

C'est l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier relatif au dispositif de cession de créance dans le cadre d'un contrat de partenariat qui est visé et non pas L. 313-29-3.

Rédiger comme suit le second alinéa du 4° de cet article :

« En ce qui concerne les contractants auxquels le titulaire du contrat de partenariat fait appel pour l'exécution des ouvrages et équipements prévus à ce contrat, une clause fait obligation au titulaire de constituer une caution d'un organisme financier garantissant aux contractants lors de la conclusion de leur contrat le paiement des sommes dues pour la conception, la réalisation des travaux, ou la livraison de fournitures spécifiques. Il est en outre fait obligation au titulaire de payer ces contractants dans un délai maximum de 30 jours au fur et à mesure de l'exécution de leurs prestations ; »

Il est essentiel que le contrat de partenariat signé entre la personne publique et le titulaire du contrat de partenariat contienne une clause faisant obligation au titulaire de fournir la caution aux entreprises qui interviennent à sa demande.

Rédiger comme suit la première phrase du dernier alinéa de cet article :

Le titulaire du contrat de partenariat constitue un cautionnement auprès d'un organisme financier afin de garantir aux prestataires auxquels il est fait appel pour l'exécution du contrat le paiement des sommes dues.

Dans le second alinéa de cet article, après les mots :

des ouvrages

insérer les mots :

, équipements ou biens immatériels

Après l'article 10, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après l'article 12 de la même ordonnance, il est inséré un article 12-1 ainsi rédigé :

« Art. 12-1.- Un rapport annuel établi par le titulaire du contrat de partenariat est adressé à la personne publique afin de permettre le suivi de l’exécution du contrat. »

Après l'article 10, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après l'article 12 de la même ordonnance, il est inséré un article 12-1 ainsi rédigé :

« Art. 12-1. - Un rapport annuel établi par le titulaire du contrat de partenariat est adressé à la personne publique afin de permettre le suivi de l'exécution du contrat. »

Supprimer cet article.

Les auteurs de cet amendement sont fortement opposés à la possibilité pour le partenaire privé de consentir des baux commerciaux sur le domaine public.

Remplacer la seconde phrase du second alinéa de cet article par quatre phrases ainsi rédigées :

La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé. Avec l’accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat. Si la personne publique cède au titulaire des biens appartenant à son domaine privé, celui-ci peut à son tour les céder à un tiers. La personne publique peut alors exiger que la cession fasse l’objet d’un cahier des charges fixant les prescriptions techniques, urbanistiques et architecturales applicables.

Supprimer cet article.

Les auteurs de cet amendement ne souhaitent pas que la liste des personnes pouvant recourir aux contrats de partenariat soit étendue aux pouvoirs adjudicateurs au sens de l'ordonnance de 2004.

Supprimer cet article.

Les auteurs de cet amendement ne souhaitent pas que les contrats de partenariat soient éligibles à l'ensemble des subventions publiques au même titre que les projets éligibles à des subventions versées en application de la loi relative à la maîtrise d'ouvrage publique.

Supprimer cet article.

Amendement de cohérence : la position des auteurs de cet amendement sur les contrats de partenariat passés par l'Etat est la même s'agissant des collectivités territoriales.

Rédiger comme suit cet article :

L'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales est ainsi rédigé :

« Art. L. 1414-1. - I. - Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels la personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

« Il ne peut être conclu de contrat de partenariat que si le montant des travaux et prestations à réaliser en vertu du dit contrat est supérieur à 50 millions d'euros hors taxe.

« II. - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.

« Il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages. Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission.

« Lorsque le contrat de partenariat concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation ou la transformation d'un ou plusieurs bâtiments, la procédure de mise en concurrence visant à l'attribution du contrat ne peut s'effectuer que sur la base d'un projet résultant d'un concours d'architecture organisé préalablement, par la personne publique à l'origine du contrat de partenariat.

« La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

« III. - Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme. »

L'objet de cet amendement de réécriture est d'une part de prévoir un seuil de 50 millions d'euros en dessous duquel il ne peut être conclu de contrats de partenariat afin de garantir le principe de l'égalité d'accès devant la commande publique et d'autre part de prévoir que les opérations de construction, de réhabilitation, réutilisation ou transformation d'un ou plusieurs bâtiments donnent lieu à une mise en concurrence sur la base d'un concours d'architecture.

Rédiger comme suit cet article :

A. L'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales est ainsi rédigé :

« I. - Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel la personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

« Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

« II. - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.

« Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission.

« La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

« Le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière.

« III. - Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme. »

B. En conséquence, le code général des collectivités territoriales est ainsi modifié :

1° Dans le dernier alinéa de l'article L. 1414-9, les mots : « ouvrages ou équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

2° Dans les c, e, f et k de l'article L. 1414-12, les mots : « ouvrages et équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » et dans le d du même article les mots : « ouvrages ou équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

3° Aux a, c et au dernier alinéa de l'article L. 1414-13, le mot : « ouvrages » est remplacé par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

4° Au troisième alinéa de l'article L. 1615-12, les mots : "l'équipement" sont remplacés par les mots : « l'ouvrage, l'équipement ou le bien immatériel ».

Compléter le I du texte proposé par l'amendement n° 22 pour l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales par un alinéa ainsi rédigé :

« Il ne peut être conclu de contrat de partenariat que si le montant des travaux et prestations à réaliser en vertu du dit contrat est supérieur à 50 millions d'euros hors taxe.

L'objet de ce sous-amendement est d'introduire un seuil 50 millions d'euros en dessous duquel il ne peut être conclu des contrats de partenariat afin de garantir le principe de l'égalité d'accès devant la commande publique tel que rappelé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 du 26 juin 2003.

Après le deuxième alinéa du II du texte proposé par l'amendement n° 22 pour l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le contrat de partenariat concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation ou la transformation d'un ou plusieurs bâtiments, la procédure de mise en concurrence visant à l'attribution du contrat ne peut s'effectuer que sur la base d'un projet résultant d'un concours d'architecture organisé préalablement, par la personne publique à l'origine du contrat de partenariat.

L'objet de ce sous-amendement est de préciser que la procédure de passation de contrat de partenariat doit dès qu'il s'agit de la réalisation d'un bâtiment public être précédée d'un concours d'architecture qui permet à la personne publique de conserver le choix de son projet tout en permettant la mise en œuvre d'une véritable concurrence entre les différents groupements qui concourent.

Supprimer le dernier alinéa du II du texte proposé par l'amendement n° 22 pour l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales.

Cet alinéa étend le champ du contrat de partenariat à l'encaissement des prestations dues à la personne publique : « Le contrat de partenariat peut inclure un mandat de la personne publique au titulaire du cocontractant pour qu'il encaisse, au nom et pour le compte de celle-ci le paiement de l'usager final de prestations revenant à cette dernière. » Cette rédaction est ambiguë quant aux modalités d'exécution de cette prestation par le titulaire d'un contrat de partenariat. La nouvelle rédaction proposée par l'amendement maintient cette ambiguïté.

Compléter le II du texte proposé par l'amendement n° 22 pour l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales par un alinéa ainsi rédigé :

« La gestion d'un service public ne peut être déléguée au titulaire d'un contrat de partenariat.

Cet amendement précise le premier alinéa de l'article L. 1414-1 qui dispose que le partenaire peut se voir confier la gestion « d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public », ainsi que - à titre facultatif - « d'autres prestations des services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».

Rédiger comme suit cet article :

A. L'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales est ainsi rédigé :

« I. - Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel la personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

« Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

« II. - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.

« Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission.

« La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

« Le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière.

« III. - Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme. »

B. En conséquence, le code général des collectivités territoriales est ainsi modifié :

1° Dans le dernier alinéa de l'article L. 1414-9, les mots : « ouvrages ou équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

2° Dans les c, e, f et k de l'article L. 1414-12, les mots : « ouvrages et équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » et dans le d du même article les mots : « ouvrages ou équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

3° Aux a et c et au dernier alinéa de l'article L. 1414-13, le mot : « ouvrages » est remplacé par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

4° Au troisième alinéa de l'article L. 1615-12, les mots : « l'équipement » sont remplacés par les mots : « l'ouvrage, l'équipement ou le bien immatériel ».

Supprimer le deuxième alinéa du 3° de cet article.

Il est proposé que le contrat puisse prévoir que la personne publique donne mandat au cocontractant d'encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par l'usager de prestations qu'elle doit recouvrer. Cette rédaction est ambiguë quant aux modalités d'exécution de cette prestation par le titulaire d'un contrat de partenariat.

Avant le dernier alinéa du 3° de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

La gestion d'un service public ne peut être déléguée au titulaire d'un contrat de partenariat.

La gestion d'un service public ne peut être confiée au titulaire d'un contrat de partenariat. Cet amendement précise le premier alinéa de l'article 1 de l'ordonnance qui dispose que le partenaire peut se voir confier la gestion « d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public », ainsi que - à titre facultatif - « d'autres prestations des services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».

Après l'article 15, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après le premier alinéa de l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« L'attributaire du contrat de partenariat est soumis aux dispositions du code des marchés publics ou de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, dès lors que la personne publique y est soumise. »

L'objet de cet amendement est d'assujettir l'attributaire du contrat de partenariat aux règles d'équité dans la mise en concurrence, édictées par le code des marchés publics ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, au même titre que la personne publique. Cela garantira aussi l'égalité de traitement des candidats cocontractants et la transparence des procédures.

Après l'article 15, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après le premier alinéa de l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Les règles de passation et d'exécution des contrats signés par le titulaire d'un contrat de partenariat sont celles applicables à la personne publique. »

L'objet de cet amendement est d'assujettir l'attributaire du contrat de partenariat aux règles d'équité dans la mise en concurrence, édictées par le code des marchés publics ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, selon la qualité de la personne publique. Cela garantira aussi l'égalité de traitement des candidats cocontractants et la transparence des procédures.

Supprimer cet article.

Amendement de cohérence : la position des auteurs de cet amendement sur les contrats de partenariat passés par l'Etat est la même s'agissant des collectivités territoriales.

Rédiger comme suit les I et II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales :

« I. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable menée par la personne publique.

« Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il apparaît :

« 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, dès lors qu'elle résulte objectivement de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs.

« II. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable précisant les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévue, cette évaluation peut être succincte.

« Elle est présentée à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l'organe délibérant de l'établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat.

Le Conseil constitutionnel ayant réservé l'usage des contrats de partenariat à des circonstances particulières, l'évaluation doit donc s'attacher en priorité à vérifier que le recours au contrat de partenariat est possible (urgence ou complexité) et ensuite seulement à vérifier si ce contrat est plus avantageux que les autres contrats.

Par ailleurs cet amendement reprend la définition de l'urgence dans les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004, qui reprend les termes mêmes du Conseil d'État dans sa décision Sueur et autres du 29 octobre 2004. Ce faisant il supprime la notion de « situation imprévue » notion « fourre-tout » et subjective.

Enfin, il supprime le nouveau cas d'éligibilité au contrat de partenariat basé sur « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux des contrats de la commande publique », introduit par le présent projet de loi. Une telle disposition permet de recourir au contrat de partenariat en toute circonstance alors que la jurisprudence du Conseil constitutionnel en a fait une procédure exceptionnelle.

Dans la deuxième phrase du premier alinéa du I du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, après les mots :

coût global

insérer les mots :

hors taxe

Supprimer la dernière phrase du premier alinéa du I du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales.

Dans la dernière phrase du premier alinéa du I du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, remplacer le mot :

imprévue

par le mot :

imprévisible

Dans la dernière phrase du premier alinéa du I du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, remplacer le mot :

imprévue

par le mot :

imprévisible

Compléter le I du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales par un alinéa ainsi rédigé :

« Elle est réalisée dans les conditions fixées à l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

L'objet de cet amendement est de prévoir que l'évaluation préalable est réalisée dans les mêmes conditions pour les collectivités locales que pour l'État.

Rédiger comme suit le 2° du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales :

« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, dès lors qu'il résulte objectivement de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs ;

L'objet de cet amendement est de supprimer la notion « fourre-tout » et subjective de « situation imprévue » et de préciser la notion d'urgence dans les termes de la décision du Conseil Constitutionnel n° 2004-506 du 2 décembre 2004.

Après les mots :

rattraper un retard préjudiciable

rédiger ainsi la fin du troisième alinéa (2°) du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales :

à l'intérêt général, affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ;

Après les mots :

rattraper un retard préjudiciable

rédiger ainsi la fin du troisième alinéa (2°) du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales :

à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ;

Supprimer le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales.

L'objet de cet amendement est de supprimer le nouveau cas d'éligibilité au contrat de partenariat basé sur « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique », introduit par le présent projet de loi.

Dans le dernier alinéa (3°) du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, supprimer les mots :

et des contraintes qui pèsent sur celle-ci

Dans le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, après le mot :

avantages

insérer les mots :

autres que le paiement différé

Cet amendement de repli a pour objet d'exclure des critères de comparaison le paiement différé.

Dans le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, avant les mots :

plus favorable

insérer le mot :

nettement

L'objet de cet amendement est de préciser que le contrat de partenariat doit être « nettement » plus favorable. Le Conseil d'État qui utilise souvent cette théorie dans sa jurisprudence a toujours précisé qu'il ne suffisait pas que les avantages soient supérieurs aux inconvénients mais que ceux-ci devaient l'être de façon flagrante.

Supprimer les III et IV du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales.

L'objet de cet amendement est de supprimer la nouvelle « voie d'accès sectorielle ». En instituant cette nouvelle « voie d'accès sectorielle » aux contrats de partenariat, le projet de loi transforme une procédure dérogatoire en procédure de droit commun. Celle-ci est ouverte jusqu'en 2012 à des secteurs de l'action publique (gendarmerie, infrastructures de transport, etc...) pour lesquels les besoins sont réputés présenter un caractère d'urgence. Une telle extension des contrats de partenariat est contraire à l'esprit de la décision du Conseil. Constitutionnel 2003-473 du 26 juin 2003.

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, remplacer les mots :

ne soient pas manifestement défavorables

par les mots :

soient favorables

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, supprimer le mot :

manifestement 

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, supprimer le mot :

manifestement

Au début du dernier alinéa (2°) du III du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, remplacer les mots :

A la réalisation des opérations relatives aux infrastructures de transport

par les mots :

Aux besoins des infrastructures de transport, ainsi qu'à leurs ouvrages et équipements annexes,

Après les mots :

efficacité énergétique

rédiger ainsi la fin du dernier alinéa (2°) du III du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales :

ou à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics.